解疑律師：王登山 大成律師事務所高級合伙人

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010年，發(fā)包人北文公司與美標門窗公司口頭約定由美標門窗公司承擔某工程室外門窗制作安裝工程。施工過程中，雙方補充簽訂了關于保證工程竣工時間及交付工程款的協(xié)議，約定：承包人美標門窗公司保證于2010年9月25日前保質(zhì)保量按期交工后，北文公司保證在一個月內(nèi)付清所有工程款。如拖延一天交工，按工程費的5%罰款。承包人美標門窗公司未能按期交工。承包人先交付了竣工的二號三號住宅樓。對一號樓，北文公司起訴時，承包人還在繼續(xù)施工。

一審法院認為：美標門窗公司與發(fā)包人就三棟住宅樓二期工程達成的口頭和書面協(xié)議有效，雙方均應按約定履行。美標門窗公司承建工程逾期交工，亦應承擔違約責任。美標門窗公司以對方付款不及時是造成逾期交工的原因的辯解依據(jù)不足，不予支持。一審法院判決：美標門窗公司按日5%付給北文公司一號住宅樓逾期交工違約金5333815．29元（工程決算款4848923元÷3棟×日5%×66天）。

美標門窗公司不服一審判決，提起上訴稱：雙方約定的每日百分之五的違約金約定過高，一審判決確定上訴人承擔的違約金數(shù)額超過工程決算款，損害了美標門窗公司的利益。

律師視點

1、本案查明認定的由美標門窗公司施工完成的工程，決算價款為人民幣4848923元。

2、如果按照雙方協(xié)議約定的日百分之五違約金標準計算，一審法院判決承包人承擔工程逾期違約金為人民幣5333815元。

3、由上述1、2兩組數(shù)據(jù)比較發(fā)現(xiàn)，判令由承包人承擔的違約金金額533萬余元已超過了該工程的工程價款484萬余元。顯然，按每天百分之五標準計算違約金，該約定標準明顯過高。

4、《合同法》第114條規(guī)定：約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。

當出現(xiàn)工程逾期竣工的情形，而且發(fā)包方不存在違約行為的前提下，逾期竣工的原因、責任在承包人時，可能要由承包人承擔逾期竣工違約金時，承包人要主動依據(jù)合同法第114條規(guī)定，提出合同約定的違約金過高，超過了發(fā)包人的實際損失，主動申請予以變更減少，同時舉證證明約定的違約金超過了發(fā)包人的實際損失。

二審法院認為：雙方簽訂的協(xié)議中確定的違約金比例過高，一審判決據(jù)此確定由美標門窗公司承擔的違約金總額超過工程決算款總額，顯失公平，應予以調(diào)整。二審改判：變更為美標門窗公司付給北文公司一號住宅樓逾期交工違約金人民幣668343．19元（工程結(jié)算款4848923元÷3棟×0．0005×827天）

本案中，違約金由約定的每天百分之五，變更為每天萬分之五，就是一個成功的案例。給承包人的啟發(fā)就是要在訴訟或仲裁程序中積極、主動申請變更減少違約金。