新的刑事訴訟法第93條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對(duì)“羈押必要性的審查”，但由于我國刑事訴訟法沒有對(duì)羈押作單獨(dú)規(guī)定，也未明確羈押的法律地位，更未明確區(qū)分審判前、審判中及審判后階段的羈押，只是將羈押作為拘留、逮捕的必然結(jié)果和延續(xù)狀態(tài)。這就使得“羈押必要性”審查在這個(gè)刑事訴訟法典中顯得比較突兀。鑒于目前我國立法現(xiàn)狀，本文以檢察院法律監(jiān)督職能入手，結(jié)合現(xiàn)行法律體系及規(guī)定不完善的情況，探索“羈押必要性”審查相關(guān)機(jī)制的構(gòu)建，從司法實(shí)踐角度完善相關(guān)的司法體系，以充分保障犯罪嫌疑人的人身合法權(quán)利。

關(guān)鍵詞：逮捕；羈押必要性；繼續(xù)羈押審查制度

我國的羈押期間包含于拘留、逮捕至判決前的整個(gè)期間，“羈押必要性審查制度”的審查主體也不具有特定性。因此，文章以“繼續(xù)羈押”這一名詞作為逮捕后至判決前羈押期間的特定名稱，而對(duì)這一階段的羈押必要性審查的制度，則可稱之為“繼續(xù)羈押審查制度”。

一、關(guān)于繼續(xù)羈押制度的限制性理論

由于未決羈押是對(duì)公民人身自由的一種剝奪，而且是在法院沒有最終確定其有罪的前提之下。如果對(duì)其不做嚴(yán)格的法律限制，法律的公正性將會(huì)受到影響。因此對(duì)未決羈押措施的運(yùn)用，學(xué)界提出了各種限制理論。其中主要的理論有三個(gè)方面：第一，無罪推定理論。我國學(xué)者認(rèn)為：“盡管從法律功能上看，未決羈押與監(jiān)禁刑不可同日而語，但從對(duì)人身自由的限制程度來看，兩者卻并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別?！薄∮纱丝梢姡礇Q羈押與無罪推定原則在實(shí)質(zhì)上是矛盾的。但由于未決羈押的功利性價(jià)值，不可能廢除，因此，未決羈押制度必須以規(guī)范、法治的途徑才能實(shí)施。第二，正當(dāng)程序理論。正當(dāng)程序，“意味著在廣義上剝奪某種個(gè)人利益時(shí)必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利?！薄∮刮礇Q羈押成為公正的程序，必須有一個(gè)法定的審查和監(jiān)督程序作為支撐，才能確保未決羈押程序的正當(dāng)性。第三，權(quán)力制約思想。無論何種權(quán)力，最終都是由個(gè)人行駛運(yùn)用，個(gè)人對(duì)權(quán)力的運(yùn)用離不開意志，而意志的最大特征是自由。這種就意味著權(quán)力在現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化上具有不確定性的特征，這是權(quán)力需要制約和監(jiān)督的根本性原因。未決羈押權(quán)效果是剝奪公民的人身自由，一旦不受制約，個(gè)人的自由將受到摧殘。為此，必須將權(quán)力制約的理論導(dǎo)入至未決羈押的制度設(shè)計(jì)里。

二、我國關(guān)于繼續(xù)羈押制度方面的法律現(xiàn)狀

（一）法律制度的補(bǔ)救

我國的刑事司法制度，沒有建立逮捕、羈押分離制度，而且由于羈、偵分離制度事關(guān)國家司法體制的重大變革，還涉及到司法權(quán)力的重新分配及司法機(jī)構(gòu)的重新設(shè)置，現(xiàn)階段不可能被建立。因此，為了彌補(bǔ)制度上對(duì)“繼續(xù)羈押必要性審查”的缺失，新刑訴法第93條專門規(guī)定了對(duì)“羈押必要性的審查”。

（二）羈押期限過長

按照我國刑訴法規(guī)定，一般刑事案件犯罪嫌疑人逮捕以后的法定偵查期限最長可以延長至7個(gè)月（不包括精神病鑒定及重新計(jì)算羈押期限等特殊情況）。審查起訴的期限經(jīng)過退偵，最長可以延長至6.5個(gè)月。一審審理期限經(jīng)過退偵，最長可以延長至11個(gè)月（不包括中止審理、特殊情況延期等）。一個(gè)一般的刑事案件批捕之后，經(jīng)過正常的延長審批之后，最長的羈押期限可以達(dá)到24.5個(gè)月。如此長的未決羈押時(shí)間，缺少必要的“繼續(xù)羈押必要性審查”，往往會(huì)導(dǎo)致對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利的損害，甚至出現(xiàn)了被告人被羈押的期間已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其罪行所應(yīng)當(dāng)受到處罰的刑期，法院的判決與羈押期限倒置。

（三）羈押必要性審查的權(quán)力設(shè)置問題

從刑訴法規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)羈押必要性審查包含了兩個(gè)方面。第一，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕的案件以及自偵案件決定逮捕的案件羈押必要性的審查；第二，對(duì)于法院決定逮捕案件羈押必要性的審查。另外，檢察機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押時(shí)，“建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施”。這就意味著檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)力僅僅停留在“建議”層面，并不具有強(qiáng)制性。

三、對(duì)于完善逮捕必要性審查制度的構(gòu)想

（一）檢察機(jī)關(guān)羈押必要性審查機(jī)構(gòu)的內(nèi)部設(shè)置

檢察機(jī)關(guān)作為逮捕必要性審查的主體，對(duì)羈押必要性的審查，在采取承辦人回避原則的基礎(chǔ)上，需要根據(jù)案件所處的不同階段由不同的部門行使。

首先，逮捕后至移送審查起訴之前的偵查期間，逮捕必要性的審查應(yīng)當(dāng)由偵查監(jiān)督部門進(jìn)行。此階段，偵查監(jiān)督部門對(duì)案件已經(jīng)有了一個(gè)客觀的分析和準(zhǔn)確的把握，對(duì)逮捕必要性的情況更為透徹，能夠在最短時(shí)間內(nèi)作出是否適宜繼續(xù)羈押的決定，最大限度地保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利。

其次，從公訴環(huán)節(jié)及法院判決之前，應(yīng)具體由公訴部門對(duì)被告人的羈押必要性進(jìn)行司法審查。在公訴環(huán)節(jié)，公訴部門通過閱卷、訊問對(duì)羈押必要性已經(jīng)有了充分的分析和判斷，且對(duì)可能出現(xiàn)的新的不適宜羈押的情形也能夠及時(shí)的了解和掌握，而案件移送法院審查后，公訴部門仍應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與檢察機(jī)關(guān)駐監(jiān)所部門的溝通，對(duì)羈押必要性進(jìn)行跟蹤監(jiān)督。

第三，法院自行決定逮捕的案件，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)駐監(jiān)所部門審查。逮捕后的案件，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押。因此，作為檢察院監(jiān)所部門能夠及時(shí)掌握法院決定逮捕案件的情況，能夠更加及時(shí)的對(duì)審判機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)進(jìn)行審判監(jiān)督。同時(shí)，檢察院駐監(jiān)所部門還應(yīng)當(dāng)對(duì)監(jiān)所的其他案件進(jìn)行審查，一旦發(fā)現(xiàn)被羈押者患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理或懷孕等特殊情況時(shí)，則需要根據(jù)不同的訴訟階段，及時(shí)將情況通報(bào)給檢察機(jī)關(guān)相關(guān)部門，對(duì)被羈押者羈押必要性進(jìn)行重新審查認(rèn)定。

（二）羈押必要性司法審查程序的啟動(dòng)程序

羈押必要性審查，可分為主動(dòng)啟動(dòng)和被動(dòng)啟動(dòng)。主動(dòng)啟動(dòng)，是檢察機(jī)關(guān)依照法律賦予的職權(quán)主動(dòng)開展的羈押必要性審查活動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)啟動(dòng)可以有以下幾個(gè)階段。第一，偵查階段報(bào)請(qǐng)延期階段。偵查延期，意味著是否對(duì)被羈押人再一次采取逮捕措施，因此檢察機(jī)關(guān)必須發(fā)揮好羈押必要性審查功能，防止超期羈押或不必要羈押的情形出現(xiàn)。第二，審查起訴階段。從本質(zhì)上講，逮捕的主要目的是為了保證訴訟和防止被羈押人的社會(huì)危險(xiǎn)性，而審查起訴階段，案件的證據(jù)及事實(shí)已經(jīng)相對(duì)穩(wěn)定，此前的羈押必要性條件變化可能性較大，此時(shí)的羈押必要性，不僅要從保證訴訟和防止社會(huì)危險(xiǎn)性的角度來審查，還應(yīng)當(dāng)從犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)輕重、悔罪表現(xiàn)、刑罰預(yù)期等條件進(jìn)行審查。第三，檢察機(jī)關(guān)駐監(jiān)所部門依職權(quán)啟動(dòng)羈押必要性審查。檢察機(jī)關(guān)駐監(jiān)所部門作為檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督窗口，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)開展定期羈押必要性審查監(jiān)督工作。期間以一個(gè)月為宜，定期對(duì)監(jiān)所被羈押者的身體健康、家庭情況、思想變化情況等進(jìn)行跟蹤監(jiān)督和審查，對(duì)法院決定逮捕案件的案件事實(shí)、證據(jù)情況進(jìn)行審查，對(duì)沒有羈押必要性的及時(shí)向本院反映，充分保障被羈押者的人身權(quán)利。

被動(dòng)啟動(dòng)，是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人等提出申請(qǐng)，啟動(dòng)羈押必要性司法審查程序。新刑訴法第95條規(guī)定，上述人員可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，對(duì)于逮捕后的羈押必要性，上述人員向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟的不同階段，分別由檢察機(jī)關(guān)的偵監(jiān)、公訴、監(jiān)所進(jìn)行審查。

（三）羈押必要性司法審查的內(nèi)容

從我國的刑事訴訟法第79條來分析，是否采取逮捕措施，包含三個(gè)條件：第一，有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，即證據(jù)條件；第二，可能判處徒刑以上刑罰，即刑罰條件；第三，取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的，即社會(huì)危險(xiǎn)性條件。此外，新刑訴法還增加了對(duì)被羈押人家庭情況的審查，從人道主義對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查。綜合來看，繼續(xù)羈押必要性的審查需從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：第一，證明案件事實(shí)的證據(jù)是否變化。即是否存在因?yàn)榘讣C據(jù)發(fā)生重大變化，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人可能不構(gòu)成犯罪或判處無罪的情況；是否存在偵查機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)辦案人員刑訊逼供、接受賄賂、徇私舞弊等重大問題，影響案件關(guān)鍵證據(jù)的客觀、公正；是否存在證明犯罪嫌疑人作案時(shí)手段、地位、方式等情節(jié)的證據(jù)發(fā)生變化，對(duì)案件的刑罰預(yù)期有著較大影響。第二，證明悔罪表現(xiàn)的證據(jù)變化。犯罪嫌疑人歸案后是否真誠悔罪、賠償損失、取得諒解，是否達(dá)成了刑事和解。第三，關(guān)于人身及社會(huì)危險(xiǎn)性的變化。包括犯新罪的可能性，對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人的打擊報(bào)復(fù)的可能性，自殺、逃跑的可能性等方面，對(duì)于人身及社會(huì)危險(xiǎn)性方面的審查由于涉及的方面較多，需要綜合考慮。第四，關(guān)于干擾作證方面的可能性是否消失。主要是對(duì)于犯罪嫌疑人、證人可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供等方面的可能性。第五，是否有不適宜羈押的情形。如羈押期間，犯罪嫌疑人是否出現(xiàn)患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理或者系生活不能自理之人的唯一撫養(yǎng)人、懷孕等情形，不宜繼續(xù)羈押的。對(duì)于繼續(xù)羈押必要性的審查，應(yīng)當(dāng)對(duì)上述幾方面的變化進(jìn)行全面、綜合、客觀的評(píng)判，必要時(shí)可以主動(dòng)收集相關(guān)的證據(jù)，核實(shí)相關(guān)的事實(shí)。

（四）繼續(xù)羈押制度的具體運(yùn)作程序

羈押必要性司法審查應(yīng)遵循審查中立的原則，檢察機(jī)關(guān)作為羈押必要性審查的主體，應(yīng)當(dāng)從程序上保持中立，因此，在對(duì)被羈押人進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)，需要聽取多方意見。即一方面聽取公安機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、被害人及其法定代理人對(duì)犯罪嫌疑人、被告人羈押必要性的意見，另一方面還要聽取犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辯護(hù)人的陳述和辯解，同時(shí)對(duì)于羈押場所、監(jiān)所檢察部門對(duì)犯罪嫌疑人、被告人捕后表現(xiàn)的評(píng)估意見，也應(yīng)當(dāng)作為繼續(xù)羈押必要性的重要評(píng)價(jià)方面。在上述多方面意見的基礎(chǔ)上，綜合考慮犯罪嫌疑人、被告人犯罪時(shí)的主觀惡性、社會(huì)危害性、社會(huì)影響性、身體健康狀況等因素，最后形成羈押必要性審查報(bào)告，上報(bào)檢察委員會(huì)討論決定是否變更逮捕強(qiáng)制措施。

（五）羈押必要性司法審查處理的結(jié)果

根據(jù)新刑訴法第93條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在羈押必要性審查完畢后，認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)機(jī)關(guān)“建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。”從這一規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)繼續(xù)羈押必要性審查方面僅僅是司法建議權(quán)，無實(shí)際的執(zhí)行權(quán)，這實(shí)際上是在司法建議之下的自行糾錯(cuò)。在司法實(shí)踐中，往往會(huì)導(dǎo)致三種結(jié)果：第一有關(guān)機(jī)關(guān)采納了檢察機(jī)關(guān)的建議，及時(shí)變更了強(qiáng)制措施；第二有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)檢察建議存在異議，不同意變更強(qiáng)制措施，并將不同意的理由通知檢察機(jī)關(guān)；第三有關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)檢察建議據(jù)不反饋或拒絕而不說明理由。鑒于此，筆者認(rèn)為，一方面應(yīng)當(dāng)在加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的檢察建議的可執(zhí)行性方面進(jìn)行立法完善，另一方面，檢察機(jī)關(guān)在當(dāng)下還應(yīng)當(dāng)積極與被監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通銜接，并與被監(jiān)督機(jī)關(guān)的上級(jí)做好檢察建議通報(bào)制度，實(shí)行雙重監(jiān)督，以增強(qiáng)羈押必要性司法審查意見的剛性和法律監(jiān)督力度。

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（作者簡介：徐宏德（1983-），男，渝中區(qū)人民檢察院助理檢察員，研究方向刑事訴訟法學(xué)。）