徐光華 郭曉紅

（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌330032）

財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，理論上存在所有權(quán)說、占有說以及在這兩種觀點(diǎn)基礎(chǔ)之上的折衷說。這些不同的學(xué)說，在對于以不正當(dāng)手段取回自己所有而被他人占有的財(cái)產(chǎn)這一類型案件上表現(xiàn)得更為突出。持占有說的學(xué)者認(rèn)為，刑法規(guī)定財(cái)產(chǎn)罪主要是為了實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)秩序維持職能，為此必須保護(hù)占有或者所持，事實(shí)上的占有或持有是財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益。不論行為者與被害者之間的民事關(guān)系如何，侵害事實(shí)上的占有時(shí)就成立財(cái)產(chǎn)罪。1即便是自己所有的財(cái)產(chǎn)，只要處于他人的合法占有之下，該財(cái)產(chǎn)也能夠成為財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)對象。極端的占有說認(rèn)為，自己的財(cái)產(chǎn)處于他人非法占有之下，所有權(quán)人通過非法方式取回的，也成立財(cái)產(chǎn)犯罪。而持所有權(quán)說的學(xué)者則認(rèn)為，只要是行為人自己所有的財(cái)產(chǎn)，無論采取何種手段取回的，都不成立財(cái)產(chǎn)犯罪。盜竊自己所有的財(cái)產(chǎn)，如自己出借給他人使用的財(cái)產(chǎn)、處于國家機(jī)關(guān)管理的財(cái)產(chǎn)，均不能以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。此外，在所有權(quán)說與占有說兩種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)了形形色色的折衷說。

在我國，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益采取何種觀點(diǎn)，是刑法理論亟需解決的一個(gè)問題。所有權(quán)說作為通說的地位正面臨挑戰(zhàn)。日本審判中的占有說及以占有說為基礎(chǔ)的折衷說在我國的影響力逐步增強(qiáng)。但占有說似乎沒有得到我國審判實(shí)踐的支持。在財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益這一問題上，還必須結(jié)合我國實(shí)際進(jìn)行分析。正如日本關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是從德國承襲，但也結(jié)合日本現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了變通。德國關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益存在法律的財(cái)產(chǎn)說與經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的對立，而日本結(jié)合本土實(shí)際情況形成了本權(quán)說和占有說的對立?！胺扇税凑招谭ɡ碚摵托谭ㄒ?guī)范得出的結(jié)論無論多么符合邏輯，如果與社會(huì)一般人的正義觀念不相符合”，顯然是難以為民眾所信服的。2筆者認(rèn)為，對財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益的考察與探討，應(yīng)結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)背景進(jìn)行解讀，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)堅(jiān)持所有權(quán)說。

一、財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益域外考察

圍繞著財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，日本刑法理論與實(shí)踐中存在本權(quán)說與占有說的對立，在此基礎(chǔ)上也出現(xiàn)了形形色色的折衷說。但縱觀日本財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的觀點(diǎn)的歷史變遷可以發(fā)現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益采取何種立場，與特定的社會(huì)背景、文化密切相關(guān)，審判實(shí)踐關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，其觀點(diǎn)也并非一成不變，而是隨著社會(huì)的發(fā)展不斷變化。日本明治時(shí)期的判例也是采取占有說，這與當(dāng)時(shí)財(cái)產(chǎn)罪的發(fā)案率很高有密切關(guān)系。到了大正時(shí)期，財(cái)產(chǎn)罪的發(fā)案率降低，法院的判例改采本權(quán)說。如借款人通過盜竊手段取回作為借款擔(dān)保的“恩給年金證書事件”，大審院認(rèn)為恩給年金證書是禁止擔(dān)保的物品，債權(quán)者的所持是沒有本權(quán)的占有，否定財(cái)產(chǎn)罪的成立。3第二次世界大戰(zhàn)后又從本權(quán)說轉(zhuǎn)為占有說，向擴(kuò)大處罰范圍方向發(fā)展。這與當(dāng)時(shí)日本社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序處于極度混亂狀態(tài)、侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪激增有密切關(guān)系，可以說是“治亂世用重典”的刑事政策思想的具體體現(xiàn)。但自上世紀(jì)60年代中期以來，日本財(cái)產(chǎn)犯罪狀況發(fā)生了根本性變化，發(fā)案率降至過去百年中的最低水準(zhǔn)。在這種情況下，如果繼續(xù)采擴(kuò)大處罰范圍的占有說，就顯得不太合適了。因此，又有許多學(xué)者對占有說進(jìn)行批判，主張返回到本權(quán)說。4現(xiàn)在日本判例的立場為，占有侵害行為本身具有盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，至于行為人的行為是否屬于行使權(quán)利的行為，在違法性阻卻層面對此予以考慮即可。5

縱觀不同國家關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益學(xué)說及立法也可以發(fā)現(xiàn)，各國關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的不同立場，與特定的社會(huì)背景、社會(huì)文化密切相關(guān)。例如，日本國民已經(jīng)形成了較好的財(cái)產(chǎn)秩序觀念，即便是非法取回自己所有而被他人占有的財(cái)產(chǎn)，由于破壞了占有關(guān)系，國民也認(rèn)為應(yīng)以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。日本在較長的時(shí)期內(nèi)反復(fù)對行使權(quán)利的行為予以處罰，即便是在比較開明的不予處罰的時(shí)期，對行使權(quán)利行為的成立條件或不處罰的范圍也有比較嚴(yán)格的限制。6而在英美法系國家，由于高度強(qiáng)調(diào)公民個(gè)人的權(quán)利，其基本觀念是天賦人權(quán)，國家應(yīng)該保證個(gè)人的權(quán)利能得到實(shí)現(xiàn)，這種強(qiáng)烈的個(gè)人權(quán)利意識導(dǎo)致其對為自力救濟(jì)而實(shí)施的行使權(quán)利行為廣泛予以認(rèn)可，并且只要行為人主觀上相信有權(quán)利，不管客觀上是否確有權(quán)利，也不論這種相信有無相當(dāng)?shù)囊罁?jù)，都一概不可罰。在19世紀(jì)的英國，作為財(cái)產(chǎn)罪對象的財(cái)物只能是“他人的財(cái)物”，如果行為人能提出取得財(cái)物是自己的這種“權(quán)利主張”，那就可以否定盜竊罪的成立。這種重視行為人主觀思想的做法，可以說是英國普通法上“權(quán)利主張”的一大特色。追根溯源，可能與英國十一、十二世紀(jì)受羅馬法、教會(huì)法的影響，在犯罪成立的認(rèn)定中注重考察行為人的心理因素有關(guān)。7美國也是如此。需要看到的現(xiàn)狀是，現(xiàn)今英美法系與大陸法系關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益也有融合之勢。20世紀(jì)70年代以后，美國法院對所謂行使權(quán)利的案件，有一部分給予了處罰，使傳統(tǒng)的行使權(quán)利不可罰的原則發(fā)生了動(dòng)搖。相反，日本等國家，除了考慮社會(huì)秩序的維持之外，隨著刑罰輕緩化，審判實(shí)踐也逐步認(rèn)識到，過于強(qiáng)調(diào)國家秩序的維持，忽略個(gè)人利益可能并不妥當(dāng)。因此，純粹的占有說也面臨一定的挑戰(zhàn)，對于自己所有的財(cái)產(chǎn)處于他人占有之下，所有權(quán)人通過非法方式取回的，僅僅基于社會(huì)秩序的維持而將這類行為一律以財(cái)產(chǎn)犯罪論處可能并不妥當(dāng)，以所有權(quán)或占有權(quán)為基礎(chǔ)的折衷說有抬頭的趨勢。這些折衷說，究其本質(zhì)，無非是想限制或擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)犯罪的成立范圍。財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的確定，本質(zhì)上是在刑法的維持社會(huì)秩序機(jī)能和保護(hù)法益機(jī)能之間進(jìn)行平衡的問題。8而如何尋找平衡，各國結(jié)合本國的財(cái)產(chǎn)犯罪的現(xiàn)狀、國民財(cái)產(chǎn)秩序意識、觀念等進(jìn)行了具體的判斷。

二、我國典型且多發(fā)的取回自己所有而為他人占有的財(cái)物的案例之探討

我國刑法理論上關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益的觀點(diǎn)對抗，并沒有對司法實(shí)踐產(chǎn)生更為直接的影響。從相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪的審判實(shí)踐尤其是最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的一些指導(dǎo)性案例來看，雖然判決結(jié)果并不全然一致，但其仍然反映了一些規(guī)律性的問題，對深入了解審判實(shí)踐對財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益所持的觀點(diǎn)是有積極意義的。

案例一：葉文言、葉文語等盜竊案9。2000年10月5日，被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的桑塔納轎車進(jìn)行非法營運(yùn)，轎車被浙江省蒼南縣靈溪交通管理所查扣，存放在停車場。后葉文言等五人合謀將該車盜走。2001年1月8日，被告人葉文言、葉文語以該車被盜為由，向靈溪交通管理所申請賠償。經(jīng)多次協(xié)商，獲賠11.65萬元。各行為人均被認(rèn)定為盜竊罪，被判處四年六個(gè)月至十年六個(gè)月不等的刑罰。本案的主要裁判理由是：本人所有財(cái)物在他人合法占有、控制期間，能夠成為盜竊的對象，但這并不意味著行為人竊取他人占有的自己財(cái)物的行為都成立盜竊罪，還應(yīng)結(jié)合行為人主觀目的而定。如果行為人秘密竊取他人保管下的本人財(cái)物，是借此向他人索取賠償，這實(shí)際上是以非法占有為目的，應(yīng)以盜竊罪論處。相反，并無借此索賠之意的，不以盜竊罪論處。裁判理由進(jìn)一步指出：在本案中，既有針對被盜車輛所作的鑒定價(jià)格9.2萬元，又有銷贓所得2.5萬元，還有賠償數(shù)額11.65萬元。由于賠償數(shù)額實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了行為人因盜竊而給他人造成的財(cái)產(chǎn)損失，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊數(shù)額。10

案例二：陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)案11。江蘇省某開發(fā)區(qū)法院受理了謝某與陸惠忠買賣糾紛一案，后判決被告人陸惠忠于判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)給付謝某貨款人民幣2.5萬元。在訴訟期間，被告人陸惠忠與劉敏協(xié)議離婚，約定所有財(cái)產(chǎn)歸劉敏所有(財(cái)產(chǎn)中包括登記在陸惠忠名下的起亞牌轎車1輛，但雙方約定陸惠忠仍享有對該車的使用權(quán)，且離婚后，二人并未至車輛管理部門辦理車輛登記變更手續(xù))，所有債務(wù)由陸惠忠負(fù)責(zé)償還。因被告人陸惠忠未在判決確定的履行期內(nèi)支付貨款，開發(fā)區(qū)人民法院依法裁定扣押了陸惠忠所有的起亞牌轎車。劉敏唆使陸惠忠將汽車開回來，陸惠忠至開發(fā)區(qū)法院停車場，將已被依法扣押的起亞轎車開走。法院最終認(rèn)定被告人陸惠忠、劉敏犯非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪。法院的判決理由指出：盜竊他人占有的本人財(cái)物的行為，如果有證據(jù)證明行為人竊取法院扣押的財(cái)物后，有向法院提出索賠的目的，或者已經(jīng)獲得賠償?shù)那闆r，則應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處刑。本案被告人陸惠忠、劉敏在法院發(fā)出執(zhí)行令以后，非法轉(zhuǎn)移并隱藏了已被司法機(jī)關(guān)依法扣押的轎車，屬于非法轉(zhuǎn)移扣押財(cái)產(chǎn)的行為。

案例三：江世田等妨害公務(wù)案12。被告人江世田與張信露等合伙購買了卷煙機(jī)和接嘴機(jī)用于制售假煙，后該設(shè)備被相關(guān)部門組成的聯(lián)合打假車隊(duì)查獲。張信露、江世田得知后，糾集了數(shù)百名不明真相的群眾攔截、圍攻打假人員。被告人黃學(xué)棧與江傳陽等人乘機(jī)開走載有制假設(shè)備的3部農(nóng)用車。隨后，張信露與江世田又聚集鼓動(dòng)黃學(xué)棧、黃海兵等人，毀損、哄搶執(zhí)法人員的攝像機(jī)、照相機(jī)等設(shè)備，并毆打執(zhí)法人員。漳州市中級人民法院認(rèn)定被告人江世田犯聚眾哄搶罪，福建省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)定江世田的行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪。最高人民法院刑庭編發(fā)這一案件時(shí)的理由指出：本案被告人并不是要非法占有公私財(cái)物，只是不法對抗國家機(jī)關(guān)的打假執(zhí)法公務(wù)活動(dòng)，意欲奪回被國家機(jī)關(guān)工作人員依法查扣的制假設(shè)備。制假設(shè)備是犯罪工具，雖屬不法財(cái)產(chǎn)，但畢竟為被告人所有，搶回自有物品與強(qiáng)占他人所有或公有財(cái)物顯然不同。被告人不具有非法占有的目的，只有妨害公務(wù)的目的。

案例四：孫偉勇盜竊案13。2010年4月26日，被告人孫偉勇與梁建強(qiáng)、劉古銀（均另案處理）經(jīng)預(yù)謀，由梁建強(qiáng)向其親戚弓壽喜借來一輛本田牌小汽車，并偽造了弓壽喜的身份證、機(jī)動(dòng)車輛登記證書后，由劉古銀冒充弓壽喜，與孫偉勇一起將該車以人民幣72000元質(zhì)押給被害人薛春強(qiáng)，并向薛作出還款贖回的書面承諾。同年5月8日，梁建強(qiáng)等人用事先另配的鑰匙從薛春強(qiáng)處將車盜走并歸還給弓壽喜。上海市閘北區(qū)人民法院對孫偉勇等判處盜竊罪。法院的審判理由指出：孫偉勇雖然主觀上具有非法占有的故意，但其偽造證件冒名質(zhì)押，并從薛春強(qiáng)處取得質(zhì)押款72000元時(shí)，并未給薛春強(qiáng)造成損失，雙方之間是一種民事行為。此時(shí)，孫偉勇的行為尚不構(gòu)成詐騙罪。孫偉勇最終是通過盜竊行為實(shí)現(xiàn)非法占有的故意，薛春強(qiáng)合法占有的質(zhì)押物脫離占有，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。孫的盜車行為是一個(gè)單獨(dú)的盜竊行為，應(yīng)以盜竊罪一罪定罪量刑，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)以本案被害人的實(shí)際損失72000元質(zhì)押款來認(rèn)定。

從上述案例可以看出，審判實(shí)踐對于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益還是堅(jiān)持了所有權(quán)說。上述案件中，行為人采取非法方式（如盜竊、搶劫）取回自己所有而為他人占有的財(cái)產(chǎn)，判決結(jié)果并非一致，但這種同案異判的背后又有一定的規(guī)律性，即只有實(shí)質(zhì)上侵犯了占有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的案件，才以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。案例一、案例四中行為人之所以以盜竊罪論處，在于行為人實(shí)質(zhì)上侵犯了占有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，使占有人的財(cái)產(chǎn)遭受了實(shí)際的損失。而對于案例二、案例三，行為人自己所有的財(cái)產(chǎn)處于他人合法占有之下，行為人通過非法方式取回的，由于沒有實(shí)施進(jìn)一步的索賠行為，沒有給占有人造成實(shí)質(zhì)上的財(cái)產(chǎn)損害，法院以妨害公務(wù)罪或者非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪論處。需要特別指出的是，案例三中，行為人的制假設(shè)備被政府相關(guān)部門組成的聯(lián)合打假車隊(duì)查扣，該設(shè)備屬于非法財(cái)物，行為人在法律上應(yīng)喪失對該物的財(cái)產(chǎn)返還請求權(quán)，更談不上對該被扣押的制假設(shè)備擁有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。行為人通過非法方式從執(zhí)法部門搶回的，法院也沒有認(rèn)定成立財(cái)產(chǎn)犯罪。顯然，司法機(jī)關(guān)是考慮到該案“事出有因”，畢竟該制假設(shè)備曾經(jīng)屬于行為人，這與一般的搶劫行為危害性不同，以妨害公務(wù)罪論處能更好地實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。此外，從上述案件中法院認(rèn)定的犯罪數(shù)額來看，更可看出對財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益堅(jiān)持了所有權(quán)說。案例一中，行為人偷回自己所有而被交通管理部門扣押的汽車又索賠，法院認(rèn)定的盜竊數(shù)額并非汽車本身的價(jià)值，而是行為人獲賠的數(shù)額11.65萬元。案例四中，孫偉勇等人的一系列行為表明，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)遭受實(shí)際損失的是薛春強(qiáng)交付給孫偉勇等人的質(zhì)押款72000元，故法院將該質(zhì)押款認(rèn)定為盜竊數(shù)額。

三、我國刑法立法及司法解釋堅(jiān)持了所有權(quán)說

綜觀我國現(xiàn)行刑事立法及刑法司法解釋的相關(guān)規(guī)定，其中均體現(xiàn)了財(cái)產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的所有權(quán)說。

其一，關(guān)于使用盜竊是否構(gòu)成盜竊罪，司法解釋堅(jiān)持了“以非法占有”和“侵犯所有權(quán)”為要件。使用盜竊是指，行為人暫時(shí)地將他人財(cái)產(chǎn)占為己有來使用，而沒有永久性占有他人財(cái)產(chǎn)目的的行為。大陸法系傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，使用盜竊屬于不可罰的行為，其根據(jù)是由于行為人沒有“不法取得”的意思。早在1990年最高人民法院研究室《關(guān)于偷開汽車長期作為盜竊犯罪工具使用應(yīng)如何處理問題的電話答復(fù)》就指出：對于偷開汽車作為盜竊犯罪工具使用的，要結(jié)合案情進(jìn)行全面分析，不宜僅僅根據(jù)使用偷開汽車的天數(shù)，來推定行為人對偷開的汽車是否以非法占有為目的。如果依據(jù)案件事實(shí)、證據(jù)不能認(rèn)定其偷開汽車屬于以非法占有為目的的，不能以盜竊罪定罪。根據(jù)這一答復(fù)，使用盜竊，哪怕是長期使用，只要沒有侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，沒有永久性使用的目的，也不作為盜竊罪處理。1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：……（三）為盜竊其它財(cái)物，盜竊機(jī)動(dòng)車輛當(dāng)犯罪工具使用的，被盜機(jī)動(dòng)車輛的價(jià)值計(jì)入盜竊數(shù)額；為實(shí)施其它犯罪盜竊機(jī)動(dòng)車輛的，以盜竊罪和所實(shí)施的其它犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰。為實(shí)施其它犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車輛當(dāng)犯罪工具使用后，將偷開的機(jī)動(dòng)車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的，按照其所實(shí)施的犯罪從重處罰。（四）為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機(jī)動(dòng)車輛，并將機(jī)動(dòng)車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；偷開機(jī)動(dòng)車輛造成車輛損壞的，按照本法第275條的規(guī)定定罪處罰；偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪。該解釋中，行為人只有實(shí)質(zhì)上侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（將機(jī)動(dòng)車輛丟失、造成車輛損壞），才以財(cái)產(chǎn)犯罪（盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪）論處。沒有實(shí)質(zhì)上侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的（將偷開的機(jī)動(dòng)車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛未丟失的），不以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。此外，最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，以盜竊罪定罪處罰。這也說明，盜用他人上網(wǎng)賬號、密碼，只有造成他人實(shí)際損失的，才以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。從上述司法解釋還可以看出，即便行為人獲取財(cái)物時(shí)沒有侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的故意，只要事后有侵犯所有權(quán)故意的，或者實(shí)質(zhì)上侵犯了他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也認(rèn)為成立財(cái)產(chǎn)犯罪。我國刑事立法及相關(guān)的司法解釋中，也有類似的規(guī)定。例如，挪用公款后主觀上產(chǎn)生非法占有目的將該公款據(jù)為己有的，則應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。而此時(shí)的非法占有目的是在行為人業(yè)已占有公款（通過挪用）之后產(chǎn)生的，也就是具有“事后的非法占有目的”。14

其二，針對財(cái)產(chǎn)憑證實(shí)施的盜竊、搶劫行為，從最高人民法院相關(guān)的司法解釋對犯罪數(shù)額的認(rèn)定來看，堅(jiān)持了所有權(quán)說。1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2項(xiàng)，對于盜竊財(cái)產(chǎn)憑證，原則上以實(shí)際給被害人造成的損失認(rèn)定犯罪數(shù)額。例外的是，該解釋規(guī)定，“記名的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證，如果票面價(jià)值已定并能即時(shí)兌現(xiàn)的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金額的支票，以及不需證明手續(xù)即可提取貨物的提貨單等，按票面數(shù)額和案發(fā)時(shí)應(yīng)得的利益或者可提貨物的價(jià)值計(jì)算”。根據(jù)這一解釋，盜竊他人活期存折，即便沒有使用，也以票面金額認(rèn)定為盜竊數(shù)額。這一規(guī)定，將沒有實(shí)質(zhì)侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的案件以犯罪論處，受到了刑法理論界多數(shù)學(xué)者的反對。按存折上的數(shù)額認(rèn)定為盜竊罪，并不符合罪刑相適應(yīng)原則，也有違反責(zé)任主義之嫌。15從筆者目前搜集的案例來看，盜竊活期存折而未使用的，存折上記載的金額都沒有被認(rèn)定為盜竊金額。盜竊信用卡并使用的行為，是一種復(fù)合式的行為，使用行為是將信用卡本身所包含的不確定價(jià)值轉(zhuǎn)化為具體財(cái)物的過程，是盜竊行為的繼續(xù)。使用金額是判定行為人是否具有非法占有卡上錢款犯罪故意的事實(shí)依據(jù)。162005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條規(guī)定：“搶劫信用卡后使用、消費(fèi)的，其實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額為搶劫數(shù)額；搶劫信用卡后未實(shí)際使用、消費(fèi)的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。所搶信用卡數(shù)額巨大，但未實(shí)際使用、消費(fèi)或者實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額未達(dá)到巨大標(biāo)準(zhǔn)的，不適用‘搶劫數(shù)額巨大’的法定刑?！边@一規(guī)定，也是以給被害人造成的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失作為搶劫的數(shù)額。我國地方司法機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定，實(shí)質(zhì)上也是堅(jiān)持了所有權(quán)說。2002年浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于搶劫、盜竊、詐騙、搶奪借據(jù)、欠條等借款憑證是否構(gòu)成犯罪的意見》指出：債務(wù)人以消滅債務(wù)為目的，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪合法、有效的借據(jù)、欠條等借款憑證，并且該借款憑證是確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的惟一證明的，可以搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪論處。根據(jù)這一規(guī)定，借款憑證如果是確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的惟一證明，搶劫借款憑證將使他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)實(shí)質(zhì)上歸于消滅，應(yīng)以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。

其三，司法解釋對財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益不僅僅堅(jiān)持所有權(quán)說，而且對所有權(quán)說作了限制解釋，如果行為人實(shí)施的侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為確屬“事出有因”，司法解釋大都否認(rèn)財(cái)產(chǎn)犯罪的成立。如果將財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益擴(kuò)大至占有，顯然與這一精神相違背。2000年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》指出，行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依非法拘禁罪定罪處罰。賭債是不受法律保護(hù)的非法債務(wù)，行為人為了索取賭債而扣押他人的，以非法拘禁罪定罪處罰，顯然是否定了行為人具有侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的屬性。該司法解釋對上述行為以非法拘禁罪論處，一方面是由于綁架罪的法定刑過重，司法解釋盡量限制綁架罪的成立范圍，以非法拘禁罪論處能夠更好地實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。17另一方面，也從一個(gè)側(cè)面肯定了我國刑法對于財(cái)產(chǎn)犯罪是持克制的態(tài)度，即便是行為人欲侵犯他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但只要是“事出有因”，則盡量否認(rèn)行為的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的屬性。此外，2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條指出：搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭資為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰。根據(jù)這一規(guī)定，對于賭徒之間相互以所輸或所贏賭資為搶劫對象的，也不以搶劫罪定罪，主要是考慮到這類搶劫行為“事出有因”。對于僅以所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象的，行為人主觀上對于所輸賭資或所贏賭債的性質(zhì)畢竟不像搶劫罪中對于“他人財(cái)物”的性質(zhì)認(rèn)識得那樣清晰和明確，其主觀故意的內(nèi)容與搶劫“他人財(cái)物”有所不同，綜合考慮其主觀故意和客觀危害性，一般不以搶劫罪定罪處罰。18即便是實(shí)質(zhì)上侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的案件，基于行為人與被害人之間的特殊關(guān)系或者特殊原因，司法解釋也都傾向于不以財(cái)產(chǎn)犯罪處理。例如，2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或近親屬財(cái)產(chǎn)的，一般不以搶劫罪定罪處罰。2006年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定，已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理。

其四，現(xiàn)行刑事立法對財(cái)產(chǎn)犯罪的定量立法模式?jīng)Q定了將財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益解釋為所有權(quán)更為妥當(dāng)。我國現(xiàn)行刑事立法對財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪采取了定量立法模式，對于諸多經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪，還根據(jù)量的不同規(guī)定了不同的刑罰。19在財(cái)產(chǎn)犯罪中，財(cái)物數(shù)額的大小是認(rèn)定行為社會(huì)危害性的重要甚至是唯一標(biāo)準(zhǔn)。雖然刑事立法中，對于財(cái)產(chǎn)犯罪的法定刑配置不是以數(shù)額為唯一標(biāo)準(zhǔn)，立法將數(shù)額與情節(jié)共同規(guī)定為量刑的指標(biāo)，但司法實(shí)踐中，數(shù)額是決定行為的社會(huì)危害性及其程度的重要甚至唯一因素。2010年最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》對“數(shù)額”與量刑之間的關(guān)系又進(jìn)一步作了明確規(guī)定。該意見第15條規(guī)定：“（一）犯罪數(shù)額1000元以上不滿1500元的，基準(zhǔn)刑為罰金刑；犯罪數(shù)額1500元以上不滿2000元的，基準(zhǔn)刑為管制刑；一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上，以盜竊罪論處的，基準(zhǔn)刑為拘役刑；（二）盜竊公私財(cái)物價(jià)值2000元以上不滿1萬元的，盜竊價(jià)值2000元，基準(zhǔn)刑為有期徒刑六個(gè)月，每增加犯罪數(shù)額330元，刑期增加一個(gè)月；（三）盜竊公私財(cái)物800元，具有下列情形之一的，可以追究刑事責(zé)任，基準(zhǔn)刑為有期徒刑六個(gè)月，每增加情形之一的，刑期增加六個(gè)月?！比绻麑ω?cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益持占有說，則侵犯占有權(quán)的案件與侵犯所有權(quán)的案件在犯罪數(shù)額上將無法體現(xiàn)出差異，勢必導(dǎo)致在量刑上難以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。不少國家對財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益堅(jiān)持占有說，至少在立法上是不存在障礙的。例如，日本刑法對盜竊罪的規(guī)定原則上只定性不定量，日本刑法第235條（盜竊）規(guī)定：竊取他人的財(cái)物的，是盜竊罪，處十年以下懲役。根據(jù)該規(guī)定，盜竊無論數(shù)額大小，無論是侵犯所有權(quán)還是侵犯占有權(quán)，立法統(tǒng)一規(guī)定了“十年以下懲役”這一較寬泛的法定刑幅度，量刑的裁量權(quán)交由司法機(jī)關(guān)，法官對于盜竊罪的量刑可以不以數(shù)額為唯一或者主要標(biāo)準(zhǔn)，即便是主要考慮數(shù)額，法官也可以對侵犯所有權(quán)的案件與僅侵犯占有的案件在量刑上較好地做到區(qū)別對待。世界上多數(shù)國家是采取了立法定性、司法定量的模式，20從這一角度看，其他國家的盜竊罪的保護(hù)法益持占有說，至少是在立法上掃除了障礙的。

其五，刑法第91條第2款并未否定財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益為所有權(quán)。刑法第91條第2款規(guī)定：“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”根據(jù)這一規(guī)定，個(gè)人財(cái)產(chǎn)在國家機(jī)關(guān)的管理過程中以公共財(cái)產(chǎn)論，原所有權(quán)人將該財(cái)產(chǎn)通過非法方式取回的，應(yīng)屬于拿走了公共財(cái)產(chǎn)，成立財(cái)產(chǎn)犯罪。這也是為何不少學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益應(yīng)是占有而非所有權(quán)的原因。但即便刑法將該私人財(cái)產(chǎn)視同公共財(cái)產(chǎn)，審判實(shí)踐也未肯定這類行為成立財(cái)產(chǎn)犯罪。筆者認(rèn)為，刑法第91條第2款規(guī)定的“以公共財(cái)產(chǎn)論”或“以他人財(cái)物論”是針對所有權(quán)人以外的人而言的，并未改變財(cái)物的權(quán)屬，意在強(qiáng)調(diào)占有人對財(cái)物的保管責(zé)任。盜竊罪侵犯的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。刑法第91條第2款之所以如此規(guī)定，正是考慮到如果這類財(cái)物被盜或者滅失，國家或集體負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任，最終財(cái)產(chǎn)受損失的仍是國家或集體。21實(shí)際上，非國有單位保管的私人財(cái)產(chǎn)，也應(yīng)視同本單位的財(cái)產(chǎn)，突出該單位的保管義務(wù)，如果在保管期間該財(cái)產(chǎn)滅失的話，保管單位負(fù)有賠償義務(wù)。非國有單位的員工利用職務(wù)上的便利將這些財(cái)物據(jù)為己有的，也構(gòu)成職務(wù)侵占罪。22從這一意義上看，該規(guī)定并未否定財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益為所有權(quán)，相反，這一規(guī)定肯定了財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益為所有權(quán)。

其六，即便是針對違禁品實(shí)施的盜竊、搶劫行為，從相關(guān)司法解釋的規(guī)定來看，仍然是堅(jiān)持了所有權(quán)說。持所有權(quán)說的學(xué)者多將盜竊、搶劫違禁品的行為解釋為侵犯了國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但這也是所有權(quán)說備受質(zhì)疑的一個(gè)原因。23筆者認(rèn)為，對于違禁品，即便原非法持有人不享有法律上的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但事實(shí)上仍然是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，盜竊、搶劫違禁品的行為人，其主觀上也不是暫時(shí)性地占有該違禁品，而是想永久性占有違禁品，與盜竊、搶劫其他財(cái)產(chǎn)的主觀目的并無二致，只是國家不承認(rèn)其對該違禁品享有法律上的所有權(quán)。我國相關(guān)司法解釋承認(rèn)了違禁品可以成為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象，1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。2000年最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：盜竊、搶劫毒品的，應(yīng)當(dāng)分別以盜竊罪或者搶劫罪定罪。認(rèn)定盜竊罪的數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r(jià)格。這一司法解釋，對盜竊、搶劫毒品的犯罪數(shù)額，參考當(dāng)?shù)睾谑薪灰變r(jià)格，也是在事實(shí)上肯定了盜竊、搶劫毒品的行為，其犯罪數(shù)額與侵犯其他財(cái)產(chǎn)的行為并無二致。

四、堅(jiān)持所有權(quán)說的合理之處

所有權(quán)說對財(cái)產(chǎn)犯罪的成立范圍持限制態(tài)度，對于我國財(cái)產(chǎn)犯罪的法定刑偏重可以起到一個(gè)很好的緩解作用。關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益的不同學(xué)說，所有權(quán)說、占有說抑或折衷說，其差別在于是限制還是擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)犯罪的成立。我國財(cái)產(chǎn)犯罪的法定性偏重，以盜竊罪為例，刑法第264條區(qū)分了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”，并相應(yīng)地規(guī)定了“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”、“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”、“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”。24而其他國家關(guān)于盜竊罪的法定刑要比我國輕很多，例如，日本刑法第235條規(guī)定：竊取他人的財(cái)物的，是盜竊罪，處十年以下懲役。俄羅斯聯(lián)邦刑法第158條對盜竊罪區(qū)分三種不同的情形，分別規(guī)定了“3年以下剝奪自由刑”、“2年以上6年以下剝奪自由”、“5年以上10年以下剝奪自由”。我國審判實(shí)踐如果將財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益解釋為占有說而擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)犯罪的成立范圍，顯然并不妥當(dāng)。

中國國民的財(cái)產(chǎn)觀念更重視的是所有權(quán)，對于僅侵犯占有的行為以財(cái)產(chǎn)犯罪論處，與國民的觀念相悖?！霸谝话銍窨磥硭^盜竊就是盜竊他人所有權(quán)的物，盜竊自己所有而為他人借用的財(cái)物在一般國民看來根本就不是盜竊，根據(jù)我國一貫的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)也不成立盜竊罪?！?5域外發(fā)達(dá)國家如日本，其國民已經(jīng)形成了一個(gè)較為有序的財(cái)產(chǎn)秩序觀念，重視對財(cái)產(chǎn)秩序的維持，即便通過非法方式取回自己所有的財(cái)產(chǎn)，基于維持財(cái)產(chǎn)秩序的觀念，也應(yīng)該作為犯罪處理。例如，作為債權(quán)人的金融業(yè)務(wù)者對債務(wù)人融資，簽訂了附買回約款的機(jī)動(dòng)車買賣契約。根據(jù)約款，在事先規(guī)定的買回期限之前，如果融資者沒有支付一定的本息行使買回權(quán)，金融業(yè)者就可以任意處分機(jī)動(dòng)車。債務(wù)人已經(jīng)過了還款期限卻沒有還款，喪失了買回權(quán)。金融業(yè)者雖然取得了機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)，但在沒有得到債務(wù)人承諾的前提下擅自將車開走。日本最高裁判所認(rèn)為，被告人將汽車開走時(shí)，機(jī)動(dòng)車還在借主的支配之內(nèi)，這一點(diǎn)是非常明確的。因此即便被告人有所有權(quán)，他開走機(jī)動(dòng)車的行為也是竊取他人占有的物品，應(yīng)該成立盜竊罪。而且，被告人的行為已經(jīng)超過了社會(huì)公眾的忍受限度，具有違法性。26反觀我國國民的財(cái)產(chǎn)觀念，國民更多強(qiáng)調(diào)的是“你的”、“我的”等所有權(quán)觀念，實(shí)踐中，行為人（債權(quán)人）通過非法的方式從債務(wù)人處索取債權(quán)的行為，即便該債權(quán)是非法的，也不以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。再比如，實(shí)踐中過度維權(quán)行為，行為人在自己的權(quán)利受到侵害之后，以威脅、脅迫等方式提出明顯超出實(shí)際損失巨大數(shù)額的賠償請求，但畢竟是事出有因的索要行為，實(shí)踐中沒有作為財(cái)產(chǎn)犯罪處理。27

我國公權(quán)力對財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的不足也決定了，公民通過非法手段取回自己所有的財(cái)產(chǎn)，不宜以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。有學(xué)者指出，我國法治環(huán)境還很惡劣，在民間借助黑惡勢力討債還具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。如果還堅(jiān)持傳統(tǒng)的所有權(quán)說，縱容私力救濟(jì)，則無異于火上澆油。28近些年來，我國的財(cái)產(chǎn)犯罪激增是一個(gè)不爭的事實(shí)，但就相關(guān)的犯罪學(xué)研究情況表明，財(cái)產(chǎn)犯罪激增的一個(gè)重要原因在于，貧富差距、失業(yè)率、城市化等使得處于社會(huì)弱勢地位的群體，“理性”地選擇了財(cái)產(chǎn)犯罪。29這些增加的犯罪，也主要是侵犯所有權(quán)的案件。域外發(fā)達(dá)國家，民眾已經(jīng)形成了較為合理的財(cái)產(chǎn)秩序觀念，并且，已經(jīng)形成了完善的公力救濟(jì)程序，自己所有的財(cái)產(chǎn)如果處于他人的非法占有之下，或者是處于國家機(jī)關(guān)的占有之下，民眾可通過及時(shí)、有效、合法的方式取回自己的財(cái)產(chǎn)。因此，自己所有的財(cái)產(chǎn)處于他人合法占有之下，行為人通過非法方式取回該財(cái)產(chǎn)的，基于維持財(cái)產(chǎn)秩序的需要，對這種侵犯占有的行為，也以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。但在我國，行為人通過正當(dāng)合法手段取回自己所有的財(cái)產(chǎn)并非易事。例如，我國公務(wù)機(jī)關(guān)的執(zhí)法現(xiàn)狀并不能令民眾滿意，不少國家機(jī)關(guān)在扣押公民私人財(cái)產(chǎn)時(shí)其執(zhí)法行為本身就存在瑕疵，財(cái)產(chǎn)被公務(wù)機(jī)關(guān)扣押后，即便是履行合法的手續(xù)，也不能及時(shí)取回自己的財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)在國家機(jī)關(guān)扣押過程中滅失的，如果不積極主動(dòng)要求賠償，國家機(jī)關(guān)通常不會(huì)主動(dòng)賠償。又比如，我國當(dāng)前背景下，即便是對于法院已經(jīng)作出的生效民事判決，敗訴方自動(dòng)履行義務(wù)的都不多。2000年至2007年年均自動(dòng)履行的和解案件為824055件，自動(dòng)履行率占執(zhí)行結(jié)案的百分比年均為35.52%，同比變化情況基本上是呈負(fù)增長，年均以6.51%速度在遞減。30我國刑事附帶民事判決的結(jié)案率、執(zhí)行率幾乎為零，罪犯的悔罪賠償?shù)男睦韼缀醪淮嬖凇?1也正基于此，民間借助黑惡勢力討債還具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?，這在一定程度上可以說是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的無奈選擇。我國實(shí)踐中大量“買賣”判決書的現(xiàn)象，司法實(shí)務(wù)中都沒有以買賣國家機(jī)關(guān)公文罪認(rèn)定，這也是有深刻的社會(huì)背景的。32

堅(jiān)持財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益為所有權(quán)說有助于限制財(cái)產(chǎn)犯罪的成立范圍，緩解刑罰倒掛的現(xiàn)狀。以盜竊罪與貪污罪為例，我國刑法對國家工作人員實(shí)施的侵財(cái)犯罪區(qū)分了侵犯所有權(quán)的貪污罪、私分國有資產(chǎn)罪等與侵犯占有的挪用公款罪。但比較貪污罪與盜竊罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)及法定刑可以發(fā)現(xiàn)，貪污罪比盜竊罪的法定刑要輕很多。該種現(xiàn)象背離了刑罰適用規(guī)律，因而構(gòu)成了事實(shí)上的刑罰倒掛。33根據(jù)刑法第383條的規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上的，原則上予以定罪，貪污五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑。而對于財(cái)產(chǎn)犯罪，以盜竊罪為例，刑法根據(jù)數(shù)額大小規(guī)定了不同幅度的法定刑，刑法第264條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條的規(guī)定：個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣500元至2000元以上的，為“數(shù)額較大”。顯然，我國立法及司法解釋對盜竊罪所規(guī)定的入罪門檻“500元”要明顯低于貪污罪所要求的5000元，從法定刑的配置上，也可以看出，對于相同的犯罪數(shù)額，盜竊罪的刑罰要明顯重于貪污罪，34考慮到實(shí)踐中對于貪污罪的定罪處罰還有從輕化的趨勢，盜竊罪的法定刑更是偏重。但這與兩罪的危害性的大小是不相適應(yīng)的，貪污罪不僅僅是侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且破壞了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，其入罪“門檻”應(yīng)更低，法定刑應(yīng)更重。貪污罪的法定刑本身就偏輕，并且，貪污罪是侵犯公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。如果對于法定刑本身偏重、危害性相對貪污罪更小的盜竊罪的保護(hù)法益解釋為侵犯占有權(quán)，顯然是不合適的。公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)在國家機(jī)關(guān)管理過程中，如果公民采取竊取方式取回的，成立盜竊罪，而國家工作人員利用職務(wù)上的便利將該財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的，成立更輕的貪污罪，前者的危害性明顯小于后者，但刑罰卻重于后者很多，這顯然違反罪刑均衡原則。如果考慮到我國現(xiàn)實(shí)生活中行為人通過非法手段取回自己所有而被國家機(jī)關(guān)扣押的財(cái)產(chǎn)的原因，對這種僅侵犯占有的行為以更重的盜竊罪論處，就更不妥當(dāng)。從域外的立法來看，對貪污犯罪的懲處遠(yuǎn)嚴(yán)格于對盜竊罪的懲處，并且，有的國家（如意大利）對于貪污罪、受賄罪沒有數(shù)額的限制，哪怕是受賄1元錢也構(gòu)成犯罪。而我國盜竊罪卻重于貪污罪，在這種立法模式下，更應(yīng)該限制盜竊罪的成立范圍，適度降低盜竊罪的法定刑。2011年通過的《刑法修正案》（八）廢除盜竊罪的死刑即是很好的例證。也正是基于我國對普通財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰較之貪污罪的處罰更為嚴(yán)厲，2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將詐騙罪的入罪門檻也提高了。該司法解釋第1條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物價(jià)值3000元至1萬元以上、3萬元至10萬元以上、50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。35再者，對于國家工作人員侵犯公共財(cái)物所有權(quán)與侵犯占有權(quán)，刑事立法都區(qū)分了貪污罪與挪用公款罪，并規(guī)定了輕重不同的刑罰，但對于普通民眾的財(cái)產(chǎn)犯罪如盜竊罪、詐騙罪等，不區(qū)分侵犯所有權(quán)與侵犯占有權(quán)，而統(tǒng)一適用過重的刑罰，恐怕不太合適。

五、余論：發(fā)展趨勢

財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益究竟采取何種立場，是與特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)密切相關(guān)的。在我國當(dāng)前背景下，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益堅(jiān)持所有權(quán)說是妥當(dāng)?shù)?，我國最高司法機(jī)關(guān)肯定了這一立場，立法及相關(guān)的法律解釋也貫徹了這一立場。刑法設(shè)立財(cái)產(chǎn)罪的根本目的是要保護(hù)社會(huì)的所有權(quán)秩序，無論探討所有權(quán)、合法占有權(quán)、非法占有哪種情形是否需要保護(hù)，都不能與這一目的相沖突。成立財(cái)產(chǎn)罪的本質(zhì)是要給他人的財(cái)產(chǎn)造成實(shí)際損失或有造成損失的緊迫可能性，否則不能認(rèn)定構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪。36但需要看到的是，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益并不是一成不變的，而是隨著現(xiàn)實(shí)狀況的變化而變化。民眾對財(cái)產(chǎn)秩序的期待、要求也并不是一成不變的，現(xiàn)階段，民眾對所有權(quán)的重視超過對占有的重視，只要是自己所有的財(cái)產(chǎn)，即便通過非法方式從他人處取回的，也能夠被民眾所容忍，甚至被認(rèn)為是天經(jīng)地義的，將此類行為予以犯罪化難以得到公眾認(rèn)同。而在民眾的法律觀念、財(cái)產(chǎn)秩序觀念逐步提升之后，即便是自己所有的財(cái)產(chǎn)處于國家機(jī)關(guān)的占有之下，如果通過非法手段取回的，可能也不會(huì)被社會(huì)民眾所容忍，應(yīng)作為財(cái)產(chǎn)犯罪論處。但需要注意的是，所有權(quán)說過于限制了財(cái)產(chǎn)犯罪的成立范圍，擴(kuò)張了私力救濟(jì)，這樣一來，國家為了解決民事糾紛而特別規(guī)定的各種制度，就有歸于無效之虞，甚至?xí)霈F(xiàn)強(qiáng)者訴諸私力救濟(jì)，弱者求助于法律救濟(jì)這樣一種局面，顯然不合適。37可以預(yù)見的是，我國現(xiàn)階段審判實(shí)踐對財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益持所有權(quán)說會(huì)隨著民眾對占有秩序的逐步重視、法制觀念的增強(qiáng)而適度修正，審判實(shí)踐會(huì)適度擴(kuò)張財(cái)產(chǎn)犯罪的成立范圍。

注：

1[日]岡野光雄：《刑法要說各論（第2版）》，成文堂1988年版，第78頁。

2、36沈志民：《再論財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益》，《人民檢察》2011年第15期。

3參見日本大審院1918年9月25日判決，載日本《大審院刑事判決錄》第24輯，第1219頁。

4[日]木村光江：《財(cái)產(chǎn)犯論的研究》，日本評論社1998年版，第471-472頁。

5[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第224頁。

6、7劉明祥：《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第103頁，第83頁。

8黎宏：《論財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益》，《人民檢察》2008年第23期。

9、10、21最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《中國刑事審判指導(dǎo)案例——危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、危害國防利益罪》，法律出版社2009年版，第549頁，第551頁，第550頁。

11、12最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（1999-2008妨害社會(huì)管理秩序罪），法律出版社2009年版，第99頁，第39頁。

13最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（第84輯），法律出版社2012年版，第44頁。

14桂亞勝：《論事后的非法占有目的》，《法商研究》2012年第4期。

15張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第732頁。

16國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽（2008年刑事審判案例卷）》，人民法院出版社、中國人民大學(xué)出版社2009年版，第324頁。

17阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認(rèn)定的制約》，《法學(xué)研究》2002年第2期。

18顧保華：《〈關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，《人民司法》2005年第10期。19徐光華：《經(jīng)濟(jì)犯罪之犯罪既遂與未遂》，《政治與法律》2009年第2期。

20儲(chǔ)槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期。

22周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第121頁。

23黎宏：《論財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益》，《人民檢察》2008年第23期。

24 2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》廢除了盜竊罪的死刑，在此之前盜竊罪的法定最高刑為死刑。

25童偉華：《債權(quán)行使與財(cái)產(chǎn)罪》，《法治研究》2011年第10期。

26參見日本最高裁判所1989年7月7日決定，載日本《最高裁判所刑事判例集》第43卷7號607頁。

27以黃靜購買華碩筆記本電腦索賠案為例，黃靜購買了價(jià)值2萬多元的華碩牌筆記本電腦后，朋友周成宇對該電腦進(jìn)行檢測，認(rèn)定其核心部件CPU使用了禁止在市場流通的工程測試芯片。隨后黃、周二人以向新聞媒體曝光此事作為談判砝碼，向華碩公司提出高達(dá)500萬美元的“懲罰性賠償”要求。黃靜等人的行為被認(rèn)定為無罪。

28陳洪兵：《財(cái)產(chǎn)罪法益上的所有權(quán)說批判》，《金陵法律評論》2008年春季卷。

29徐光華：《轉(zhuǎn)型時(shí)期弱勢群體犯罪視角下的刑法適用與民意》，《江西社會(huì)科學(xué)》2013年第2期。

30栗崢：《中國民事執(zhí)行的當(dāng)下困境》，《政法論壇》2012年第2期。

31徐光華：《刑法文化解釋研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第293頁。

32劉文靜：《賤賣判決書：既不應(yīng)允許，也不能治罪》，《檢察日報(bào)》2005年12月7日，第6版。

33趙運(yùn)鋒：《刑罰倒掛現(xiàn)象的反思與拷問——以財(cái)產(chǎn)犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪為研究視角》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第4期。

34現(xiàn)行刑法對貪污罪還保留死刑，這比盜竊罪法定刑重。但盜竊罪的死刑也僅是《刑法修正案（八）》于2011年才廢除的，司法實(shí)踐中，對貪污罪通常也不適用死刑。

35 1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：個(gè)人詐騙公私財(cái)物2千元以上的，屬于“數(shù)額較大”；個(gè)人詐騙公私財(cái)物3萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。個(gè)人詐騙公私財(cái)物20萬元以上的，屬于詐騙數(shù)額特別巨大。

37[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第224頁。