文◎張智聰 董锫锫

現(xiàn)代直銷萌芽于美國，在20世紀(jì)50年代末由猶太人卡撒貝創(chuàng)立。作為一種有別于傳統(tǒng)的在固定營業(yè)場所銷售的經(jīng)營方式的新型經(jīng)營模式，直銷通過其充滿活力和生氣的銷售方式迅速開辟出大量的銷售渠道和市場。但是伴隨著直銷業(yè)的產(chǎn)生，傳銷活動(dòng)也很快蔓延，給經(jīng)濟(jì)發(fā)展秩序帶來了不可忽視的負(fù)面影響。因此，傳銷行為一直是各國嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，紛紛出臺(tái)法律法規(guī)加以制裁，其中尤以日本的《無限連鎖會(huì)防止法》最具代表性。

一、傳銷行為的界定

世界直銷協(xié)會(huì)對(duì)直銷(direct selling)定義為“將產(chǎn)品與服務(wù)直接行銷給消費(fèi)者，是一個(gè)充滿活力與生機(jī)、并能迅速擴(kuò)張的銷售管道。”簡言之，就是指直銷企業(yè)通過招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。

按照計(jì)酬方式的不同，直銷又分為單層次直銷和多層次直銷。單層次直銷是指直銷企業(yè)通過發(fā)展單一層次的直銷商，并由直銷商將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營方式。直銷商的收入僅為個(gè)人銷售產(chǎn)品的傭金。目前大概20%的直銷公司使用此種模式，多為保險(xiǎn)公司和期貨公司。他們的經(jīng)紀(jì)人都是無工資的，通過自己的人際關(guān)系銷售產(chǎn)品并獲得提成，但其發(fā)展的客戶沒有成為銷售人員，更沒有形成層級(jí)結(jié)構(gòu)。相比之下，多層次直銷是以“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”為計(jì)酬方式，以市場倍增學(xué)為基礎(chǔ)，以人際關(guān)系為基本形式，直銷員通過對(duì)產(chǎn)品的推薦以獲得報(bào)酬，同時(shí)發(fā)展建立直銷網(wǎng)絡(luò)，并根據(jù)這個(gè)網(wǎng)絡(luò)的銷售成績獲得經(jīng)濟(jì)收入。簡言之，就是通過人們的口碑相傳加上獎(jiǎng)金刺激形成多層次直銷。此種模式能夠成功而有效地將產(chǎn)品與服務(wù)直接銷售給消費(fèi)者，并使獨(dú)立銷售人員或直銷商獲得較高利潤。但由于多層次直銷的經(jīng)營模式在交易過程中具有信息不對(duì)稱、參與人員分散以及交易對(duì)象不確定等現(xiàn)實(shí)問題，在其逐步發(fā)展的同時(shí)，也很快衍生出一些商業(yè)欺詐行為，即“傳銷”，又被稱為“老鼠會(huì)”和“金字塔欺詐”。

從多層次網(wǎng)絡(luò)銷售組織形式上看，金字塔公司和多層次傳銷公司二者是沒有區(qū)別的。美國在20世紀(jì)70年代初打擊金字塔公司時(shí)，在如何區(qū)別金字塔公司與多層次傳銷公司的界限上花了很多功夫。因?yàn)樵S多公司表面上看是多層次傳銷公司，而暗中卻實(shí)施金字塔陰謀。二者很相似，都要求購買一定的商品、強(qiáng)調(diào)發(fā)展傳銷商，并根據(jù)下線傳銷商的銷售額給予上線傳銷商傭金。但本質(zhì)不同。世界直銷協(xié)會(huì)認(rèn)定“金字塔銷售”（Pyramid selling）是一種騙局，俗稱“老鼠會(huì)”，是一種由操縱者策劃的所謂“集資”或“貿(mào)易陰謀”，不法分子通過幾何倍增方式招攬人員并賺取新加入成員所繳費(fèi)用，從而實(shí)現(xiàn)斂財(cái)。一般以人推薦人方式，利用正當(dāng)多層次直銷為幌子，在操縱者誘導(dǎo)下參加者必須先付一筆高額的入門費(fèi)或購買及變相購買價(jià)值相當(dāng)貨物 (如購買商品、買會(huì)員卡、交納現(xiàn)金等)后才能獲得將來取得收益的機(jī)會(huì)，而所獲收益不是靠銷售真實(shí)的商品給實(shí)際使用或消費(fèi)這些商品的消費(fèi)者，而是來自參加者進(jìn)一步發(fā)展人員所交付的入會(huì)費(fèi)及其所謂的 “再投資”。所銷售的“商品”只是做幌子，并不具有市場價(jià)值或市場競爭力，參加者也并不是為了消費(fèi)這些商品而“購買”。“金字塔”活動(dòng)的參加者是根據(jù)他發(fā)展人員的數(shù)量獲得收益，基本上是一種將參加者繳納的入會(huì)費(fèi)從新加入人員流向該組織其他級(jí)別參加者的內(nèi)部重分配。

二、日本對(duì)非法傳銷行為的法律規(guī)制

20世紀(jì)70年代起，隨著日本經(jīng)濟(jì)起飛，直銷業(yè)由美國傳入日本后快速發(fā)展。特別在20世紀(jì)90年代，網(wǎng)絡(luò)又為直銷業(yè)發(fā)展提供了新的機(jī)遇。日本直銷市場在當(dāng)時(shí)排名世界第一。在日本也出現(xiàn)了“金字塔行為”的非法公司，俗稱為“銀老鼠”、“錢老鼠”或“老鼠會(huì)”。

影響最大的日本金字塔傳銷事件是1965年日本內(nèi)村健一在熊本市成立的“天下一家會(huì)”。該會(huì)以“投資2080元，吸收4名子會(huì)員，即可獲得102.4萬元”為口號(hào)，在1970年已發(fā)展會(huì)員43萬人，并有多家分會(huì)。全盛時(shí)期，該會(huì)會(huì)員曾有180萬，吸納的資金高達(dá)日幣300億元。1972年開始，有會(huì)員向政府有關(guān)部門投訴該會(huì)的不當(dāng)行為。1979年日本正式立法打擊這種老鼠會(huì)行為，同年，“天下一家會(huì)”宣布解散。

以此事件為契機(jī)，日本在1978年11月11日通過《無限連鎖會(huì)防止法》，1979年5月11日正式實(shí)施。但是在社會(huì)上出現(xiàn)了以分紅國債為手法的新的非法傳銷，1988年日本政府又重新修訂了包括債券和有價(jià)證券在內(nèi)的《無限連鎖會(huì)防止法修正案》，并從同年8月2日起正式實(shí)施。直至今日，一直是日本處罰非法傳銷的主要法律依據(jù)。

三、《無限連鎖會(huì)防止法》對(duì)傳銷的刑事處罰

《無限連鎖會(huì)防止法》在第1條宗旨中指出:“鑒于無限連鎖會(huì)在其終局上具有導(dǎo)致破產(chǎn)的性質(zhì)，組織者卻通過無端煽動(dòng)部分參與者的投機(jī)和僥幸心理，最終使眾多參與者在經(jīng)濟(jì)上蒙受巨大損失之現(xiàn)狀，通過規(guī)定禁止參與該行為的同時(shí)，規(guī)定有關(guān)防止該行為的調(diào)查及啟蒙活動(dòng)之條款，防止無限連鎖會(huì)帶來的社會(huì)性危害乃制定本法之目的?！币?yàn)槔鲜髸?huì)組織的本質(zhì)特性往往能夠激發(fā)起人們的僥幸心理，再加上老鼠會(huì)的組織者往往通過帶有欺詐性的夸大宣傳來蒙蔽入會(huì)者，因此就使不明真相的普通民眾無法識(shí)破而紛紛加入老鼠會(huì)，而老鼠會(huì)組織一旦破產(chǎn)，遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失的會(huì)員們會(huì)產(chǎn)生相互間的不信任和相互指責(zé)，繼而引發(fā)嚴(yán)重影響正常社會(huì)秩序的相關(guān)問題，這也是其反社會(huì)性的體現(xiàn)。鑒于這種社會(huì)危害性，對(duì)傳銷行為有必要通過刑事處罰加以規(guī)制。

《無限連鎖會(huì)防止法》第2條將無限連鎖會(huì)或老鼠會(huì)界定為:“作為以出資(金錢或財(cái)物，包括證明財(cái)產(chǎn)權(quán)的證券和證書)為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖逐段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個(gè)階段的下位者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領(lǐng)取自己出資的數(shù)額或領(lǐng)取超出自己出資數(shù)額之分紅組織?！笨梢钥闯觥袄鲜髸?huì)”的組織特征：（1）通過交相當(dāng)高的費(fèi)用取得參加資格，稱“入會(huì)費(fèi)”；（2）以參加者繳納的“入會(huì)費(fèi)”作為“營利”的來源，形成依靠不斷吸收新參加者收取入會(huì)費(fèi)的營利模式；（3）設(shè)置吸引他人參加和鼓勵(lì)已參加者吸收新參加者的計(jì)酬機(jī)制。這樣最終通過兩個(gè)途徑使參加者獲利：一是從本人吸收的新參加者繳納的入會(huì)費(fèi)中直接獲利；二是從“下線”吸收的新參加者繳納的“入會(huì)費(fèi)”中獲得提成獲利。這種計(jì)酬方式產(chǎn)生一個(gè)激勵(lì)機(jī)制就是不斷吸收新成員，吸收的成員越多、收入越高，本人下線吸收的成員越多，本人級(jí)別就越高、提成的范圍就越大。

該法第5條規(guī)定了“無限連鎖會(huì)開設(shè)、運(yùn)營罪”，即對(duì)開設(shè)或運(yùn)營無限連鎖會(huì)者，處3年以下有期徒刑或300萬日元以下罰金。無限連鎖會(huì)開設(shè)罪一般是指應(yīng)設(shè)有無限連鎖會(huì)組織并具備能夠進(jìn)行相關(guān)活動(dòng)所必要的人力及物質(zhì)條件，同時(shí)還要具備能夠通過宣傳廣告開始招募會(huì)員等條件。無限連鎖會(huì)運(yùn)營罪是指無限連鎖會(huì)組織或機(jī)構(gòu)通過從業(yè)人員和對(duì)先期加入者進(jìn)行勸誘、發(fā)展新的會(huì)員，收取入會(huì)金并進(jìn)行指定交納金錢的具體地點(diǎn)或帳號(hào)等具體活動(dòng)。無限連鎖會(huì)的開設(shè)及運(yùn)營罪的處罰均為3年以下有期徒刑或300萬日元以下的罰金。［1］由此可以看出日本處罰無限連鎖會(huì)的方式是將不同參與人的行為分為開設(shè)連鎖會(huì)行為和運(yùn)營連鎖會(huì)的行為，并對(duì)這兩種行為通過詳細(xì)的罪狀加以描述，確定開設(shè)者和運(yùn)營者分別以無限連鎖會(huì)開設(shè)罪和無限連鎖會(huì)運(yùn)營罪定罪處罰，這樣使得連鎖會(huì)中的不同參與者的不同行為都得以有效規(guī)制。

該法第6條規(guī)定了 “職業(yè)勸誘他人加入無限連鎖會(huì)罪”，即作為職業(yè)勸誘他人加入無限連鎖會(huì)者，處1年以下有期徒刑或30萬日元以下罰金。第7條規(guī)定了“一般勸誘他人加入無限連鎖會(huì)罪”，即一般的勸誘他人加人無限連鎖會(huì)者，處20萬日元以下罰金。

兩項(xiàng)條文中的“勸誘”是指針對(duì)他人，為了按勸誘者的希望進(jìn)行某種行為而勸誘他人之行為。由于該罪并不處罰被勸誘而加入無限連鎖會(huì)的行為，因此，是一個(gè)單純處罰勸誘行為的獨(dú)立罪，只要實(shí)施了勸誘行為，就成立該罪。當(dāng)然，一個(gè)前提條件是被勸誘者認(rèn)識(shí)到被勸誘的內(nèi)容是加入無限連鎖會(huì)。所謂“職業(yè)性”勸誘，是指反復(fù)繼續(xù)或以反復(fù)繼續(xù)的意圖進(jìn)行勸誘行為，但是如果這樣解釋“職業(yè)性”，由于在老鼠會(huì)的情況下，從其結(jié)構(gòu)上來講，必須發(fā)展2名以上的會(huì)員，因此，只要實(shí)施勸誘行為就可以構(gòu)成職業(yè)性勸誘之重罪。針對(duì)這種規(guī)定上的缺陷，部分日本學(xué)者主張為了回收自己所支出的金錢而在必要的范圍內(nèi)勸誘的會(huì)員，由于是一個(gè)伴隨不處罰之單純加入行為的必然行為，不參與這種行為的期待可能性極小，因此，在這種情況下應(yīng)當(dāng)以單純勸誘罪處罰，如果超出這一范圍則可以以職業(yè)性勸誘罪處罰。［2］

四、對(duì)我國的啟示

傳銷在我國又稱金字塔銷售，在 《刑法修正案（七）》中進(jìn)行了單列化的規(guī)定，標(biāo)志著刑法對(duì)這種行為的調(diào)整已進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，為我國懲治傳銷活動(dòng)犯罪提供了專門性的刑法依據(jù)。但是由于金字塔傳銷涉及的參與者眾多，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪處罰主體只包括傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，由此在司法實(shí)踐中引發(fā)的問題就是如何認(rèn)定組織者和領(lǐng)導(dǎo)者；對(duì)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之外的積極參加者和一般參加者，這些人既是受害人又是加害人，在沒有相應(yīng)法律依據(jù)的情況下是否應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行刑事處罰。因此，要解決上述問題，更有效地打擊各種傳銷和變相傳銷活動(dòng)，筆者認(rèn)為對(duì)本罪主體認(rèn)定的問題，日本制定的《無限連鎖會(huì)防止法》有一定的借鑒意義。

（一）組織、領(lǐng)導(dǎo)者

根據(jù)我國刑法理論對(duì)“組織”行為的定義，成為組織、領(lǐng)導(dǎo)者要具備三個(gè)條件：“為首發(fā)起或者實(shí)施招募、雇傭、拉攏、鼓動(dòng)行為”、“多人”、“成立組織”。但是金字塔傳銷是多層次的營銷網(wǎng)絡(luò)，大多數(shù)的參與人員都符合前面兩個(gè)條件，因?yàn)槊恳粋€(gè)傳銷人員都有招募和拉攏下線的行為，而且只要不是最底層次的傳銷人員，一般都發(fā)展了“多人”作為其下線。對(duì)刑法中規(guī)定的“多人”，一般理解為三人或三人以上，在傳銷活動(dòng)中發(fā)展三人作為下線是比較容易的。因此對(duì)第三個(gè)條件“成立組織”如何理解對(duì)于確認(rèn)組織、領(lǐng)導(dǎo)者就顯得至關(guān)重要。

如果把 “成立組織”理解成為為傳銷組織進(jìn)行注冊，為傳銷組織起名，創(chuàng)建傳銷組織基本架構(gòu)，確定傳銷產(chǎn)品以及確定組織的運(yùn)營方式和報(bào)酬的發(fā)放體制使之成為具有獨(dú)立的名稱、銷售產(chǎn)品或服務(wù)、具有一定組織體系的獨(dú)立運(yùn)行的機(jī)構(gòu)等等一系列組織、設(shè)立行為，那么在一個(gè)傳銷組織中符合這個(gè)條件的就只有最初的發(fā)起人了，也即“金字塔”銷售網(wǎng)絡(luò)的塔尖人物，這樣就可能削弱刑法的打擊力度，不符合立法本意。因?yàn)閷?shí)踐中有的傳銷組織最初只由一人發(fā)起，但是隨著組織的擴(kuò)大，傳銷人員的增多，許多非發(fā)起者也參與其中，并且他們對(duì)于傳銷活動(dòng)的開展以及傳銷組織的擴(kuò)大所發(fā)揮的作用不小于傳銷組織的發(fā)起者。

但是如果“成立組織”理解為在某個(gè)地方單獨(dú)成立一個(gè)營銷團(tuán)隊(duì)或者在營銷網(wǎng)絡(luò)里具有一定下線數(shù)量具有一定級(jí)別的傳銷人員，這樣的標(biāo)準(zhǔn)又存在較大的隨意性，有可能存在打擊面被擴(kuò)大的危險(xiǎn)，而且立法的本意也只在打擊傳銷組織中的骨干人員，避免過分?jǐn)U大打擊面，這無疑是個(gè)兩難的選擇。對(duì)此筆者認(rèn)為，可以以日本對(duì)于金字塔傳銷行為的刑事處罰為參考來尋求一個(gè)合理的解決途徑。

以日本《無限連鎖會(huì)防止法》第5條規(guī)定的無限連鎖會(huì)開設(shè)、運(yùn)營罪為參考，由于在我國的司法實(shí)踐中絕大多數(shù)的金字塔傳銷組織都是以具備合法形式的公司為掩護(hù)，為了既能符合立法本意又能對(duì)傳銷犯罪行為進(jìn)行有效而合理的打擊可以將組織者分為兩類：一類是實(shí)施了成立傳銷組織活動(dòng)的參加者，包括實(shí)施為傳銷組織起名，進(jìn)行正常的公司注冊，確定包裝傳銷模式，確定傳銷活動(dòng)所依托的商品或者服務(wù)，組織分工、提出宣傳口號(hào)，為組建活動(dòng)提供資金、場地支持，創(chuàng)建傳銷組織的基本架構(gòu)，確定傳銷活動(dòng)的基本運(yùn)作方式和報(bào)酬給付依據(jù)，籌集活動(dòng)費(fèi)用等一系列行為，這些參加者的行為使傳銷組織具備合法形式的組織體，因此可以認(rèn)定為組織者。另一類是在傳銷組織成立后實(shí)施維持傳銷組織活動(dòng)，發(fā)展壯大傳銷活動(dòng)的參加者，他們加入傳銷組織后積極參與傳銷人財(cái)物的管理工作招攬、拉攏有進(jìn)行傳銷活動(dòng)意圖的人加入傳銷組織，并且對(duì)于新加入者講課、鼓動(dòng)、威逼利誘等，這些參加者的行為使得傳銷組織不斷發(fā)展壯大，也可以認(rèn)定為組織者。在這里需要注意的一個(gè)問題是，在司法實(shí)踐中有些簡單的發(fā)展下線的人雖然也實(shí)施了鼓動(dòng)、招攬的行為，但是由于這種發(fā)展下線的行為不是系統(tǒng)的統(tǒng)率性的發(fā)展人員，不具有組織性，所以不能將其界定為組織者。

（二）積極參加者

積極參加者是指在傳銷活動(dòng)中除組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之外對(duì)傳銷活動(dòng)積極推動(dòng)的骨干分子，他們一般是處于傳銷組織的中層人員，積極實(shí)施傳銷活動(dòng)，拉攏人員加入，積極參與傳銷組織管理。曾經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為需將積極參加者也納入到傳銷犯罪主體之中：“《刑法修正案（七）》對(duì)本罪犯罪主體的刑法規(guī)制范圍不夠，僅僅針對(duì)傳下行為的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，而沒有針對(duì)積極參加者，而現(xiàn)實(shí)中積極參與傳銷者，其社會(huì)危害性同樣很嚴(yán)重，主觀惡性大，應(yīng)規(guī)定為傳銷罪的主體?！保?］

刑法將犯罪主體界定為組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，這主要是基于兩種考慮：首先是以往的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中只追究傳銷活動(dòng)的頭目的刑事責(zé)任，對(duì)于積極分子一般不追究刑事責(zé)任；其次，如果將積極分子納入打擊范圍，由于積極分子人數(shù)眾多，不僅容易造成打擊面過大，在實(shí)際操作層面來說，也難以實(shí)現(xiàn)，因此未將積極分子納入犯罪主體范疇有利于集中力量打擊首要分子，也就是組織者和領(lǐng)導(dǎo)者；最后，由于積極分子在一定程度上也是傳銷活動(dòng)的受害者，是因?yàn)槭艿矫杀味尤雮麂N組織，對(duì)傳銷活動(dòng)的危害性缺少認(rèn)識(shí)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，刑法沒有直接規(guī)定對(duì)于積極參加者的處罰并不代表就不可以對(duì)于積極參加者追究刑事責(zé)任，對(duì)此日本《無限連鎖會(huì)防止法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)我們有積極的借鑒意義。

因此，如果我們仿照日本的職業(yè)性勸誘罪設(shè)立專門針對(duì)傳銷組織中除了組織、領(lǐng)導(dǎo)者之外的積極參加者設(shè)立誘騙、脅迫、介紹參加傳銷組織罪，并根據(jù)其具體情節(jié)和社會(huì)危害性可以承擔(dān)輕于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任，那么對(duì)于傳銷活動(dòng)將起到更有效的打擊作用。

（三）一般參加者

與上述構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪幫助犯的積極參加者不同的是，還有一些一般參加者他們同時(shí)作為受害者。為了使自己賺回已經(jīng)繳納的“入門費(fèi)”，使自己早日解套而通過發(fā)展下線來賺取“人頭費(fèi)”，類似于單純性勸誘罪為了回收自己所支出的金錢而在必要的范圍內(nèi)勸誘的會(huì)員，由于是一個(gè)伴隨不處罰的單純加入行為的必然行為，不參與這種行為的期待可能性極小。日本《無限連鎖會(huì)防止法》基于培養(yǎng)一般民眾能夠識(shí)破非法傳銷本質(zhì)的能力，而自覺地遠(yuǎn)離參與非法傳銷的必要性考慮，認(rèn)為動(dòng)用刑罰手段來規(guī)制非法傳銷是補(bǔ)充性之最后手段，因而規(guī)定了單純勸誘罪，只要實(shí)施了勸誘行為，就成立該罪。但是刑事責(zé)任卻并不重，只是處20萬日元以下罰金。

筆者認(rèn)為，傳銷活動(dòng)一般參加者應(yīng)他人宣傳、介紹、邀請，或者受他人欺騙、引誘、脅迫被拉攏、吸收而加入傳銷組織，雖然也有拉人頭行為，但其拉人頭對(duì)象限于親友、同學(xué)、同事范圍，因此，一般參加者既是違法者，又是受害者。在我國目前立法尚未完善的階段，對(duì)傳銷活動(dòng)一般參加者，如果一律予以追究刑事責(zé)任，會(huì)打擊面過大，容易激起糾紛甚至抗法行為，而采取行政處罰方式對(duì)其進(jìn)行罰款、整治和教育，比較有利于瓦解、摧毀傳銷組織，可以防止新的傳銷組織產(chǎn)生，也能起到日本對(duì)單純勸誘罪單列犯罪予以打擊的效果。

注釋：

［1］鄭澤善：《日本對(duì)非法傳銷行為的刑事處罰》，《中國刑事法雜志》，2007年第6期。

［2］野村稔:《經(jīng)濟(jì)刑法之論點(diǎn)》，現(xiàn)代法律出版社2002年版，第164頁，轉(zhuǎn)引自鄭澤善：《日本對(duì)非法傳銷行為的刑事處罰》，《中國刑事法雜志》，2007年第6期。

［3］詹慶：《“傳銷罪”罪名法定化之研究———兼評(píng)〈刑法修正案(七)〉(草案)中“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”》，《政治與法律》，2009年第2期。