周莉 熊學(xué)武

[摘 要] 本文主要是作者結(jié)合工作實際，對強(qiáng)制執(zhí)行公證的一些理論和實踐問題進(jìn)行探討，以期對完善這項制度有所裨益?？晒┩袇⒖?。

[關(guān)鍵詞] 強(qiáng)制執(zhí)行公證制度執(zhí)行效力

前言

強(qiáng)制執(zhí)行公證，是指公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，對以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書進(jìn)行公證，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)或者履行義務(wù)不適當(dāng)時，債權(quán)人即可不經(jīng)過訴訟程序，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行以實現(xiàn)債權(quán)。強(qiáng)制執(zhí)行公證體現(xiàn)了公證的執(zhí)行效力，這一獨(dú)特的制度設(shè)計，對于保障債權(quán)及時有效實現(xiàn)，促進(jìn)民商事交易活動順利進(jìn)行具有重要作用。然而由于公證立法的滯后和理論的欠缺，在強(qiáng)制執(zhí)行公證業(yè)務(wù)中有些問題爭議較大，從而導(dǎo)致大量公證債權(quán)文書得不到執(zhí)行，嚴(yán)重影響了這一司法制度的健康發(fā)展，如果不能引起重視，將可能使這一制度形同虛設(shè)。

一、背景介紹

（一）強(qiáng)制執(zhí)行公證制度的起源

強(qiáng)制執(zhí)行公證制度起源于古代意大利，發(fā)展于歐洲諸國。依據(jù)古代意大利朗巴德地區(qū)的法律，凡債權(quán)人持有的債務(wù)人所為的一切書面契約，包括公證文書在內(nèi)，均具有充分而直接的執(zhí)行性，無需經(jīng)過審理裁判。羅馬法復(fù)興以后，這項制度與羅馬法理不一致，面臨著存續(xù)的困難，但這項制度沿習(xí)已久，深受崇尚簡捷的訴訟程序的商人的歡迎，又不宜完全廢除。于是，有學(xué)者就提出折衷羅馬法理與現(xiàn)行制度的觀點(diǎn)，主張以羅馬法上的“法庭中之自認(rèn)”作為債權(quán)人取得執(zhí)行權(quán)的條件，即凡是債務(wù)經(jīng)債務(wù)人在法庭或公證人之前承認(rèn)的，均可以不經(jīng)裁判等程序，徑行予以執(zhí)行。這一主張于13世紀(jì)初開始付諸實踐之后，迅速流傳到德、法、意、奧等國。

（二）公證執(zhí)行實務(wù)中的困境

近年來，在全球司法機(jī)關(guān)愈來愈重視以非訟手段解決糾紛的趨勢下，各國立法對公證執(zhí)行范圍有擴(kuò)大趨勢。我國自引入大陸法系國家的公證強(qiáng)制執(zhí)行制度以來，也經(jīng)歷了由《公證暫行條例》規(guī)定的公證執(zhí)行范圍僅限于“追償債款、物品的文書”，擴(kuò)大為《公證法》中“以給付為內(nèi)容的債權(quán)文書”，順應(yīng)了這種立法趨勢。盡管法律上已確立公證的執(zhí)行力，而且法律條文上顯示我國公證執(zhí)行力具有較高的法律地位，然而在公證實務(wù)中，公證執(zhí)行力的實現(xiàn)卻是艱難而曲折的。

二、賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的適用范圍

（一）法律依據(jù)

最高人民法院、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）力圖澄清公證機(jī)構(gòu)和法院在執(zhí)行范圍上的爭執(zhí)，除借據(jù)、欠單、還款協(xié)議、給付贍養(yǎng)費(fèi)等公證機(jī)構(gòu)和法院均認(rèn)為屬于可辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證的債權(quán)文書之外，又規(guī)定“借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同”可以辦理強(qiáng)制執(zhí)行公證。但還是未能徹底解決公證機(jī)構(gòu)與法院在執(zhí)行范圍上的爭論。例如，雙務(wù)合同、抵押合同是否可以賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。

（二）突破困境的思考

1、對雙務(wù)合同是否可以賦于強(qiáng)制執(zhí)行效力

反對者認(rèn)為，此類雙務(wù)合同的當(dāng)事人雙方互為權(quán)利人和義務(wù)人，一方不履行合同義務(wù)，可能是另一方違約所致，如要厘清事實不但使公證機(jī)關(guān)耗費(fèi)大量的成本，并且如此行使公證權(quán)也有僭越司法權(quán)之嫌。此外，雙務(wù)合同中所涉及的債款、物品，因履行情況的不同，其數(shù)額是動態(tài)的，處于不確定狀態(tài)。如借款合同中借款人雖負(fù)有按照約定返還借款并支付利息的義務(wù)，但其數(shù)額也可能因貸款人未按照約定的日期、數(shù)額提供借款而與原借款合同中載明的數(shù)額有所不同。而債權(quán)文書中載明的數(shù)額應(yīng)是確定的。

筆者認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)可以對雙務(wù)合同賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。首先，公證書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，是基于當(dāng)事人的意思自治而自愿放棄訴權(quán)，這與當(dāng)事人承擔(dān)的是雙務(wù)合同中的義務(wù)，抑或單務(wù)合同中的義務(wù)并無關(guān)系。其次，在司法實踐中，由于債的履行期限不確定，以及法律規(guī)定的遲延履行期間的債務(wù)利息等問題，債的數(shù)額被確定并且固定不變的情況幾乎不存在。

2、對抵押合同是否可以賦于強(qiáng)制執(zhí)行效力

實踐中，抵押權(quán)的實現(xiàn)方式除了對人訴訟和對物訴訟兩種模式之外，還有一種選擇——辦理公證，賦予抵押擔(dān)保文書強(qiáng)制執(zhí)行效力。抵押擔(dān)保文書能否由公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力？這一點(diǎn)無論在理論界還是在實務(wù)中都存在很大的爭議。反對者認(rèn)為，抵押擔(dān)保文書不能公證賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，主要理由如下：其一，《公證法》第37條規(guī)定：“債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾”，《公證程序規(guī)則》第55條規(guī)定：“債務(wù)人不履行或者不適當(dāng)履行”。兩個條文都用的字眼為“債務(wù)人”， 排除了“抵押人”，也就排除了抵押擔(dān)保文書。其二，公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的文書只能是債權(quán)文書，而抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)，抵押擔(dān)保文書是物權(quán)文書。其三，公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書首先必須要有給付內(nèi)容，而給付義務(wù)只有債務(wù)人才有，抵押人并沒有給付義務(wù)，有的只是被動的實現(xiàn)給付義務(wù)的擔(dān)保義務(wù)和容忍義務(wù)，抵押擔(dān)保文書并沒有給付內(nèi)容。

中國公證協(xié)會 2007 年9月發(fā)布的《關(guān)于辦理賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的指導(dǎo)意見（草稿）》 則明確了“涉及擔(dān)保內(nèi)容的債權(quán)文書（包括保證、抵押、質(zhì)押）”可以賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。因此，在辦理此類合同的公證時，必須注意將主合同與抵押、擔(dān)保合同分別辦理公證并一同賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力。

三、可訴性分析

關(guān)于賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，債權(quán)人是否可以不申請強(qiáng)制執(zhí)行，另行提起訴訟，債務(wù)人是否可以另行提起訴訟，法律無規(guī)定，理論上的學(xué)說與司法實踐相差較大。

（一）從債權(quán)人的角度

雖然，最高法院（2001）民二終字第 172 號民事判決書認(rèn)為，是依公證書申請強(qiáng)制執(zhí)行還是再行訴訟，是債權(quán)人的權(quán)利。筆者認(rèn)為，就賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書所涉及的給付內(nèi)容而言，公證書應(yīng)排斥債權(quán)人的訴權(quán)。因為賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書與判決書同為法律規(guī)定的執(zhí)行依據(jù)，具有相同的執(zhí)行效力，債權(quán)人已申請取得賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，則不能另行提起訴訟程序再取得一份執(zhí)行依據(jù)。

（二）從債務(wù)人的角度

正是因為債務(wù)人放棄了公證事項的訴權(quán)才使公證債權(quán)文書具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，只要公證債權(quán)文書沒有瑕疵，法院就不應(yīng)受理債務(wù)人的起訴。除非具有以下情形：第一，法院認(rèn)為公證書確有錯誤，裁定不予執(zhí)行的；第二，公證機(jī)構(gòu)決定不予出具執(zhí)行證書的；第三，債務(wù)人對公證債權(quán)文書中未約定事項提起訴訟的；第四，當(dāng)事人協(xié)議變更了合同標(biāo)的、價款、履行期限等主要內(nèi)容而未重新辦理公證的，但合同主體因法人合并、自然人繼承等進(jìn)行的變更不應(yīng)影響債權(quán)文書的執(zhí)行效力。

四、對執(zhí)行證書制度的分析與完善建議

（一）爭議起源

公證執(zhí)行證書是指債務(wù)人不履行或不完全履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書規(guī)定的義務(wù)，債權(quán)人向原公證機(jī)構(gòu)要求出具的直接向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行的憑證。我國在建立和恢復(fù)公證制度之初并無執(zhí)行證書制度，直至2000年制發(fā)《聯(lián)合通知》時，考慮到公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的預(yù)置屬性，及從預(yù)置效力到效力實現(xiàn)有一個過程，可能發(fā)生各種影響執(zhí)行的情況，為使人民法院明確了解執(zhí)行的對象及標(biāo)的，規(guī)定了執(zhí)行證書制度。

（二）存廢之爭

根據(jù)對我國若干公證機(jī)構(gòu)的調(diào)查顯示，在公證機(jī)構(gòu)辦理的賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書發(fā)生不履行或不完全履行，債權(quán)人申請出具執(zhí)行證書時，通過公證機(jī)構(gòu)對債務(wù)人核實、督促，約80%的債務(wù)人在公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書前就自覺履行了義務(wù)，約5%左右的案件，因債務(wù)人提出確有依據(jù)的異議，公證機(jī)構(gòu)認(rèn)為不宜簽發(fā)執(zhí)行證書，告知當(dāng)事人通過訴訟解決其糾紛，只有約10%多的案件通過簽發(fā)執(zhí)行證書進(jìn)入執(zhí)行程序，且在進(jìn)入執(zhí)行程序的公證文書中，債務(wù)人提起異議的比例更是極其稀少。由此可見，執(zhí)行證書制度在我國的公證實踐中，對于實現(xiàn)預(yù)防糾紛，減少訴訟的宗旨具有相當(dāng)顯著的作用。

（三）完善建議

從目前的公證實踐來看，公證機(jī)構(gòu)可以依據(jù)當(dāng)事人約定的或辦理公證時認(rèn)可的程序和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行債務(wù)履行狀況的核實，即公證機(jī)構(gòu)在簽發(fā)執(zhí)行證書前，應(yīng)當(dāng)按照約定書面通知債務(wù)人，要求其限期對債權(quán)人提出的出具執(zhí)行證書的申請和依據(jù)的事實、證據(jù)進(jìn)行確認(rèn)，如債務(wù)人在規(guī)定的期限內(nèi)沒有提出異議，或提出異議但沒有提供充分的證據(jù)，公證機(jī)構(gòu)即可簽發(fā)執(zhí)行證書。而且，《辦理具有強(qiáng)制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》第八條、第九條的規(guī)定也為此提供了依據(jù)。此約定標(biāo)準(zhǔn)雖然低于訴訟的質(zhì)證標(biāo)準(zhǔn)，但對維護(hù)債務(wù)人的合法利益影響并不大，因為這種核實標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，公證作為非訟程序，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，且債務(wù)人在執(zhí)行階段仍然可以提起異議。

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