文◎鮑建敏 焦小勤

盜竊利用商業(yè)秘密制成的化合物應(yīng)如何定性

文◎鮑建敏*焦小勤*

［基本案情］

王某系上海Y新藥開發(fā)有限公司（以下簡稱“Y公司”）工藝研發(fā)部助理研究員。2009年至2011年底，王某所在公司接受美國M有限公司的委托，研發(fā)MK-3102和MK-5172等化合物，王某在陳某某主管的實(shí)驗(yàn)室負(fù)責(zé)研發(fā)MK-5172。期間，王某曾借調(diào)至公司胡某某主管的研發(fā)MK-3102的實(shí)驗(yàn)室協(xié)助研發(fā)該化合物。研發(fā)所得化合物均存放在本實(shí)驗(yàn)室的公用柜子里，而只有本實(shí)驗(yàn)室的人員才能憑授權(quán)的門禁卡自由出入實(shí)驗(yàn)室。

2011年4月至8月，王某利用職務(wù)便利從公司竊得MK-3102化合物2.28克和MK-5172化合物0.1克，并由同伙崔某某在網(wǎng)上尋找買家，后崔分三次以共計(jì)7,000美元（折合人民幣45,214.9元）的價(jià)格予以銷售。崔某某得款后支付給王某人民幣26,500元。經(jīng)鑒定，涉案化合物價(jià)值人民幣96,200元。至案發(fā)，化合物MK-3102和MK-5172尚未公開面世出售。

2011年12月16日，王某被抓獲到案后如實(shí)供述了上述犯罪事實(shí)。

［訴訟結(jié)果］

經(jīng)審查，檢察機(jī)關(guān)以王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪、犯罪數(shù)額為7,000美元向法院提起公訴。法院審理后認(rèn)定王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，犯罪數(shù)額為7,000美元，綜合王某能如實(shí)供述自己罪行且其家屬已幫助退賠了全部贓款，判處王某有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑1年6個(gè)月。

［爭議焦點(diǎn)］

（一）案件定性

第一種意見認(rèn)為，王某的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。化合物MK-3102和MK-5172屬Y公司的商業(yè)秘密，行為人將其盜竊并出售給他人，給權(quán)利人造成重大損失，其行為依法構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

第二種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成盜竊罪。王某利用經(jīng)授權(quán)的門禁卡自由進(jìn)出自己的實(shí)驗(yàn)室的便利條件，并不等同于卡主就具有了能夠隨意使用、處理實(shí)驗(yàn)室內(nèi)存放財(cái)物的職務(wù)便利，王某從自己實(shí)驗(yàn)室的公用柜子里竊取化合物MK-3102和MK-5172的行為，不屬于利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪行為，僅屬于一般盜竊行為。

第三種意見認(rèn)為王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。一方面，化合物MK-5172本屬于王某負(fù)責(zé)研發(fā)的化合物，其竊取該化合物應(yīng)屬職務(wù)侵占行為。另外，關(guān)于化合物MK-3102，王某在審查起訴階段的辯解“系其在協(xié)助胡某某實(shí)驗(yàn)室研發(fā)過程中利用職務(wù)便利拿出他們實(shí)驗(yàn)室后放在自己實(shí)驗(yàn)室，后再拿出公司予以出售”具有一定合理性和客觀性，在無法排除其辯解、證據(jù)存疑的情況下，從有利于嫌疑人的原則出發(fā)，對該行為應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

（二）犯罪數(shù)額的認(rèn)定

第一種意見認(rèn)為以鑒定結(jié)論，即“MK-3102化合物每 0.1克 4,000元、MK-5172化合物每 0.1克 5,000元”、總計(jì)價(jià)值人民幣96,200元來認(rèn)定。

第二種意見認(rèn)為以銷贓價(jià)，即崔某某支付給王某的人民幣26,500元來認(rèn)定。類似盜竊案件中的數(shù)額認(rèn)定，如果沒有相關(guān)價(jià)值證明材料及鑒定結(jié)論，那么就以銷贓價(jià)格來認(rèn)定犯罪數(shù)額。

第三種意見認(rèn)為以崔某某的銷售價(jià)格，即7,000美元（折合人民幣45,214.9元）來認(rèn)定。崔某某的銷售行為是在市場上的銷售，銷售價(jià)格基本符合市場規(guī)律，體現(xiàn)產(chǎn)品的市場價(jià)值，以該價(jià)格認(rèn)定涉案化合物的價(jià)格具有合理性。

［裁判理由之法理評析］

筆者同意王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，并以7,000美元作為犯罪數(shù)額。理由如下：

（一）王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪

1.王某的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。雖然王某以盜竊的手段獲取Y公司關(guān)于化合物MK-3102和MK-5172的商業(yè)秘密，并出售給他人，給商業(yè)秘密的權(quán)利人Y公司造成重大損失。王某的行為所造成的后果達(dá)不到本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)（直接經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上或造成權(quán)利人破產(chǎn)等嚴(yán)重后果），故其行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

2.職務(wù)侵占罪與盜竊罪的區(qū)別。實(shí)務(wù)中區(qū)分職務(wù)侵占罪和盜竊罪的要點(diǎn)在于，行為人實(shí)施的秘密竊取行為，是利用了職務(wù)上的便利抑或僅僅是工作上的方便。如果行為人依據(jù)職責(zé)范圍內(nèi)的經(jīng)手、主管權(quán)限或者其他職權(quán)占有財(cái)物，從而利用該占有關(guān)系竊取財(cái)物的，即涉嫌職務(wù)侵占罪；如果僅“利用工作之便”，即利用熟悉作案環(huán)境與條件、接近單位財(cái)物等便利而實(shí)施竊取行為的，則屬盜竊罪。需要說明的是，職責(zé)范圍內(nèi)的權(quán)限，不能單純地以行為人的身份、職位作為判斷依據(jù)，而應(yīng)從行為人的職務(wù)身份、職責(zé)內(nèi)容、財(cái)物狀況、監(jiān)管措施等方面綜合認(rèn)定，判斷行為人是否在事實(shí)上已經(jīng)實(shí)際地合法控制了財(cái)物。

3.王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。首先，化合物MK-5172本是屬于王某所在實(shí)驗(yàn)室負(fù)責(zé)研發(fā)的化合物，其本人也供述是在實(shí)驗(yàn)室自己負(fù)責(zé)的工作臺上竊得，其工作職責(zé)包含了接觸、經(jīng)手該化合物，故其竊得該化合物系利用職務(wù)便利，該行為屬于職務(wù)侵占行為。其次，關(guān)于王某如何獲得化合物MK-3102，從現(xiàn)有的證據(jù)來看存在兩種可能性：第一，如王某在偵查和批捕階段供述的，系其從自己實(shí)驗(yàn)室的公用柜子里拿到。但對于其實(shí)驗(yàn)室的公用柜子內(nèi)怎么會出現(xiàn)屬于其他實(shí)驗(yàn)室研發(fā)的化合物，王某及其公司其他人員均無法說清；第二，如王某在審查起訴階段的辯解，系其在協(xié)助胡某某實(shí)驗(yàn)室研發(fā)化合物MK-3102的過程中利用職務(wù)便利將化合物拿出胡某某實(shí)驗(yàn)室后放在自己實(shí)驗(yàn)室的公用柜子里，然后再拿出公司予以出售。當(dāng)然，也許存在第三種可能，即王某利用協(xié)助胡某某實(shí)驗(yàn)室負(fù)責(zé)濕磨工序的機(jī)會予以竊取，鑒于該情況也是利用職務(wù)便利，且其在審查起訴階段沒有提出，故不作分析。對于上述兩種可能性，分析如下：

（1）對于第一種可能性，由于實(shí)驗(yàn)室的工作人員都可以基于職務(wù)在本實(shí)驗(yàn)室的公用柜子里存取物品，而該實(shí)驗(yàn)室又設(shè)置有門禁，只有本實(shí)驗(yàn)室的人員才可以憑授權(quán)出入，王某本身作為一名助理研究員，在自己的實(shí)驗(yàn)室內(nèi)也有權(quán)對公用柜子里的化合物進(jìn)行分析、研究。職務(wù)的便利并不強(qiáng)求行為人對財(cái)物有權(quán)處分，只要行為人能夠?qū)嶋H合法控制財(cái)物并利用該控制實(shí)施非法占有行為即可。王某獲取在自己實(shí)驗(yàn)室的公用柜子里存置的化合物MK-3102屬于利用職務(wù)之便，這有別于其他工作人員，如清潔工人利用工作的便利條件取得該化合物。故筆者認(rèn)為，即使按照王某之前的供述，其取得化合物MK-3102也是利用了職務(wù)便利。

需要說明的是，針對王某的此種供述，其本人及被害單位其他員工均無法說明為什么不屬于王某實(shí)驗(yàn)室研發(fā)的化合物MK-3102出現(xiàn)在王某實(shí)驗(yàn)室的公用柜子里。經(jīng)承辦人走訪該公司，公司又稱于胡某某主管研發(fā)的化合物MK-3102一般不可能出現(xiàn)在王某所在的實(shí)驗(yàn)室。顯然，王某之前的供述與現(xiàn)有事實(shí)存在矛盾。

（2）對于第二種可能性，即王某在審查起訴階段提出的辯解,在被害公司也無法說清該化合物究竟在何時(shí)、何處被竊的情況下，結(jié)合全案的證據(jù)來看，筆者認(rèn)為王某的辯解具有一定合理性和客觀性。故王某系利用職務(wù)便利竊得該化合物MK-3102，該行為屬于職務(wù)侵占行為。

綜上，在無法排除其辯解、證據(jù)存疑的情況下，從有利于被告人的角度出發(fā)，現(xiàn)有證據(jù)只能認(rèn)定王某系利用職務(wù)便利竊得化合物MK-3102和MK-5172，后銷售給他人謀利，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）新類型物品價(jià)值認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)行為中不斷出現(xiàn)諸多新類型的財(cái)產(chǎn)、財(cái)物，如“套餐”手機(jī)、屬淘汰性質(zhì)的計(jì)算機(jī)軟件以及本案中尚未公開面世的化合物等，由于這些物品的價(jià)值認(rèn)定直接影響到罪與非罪及刑罰裁量，故對這些新類型物品價(jià)值的認(rèn)定，我們要做到科學(xué)、合理、準(zhǔn)確，為正確定罪量刑和適用法律提供可靠的依據(jù)。

根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，筆者認(rèn)為對新類型的財(cái)產(chǎn)、財(cái)物，一般應(yīng)根據(jù)市場價(jià)格確定其價(jià)值。如上文提到的“套餐”手機(jī)中的實(shí)物價(jià)值，應(yīng)根據(jù)市場價(jià)格確定其價(jià)值，而屬淘汰性質(zhì)的計(jì)算機(jī)軟件則應(yīng)采用“最低流通版本軟件比較法”為妥，至于本案中的化合物，雖然尚未公開面世，但其已進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，具有市場價(jià)格，其價(jià)值認(rèn)定以該價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)較為適宜。

（三）關(guān)于本案犯罪數(shù)額的說明

1.本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以鑒定結(jié)論來認(rèn)定。就鑒定結(jié)論，筆者與上海市浦東新區(qū)價(jià)格認(rèn)證中心價(jià)格鑒定師聯(lián)系，向其詢問，其稱：因?yàn)樯姘富衔锷形疵媸?，也沒有相關(guān)發(fā)票之類有效憑證，故本次價(jià)格認(rèn)定的依據(jù)為失主、嫌疑人筆錄及上海Y新藥開發(fā)有限公司出具的《MK-3102、MK-5172價(jià)格說明》，且主要依據(jù)是該說明。該說明是Y公司自己制作的，主要內(nèi)容為“我司為MK-3102、MK-5172之研發(fā)投入了巨額人力、物力。因每批次生產(chǎn)量不同，生產(chǎn)成本亦不同，生產(chǎn)的克級化合物價(jià)格大約為：MK-3102：人民幣4萬元/克，MK-5172：人民幣1萬元/200毫克”。

由于該說明將人力、物力等大量研發(fā)成本也計(jì)入了單價(jià)之中，但產(chǎn)品研發(fā)價(jià)格不等于產(chǎn)品的市價(jià)，故Y公司提供的價(jià)格證明中MK-3102和MK-5172的價(jià)格不等于它們的市場價(jià)格。同時(shí)，經(jīng)承辦人與Y公司聯(lián)系獲悉，MK-3102和MK-5172化合物還處于研發(fā)后期，未對外大量銷售，其銷售對象也僅限于委托方美國M公司，故筆者認(rèn)為MK-3102和MK-5172化合物目前實(shí)際并無市價(jià)。

因此，筆者認(rèn)為鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)Y公司提供的價(jià)格說明，采取市價(jià)法得出的價(jià)格結(jié)論因無合理依據(jù)而不能采信，故本案犯罪數(shù)額不應(yīng)以鑒定結(jié)論來認(rèn)定。

2.本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以銷贓價(jià)來認(rèn)定。據(jù)王某在審查起訴階段的供述，其與崔某某關(guān)于價(jià)格方面的合意并不考慮市場價(jià)值、市場規(guī)律，因?yàn)槠涓静恢獣栽摶衔锏氖袌鰞r(jià)值，每次開價(jià)都是以其認(rèn)為的高價(jià)提出，從而與崔某某達(dá)成合意，銷贓價(jià)由此而來。王某稱，直到審查起訴階段，其依然不知曉崔某某銷售該化合物的價(jià)格，其同時(shí)表示 “銷售價(jià)是受供需影響的”、“在我們行業(yè)，0.1克與1克的價(jià)格會有不少差別的”。根據(jù)財(cái)物價(jià)值認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，由于銷贓價(jià)不體現(xiàn)市場價(jià)值，故銷贓價(jià)不能真實(shí)反映化合物的價(jià)值，本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以銷贓價(jià)來認(rèn)定。

3.本案的犯罪數(shù)額不應(yīng)以被害單位的銷售價(jià)格來認(rèn)定。Y公司提供的其與美國M公司的訂單及收款發(fā)票顯示，其銷售的化合MK-3102及MK-5172的單價(jià)分別約為5美元/克和4美元/克。對此，Y又提供材料說明由于MK-3102生產(chǎn)了三個(gè)批次，而“每一批次化合物的化學(xué)合成起始點(diǎn)、所耗用原材料數(shù)量、研發(fā)成本、生產(chǎn)加工成本、客戶委托事項(xiàng)等均存在不同，因此不能簡單的將以往的每一批次化合物的價(jià)格作為確定MK-3102化合物價(jià)值的依據(jù)”,也即不能以其銷售給美國M公司的單價(jià)作為MK-3102的價(jià)格。Y公司認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“為取得涉案MK-3102化合物的數(shù)量而從基礎(chǔ)化合物開始進(jìn)行化學(xué)合成反應(yīng)到最終取得同等數(shù)量MK-3102化合物所消耗的原材料成本、研發(fā)成本、生產(chǎn)加工成本等綜合計(jì)算確定”MK-3102的價(jià)格。

筆者認(rèn)為由于Y公司銷售給美國M公司的涉案化合物價(jià)格不能完全包含該化合物的價(jià)值，并且該銷售單價(jià)明顯低于無論是王某的銷售價(jià)還是崔某某的銷售價(jià)格，因此，Y公司與美國M公司的銷售價(jià)格不能很好地說明涉案物品的價(jià)值，不應(yīng)以此數(shù)額來認(rèn)定本案的犯罪數(shù)額。

4.本案的犯罪數(shù)額應(yīng)以7,000美元來認(rèn)定。筆者認(rèn)為本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定以崔某某的銷售價(jià)格，即7,000美元來認(rèn)定最為妥當(dāng)。理由如下：

第一，崔某某所在的永璨化工科技有限公司是開發(fā)新型中間體、活性小分子，提供工藝優(yōu)化、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)服務(wù)的公司，作為一個(gè)正常的市場主體，其在市場上的銷售價(jià)格基本符合市場規(guī)律，體現(xiàn)產(chǎn)品的市場價(jià)值，其出售涉案化合物的價(jià)格具有合理性。

第二，美國M公司的密探是以正常的公司、正常的交易與崔某某進(jìn)行詢價(jià)、議價(jià)的，其對產(chǎn)品的議價(jià)也代表了市場主體對產(chǎn)品價(jià)值的認(rèn)識和認(rèn)可，也即崔某某的銷售價(jià)格得到了美國M公司的密探——一般的市場主體的認(rèn)可。由此可見，雙方最后認(rèn)可的銷售價(jià)格7,000美元是最能體現(xiàn)涉案化合物的價(jià)值的。

綜上，筆者認(rèn)為本案的犯罪數(shù)額以崔某某的銷售價(jià)格，即7,000美元來認(rèn)定較為合理。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院公訴一處［200135］