姜 穎 穆 穎

引 言

中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）于2013年1月15日發(fā)布的《第31次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，2012年中國(guó)微博用戶已經(jīng)達(dá)到3.09億。①根據(jù)新浪微博提供的數(shù)據(jù)， 2012年新浪微博的用戶已經(jīng)達(dá)到5億。上述數(shù)據(jù)來(lái)源于北京市第一中級(jí)人民法院與中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)于2013年4月16日共同舉辦的“涉微博著作權(quán)問(wèn)題研究”研討會(huì)主題發(fā)言。微博正被越來(lái)越多的人使用和追捧，甚至有人說(shuō)，我們正在創(chuàng)造一個(gè)“全民微博”的時(shí)代。但隨之暴露的問(wèn)題也越來(lái)越多。其中，與微博有關(guān)的著作權(quán)問(wèn)題引發(fā)了不少關(guān)注和討論。

2011年7月，“童話大王”鄭淵潔在新浪微博上發(fā)布博文表示，自己于2010年9月8日發(fā)表的一篇博文，被微博用戶“方雨007”于2011年7月7日原文抄襲并發(fā)表在了“方雨007”新浪微博上。②載于《中國(guó)改革報(bào)》2011 年7 月26 日第9 版。

2011年6月，北京暴雨期間，楊迪將其在地鐵中拍攝的“地鐵4號(hào)線陶然亭站成瀑布”照片在微博中發(fā)布，該照片被包括新華社、中國(guó)日?qǐng)?bào)在內(nèi)的大量傳統(tǒng)媒體轉(zhuǎn)載，大部分未經(jīng)楊迪授權(quán)。③載于《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2011 年7 月8 日第9 版。

2012年9月12日，郭德綱與于謙為慶祝德云社復(fù)演三周年在京表演的相聲《屌絲青年》遭網(wǎng)友指責(zé)，稱(chēng)該段相聲中許多包袱都與專(zhuān)門(mén)搜集原創(chuàng)段子的微博用戶“英式?jīng)]品笑話百科”的內(nèi)容雷同，時(shí)長(zhǎng)20多分鐘的相聲，疑似抄襲段子有13處之多。④載《中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》2012年10月17日第10版。

而在微博發(fā)展更早的國(guó)外，也不乏“微版權(quán)”爭(zhēng)議的事例。2009年，NBA小牛隊(duì)老板馬克庫(kù)班就在博客上控訴著名體育媒體ESPN，指責(zé)對(duì)方無(wú)權(quán)引用他的Twitter 信息，稱(chēng)沒(méi)有他的允許，任何人不得在雜志報(bào)紙或網(wǎng)站上重新發(fā)表他的私人微博。

著作權(quán)已經(jīng)成為微博不得不面對(duì)的重要問(wèn)題，那么，微博是否受到著作權(quán)法的保護(hù)，哪些行為涉嫌侵犯著作權(quán)，哪些主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如何更好地保護(hù)微博著作權(quán)等已成為微博用戶、廣大媒體以及法律界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題，這也正是本文研究的必要性所在。

一、微博的發(fā)展、本質(zhì)及特點(diǎn)

（一）微博的發(fā)展

微博，即微型博客（MicroBlog）的簡(jiǎn)稱(chēng)，是互聯(lián)網(wǎng)web2.0時(shí)代交互式產(chǎn)品的典型代表，是一種“基于用戶關(guān)系的信息分享、傳播以及獲取平臺(tái)，用戶可以通過(guò)WEB、WAP以及各種客戶端組建個(gè)人社區(qū)，以140字左右的文字更新信息，并實(shí)現(xiàn)即時(shí)分享?！雹莅俣劝倏疲跡B/OL］，http://baike.baidu.com/view/1567099.html。

最早的微博應(yīng)當(dāng)是美國(guó)的Twitter。Twitter是2006 年3月由blogger的創(chuàng)始人威廉姆斯(Evan Williams)推出的，英文原意為小鳥(niǎo)的嘰嘰喳喳聲，用戶能用如發(fā)手機(jī)短信的數(shù)百種工具更新信息，可以輸入最多140字的文字更新。Twitter被Alexa網(wǎng)頁(yè)流量統(tǒng)計(jì)評(píng)定為最受歡迎的50個(gè)網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用之一。⑥載《中國(guó)改革報(bào)》2011 年7 月26 日第9 版。

2007年，我國(guó)第一家?guī)в形⒉┥实娘埛窬W(wǎng)開(kāi)張。2009年8月新浪微博開(kāi)放。隨即，四大門(mén)戶網(wǎng)站均開(kāi)設(shè)微博。2010年微博迎來(lái)了爆發(fā)式增長(zhǎng)，這一年也被稱(chēng)為是“中國(guó)微博元年”。⑦參見(jiàn)上海交通大學(xué)輿情研究室：《2010中國(guó)微博年度報(bào)告》。2011年上半年，我國(guó)微博用戶從6331萬(wàn)增至1.95億，增長(zhǎng)約2倍。⑧參見(jiàn)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第28次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。2012 年，我國(guó)微博用戶達(dá)到3.09億，較2011年底增長(zhǎng)了5873萬(wàn)，微博年增幅仍能達(dá)到23.5%。⑨參見(jiàn)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）發(fā)布的《第31次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》。

（二）微博的本質(zhì)

微博，到底是什么呢？有人認(rèn)為微博是一種閑聊工具，有人認(rèn)為微博是一種新型媒體。那么，以法律的視角來(lái)看，微博的本質(zhì)是什么呢？因?yàn)槲⒉┑膬?nèi)容均為微博用戶所發(fā)布的，而微博僅僅提供了發(fā)布這些內(nèi)容的空間，以及與幫助用戶發(fā)布和分享內(nèi)容有關(guān)的功能，而微博服務(wù)商并未在微博界面中直接提供任何內(nèi)容，據(jù)此，本文認(rèn)為，微博就是信息存儲(chǔ)空間，所以，它應(yīng)當(dāng)受到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的調(diào)整，而微博服務(wù)商就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，受到包括《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《著作權(quán)法》等一系列法律的調(diào)整，以往適用于信息存儲(chǔ)空間的法律規(guī)定和規(guī)則都應(yīng)當(dāng)同樣適用于微博。

（三）微博的特點(diǎn)

微博雖然在本質(zhì)上屬于現(xiàn)有法律早已規(guī)定的信息存儲(chǔ)空間，但是相比于以往的信息存儲(chǔ)空間，例如博客、論壇等，微博又具有自身的特點(diǎn)，使得在微博領(lǐng)域適用著作權(quán)法律規(guī)定時(shí)產(chǎn)生了一系列新問(wèn)題。

微博最主要的特征可以概括為碎片化、分享性以及傳播速度極快。首先，微博的碎片化特征主要體現(xiàn)在約140字的字?jǐn)?shù)限制，這樣的字?jǐn)?shù)限制是否會(huì)影響微博內(nèi)容構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)的客體——作品；其次，分享性是微博的生命，“自由、開(kāi)放、共享”是微博的重要理念，那么分享給社會(huì)公眾帶來(lái)的社會(huì)福祉是否會(huì)給著作權(quán)保護(hù)帶來(lái)天然的限制；再次，微博的極速傳播特征，有可能為確定微博作品的作者和侵權(quán)行為人主體身份帶來(lái)困難。

正因?yàn)槲⒉┫啾仍械男畔⒋鎯?chǔ)空間存在前述的一系列特點(diǎn)，長(zhǎng)期以來(lái)各方一直努力探究的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)問(wèn)題產(chǎn)生新的糾結(jié)，如何處理微博的特性與著作權(quán)私權(quán)保護(hù)的沖突是著作權(quán)法律適用中需要解決的新問(wèn)題。

二、微博原創(chuàng)作品的認(rèn)定

微博內(nèi)容⑩本文討論的微博內(nèi)容，是指微博頁(yè)面能夠顯示的全部?jī)?nèi)容。能否得到著作權(quán)法的保護(hù)，其必須回答的首要問(wèn)題是，微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品。此外，微博原創(chuàng)作品的著作權(quán)歸屬如何，著作權(quán)內(nèi)容是否與其他作品著作權(quán)有所區(qū)別，也是本文討論的重點(diǎn)。

（一）微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品

本文認(rèn)為，微博只有短短140字的長(zhǎng)度，因此微博不可能產(chǎn)生原創(chuàng)作品。那么，微博內(nèi)容到底能否構(gòu)成作品呢？

本文認(rèn)為，微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品，其實(shí)與微博這種形式無(wú)關(guān)。正如以上所分析的，微博的本質(zhì)是信息存儲(chǔ)空間，微博本身只是提供一種分享空間和傳播手段。同樣的內(nèi)容，其能否構(gòu)成作品，并不因?yàn)樗峭ㄟ^(guò)微博發(fā)布的，還是刊登在報(bào)紙上的，而得出不同的結(jié)論。所以，微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品，與其他形式發(fā)表的作品的判斷并沒(méi)有區(qū)別，都要具體分析其能否滿足作品的法定要件。

作品的法定要件究竟為何呢？作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。作品最基本的要件為獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性，微博內(nèi)容被大量轉(zhuǎn)發(fā)的事實(shí)本身就證明了可復(fù)制性的存在。那么，微博內(nèi)容究竟能否滿足獨(dú)創(chuàng)性要求呢？140字的字?jǐn)?shù)限制又是否影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷呢？

獨(dú)創(chuàng)性，是指一件作品的完成應(yīng)當(dāng)是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合、描述的結(jié)果，既不是依已有的形式復(fù)制出來(lái)，也不是依既定的程式或者程序（又稱(chēng)手法）推演而來(lái)。(11)參見(jiàn)劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2010年第4版，第55～56頁(yè)。雖然通常而言，作品所使用的文字越少，越容易與公眾慣常使用的語(yǔ)言表達(dá)重合，越難滿足獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。但我們認(rèn)為，140字的字?jǐn)?shù)限制并不影響作者通過(guò)選擇、取舍、安排等來(lái)傳情達(dá)意，從而滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。

其實(shí)，撇開(kāi)微博，現(xiàn)實(shí)中140字以內(nèi)的作品大量存在，比如詩(shī)歌、對(duì)聯(lián)等，它們的字?jǐn)?shù)通常都達(dá)不到140個(gè)字，但這并不妨礙它們成為作品。在司法實(shí)踐中，很多判決已經(jīng)體現(xiàn)了字?jǐn)?shù)多少并不必然影響作品的判定。例如，一句由8個(gè)漢字組成的廣告詞“橫跨冬夏、直抵春秋”就被認(rèn)為構(gòu)成作品(12)參見(jiàn)侯占恒：《著作權(quán)許可與許可使用合同的異同》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)名案評(píng)析》，中國(guó)法制出版社1998年第1版，第37頁(yè)。。再例如我國(guó)最短的詩(shī)《生活》，內(nèi)容只有一個(gè)字“網(wǎng)”，該詩(shī)因表達(dá)了作者對(duì)生活的認(rèn)識(shí)，投入了作者的獨(dú)立的智力創(chuàng)作，作為一個(gè)整體構(gòu)成作品，受到著作權(quán)法保護(hù)。因此，140字的字?jǐn)?shù)限制并不當(dāng)然成為微博內(nèi)容構(gòu)成作品的障礙。

此外，隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，微博的內(nèi)容早已超越了正文140字的限制，各種上傳功能使得微博內(nèi)容越來(lái)越豐富。例如，有博主將自己篇幅較長(zhǎng)的文字作品拍成照片或制作為gif文件上傳，這使得微博能夠展示的文字遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了140字的限制。此外，上傳的照片可能構(gòu)成攝影作品；上傳的畫(huà)作可能構(gòu)成美術(shù)作品；上傳的視頻，或者具有動(dòng)態(tài)效果的gif文件可能構(gòu)成電影作品；有些圖片單獨(dú)看來(lái)雖不一定具備獨(dú)創(chuàng)性，但是多幅連環(huán)圖片整體可能構(gòu)成作品；有些圖片、文字單獨(dú)未必具備獨(dú)創(chuàng)性，但其圖片配上正文文字，卻有可能具備獨(dú)創(chuàng)性。上述各種情形都使得微博內(nèi)容構(gòu)成的作品遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了140字的限制，其作品性質(zhì)更遠(yuǎn)遠(yuǎn)不僅限于文字作品。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，微博內(nèi)容構(gòu)成的作品類(lèi)型可能會(huì)更多。

因此，我們可以總結(jié)如下：第一，微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品與微博這種形式無(wú)關(guān)；第二，微博內(nèi)容能否構(gòu)成作品與字?jǐn)?shù)無(wú)關(guān)；第三，能夠構(gòu)成作品的微博內(nèi)容已經(jīng)超過(guò)微博正文140字的范圍。

（二）微博作品著作權(quán)的主體

既然微博內(nèi)容可能構(gòu)成作品，那么誰(shuí)對(duì)其享有著作權(quán)呢？根據(jù)著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生的原則，完成創(chuàng)作的文學(xué)藝術(shù)作品的法律事實(shí)一經(jīng)出現(xiàn)，相應(yīng)的著作權(quán)法律關(guān)系也即產(chǎn)生，作者成為著作權(quán)人。(13)劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2010年第4版，第93～94頁(yè)。。根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，若無(wú)相反證據(jù)，在作品上署名的主體就是作者。因此，發(fā)表微博內(nèi)容的用戶，即博主對(duì)微博作品享有著作權(quán)。

然而當(dāng)某博主對(duì)其微博作品主張著作權(quán)時(shí)，遇到的首要問(wèn)題是，現(xiàn)實(shí)中的主體如何與微博虛擬世界中的某個(gè)博主對(duì)應(yīng)起來(lái)呢？每一個(gè)現(xiàn)實(shí)生活中的主體在虛擬微博世界中發(fā)表的作品，其權(quán)利當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由現(xiàn)實(shí)主體享有。那么，如何確定博主的真實(shí)身份呢？本文認(rèn)為，可以采取后臺(tái)實(shí)名認(rèn)證加前臺(tái)密碼認(rèn)證的方式。也就是說(shuō)，如果主張權(quán)利的主體掌握了某微博的密碼，可以進(jìn)入微博進(jìn)行編輯，可以初步證明該主體是微博環(huán)境中的博主，此時(shí)，可以再由微博服務(wù)商協(xié)助，提供后臺(tái)實(shí)名認(rèn)證的信息核對(duì)，比如后臺(tái)實(shí)名認(rèn)證中的真實(shí)姓名、手機(jī)號(hào)碼等。上述措施基本可以確定博主的身份。

（三）微博作品著作權(quán)的內(nèi)容

微博作品的著作權(quán)與其他作品并無(wú)區(qū)別，微博作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)包括法律規(guī)定的所有具體權(quán)利，即《著作權(quán)法》規(guī)定的所有17項(xiàng)權(quán)利(14)《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，著作權(quán)包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。，包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。

在著作權(quán)諸多具體權(quán)利中，發(fā)布作品的博主能否向其他人主張發(fā)表權(quán)呢？即微博作品的發(fā)表權(quán)是否可能被侵犯呢？有人認(rèn)為，微博內(nèi)容一經(jīng)發(fā)布，就意味著已經(jīng)發(fā)表。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)布微博并不等同于發(fā)表，原因是該內(nèi)容并非所有人均可見(jiàn)，而是只有某一微博（例如新浪微博或者騰訊微博）的用戶才可知悉。對(duì)此，本文認(rèn)為，《著作權(quán)法》第10條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利，對(duì)于“公之于眾”，最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條將其解釋為著作權(quán)人自行或者經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開(kāi)，但不以公眾知曉為構(gòu)成條件。我們認(rèn)為，微博用戶在微博中發(fā)布作品滿足“向不特定人公開(kāi)”的要求。因?yàn)?，目前大多微博服?wù)商都在協(xié)議中約定，微博內(nèi)容一旦發(fā)布，就可以被所有微博用戶看見(jiàn)，微博用戶沒(méi)有選擇哪些微博用戶可以瀏覽自己微博的權(quán)利。例如《騰訊微博服務(wù)協(xié)議》第2.2條即約定，“用戶通過(guò)騰訊微博發(fā)表的信息為公開(kāi)的信息，其他第三方均可以通過(guò)騰訊微博的平臺(tái)獲取用戶發(fā)表的信息，用戶對(duì)任何信息的發(fā)表即認(rèn)可該信息為公開(kāi)的信息；任何用戶不愿被其他第三人獲知的信息都不應(yīng)在該平臺(tái)上進(jìn)行發(fā)表”。新浪微博也有類(lèi)似約定(15)《新浪微博服務(wù)協(xié)議》也有類(lèi)似約定，第1.2條約定，“用戶通過(guò)微博服務(wù)服務(wù)發(fā)布、公開(kāi)的信息，及對(duì)由此產(chǎn)生的任何后果承擔(dān)全部責(zé)任。用戶提交、發(fā)布或顯示的信息將對(duì)其他微博服務(wù)用戶及第三方服務(wù)及網(wǎng)站可見(jiàn) ”。。因此，微博是向不特定的微博用戶公開(kāi)的，任何主體均可以通過(guò)注冊(cè)成為微博用戶而知悉，符合“向不特定人公開(kāi)”的要求。將作品在微博中發(fā)布符合發(fā)表的要件，此時(shí)博主已經(jīng)行使了發(fā)表權(quán)，根據(jù)發(fā)表權(quán)一次窮盡的原則，其他人不可能再侵犯其發(fā)表權(quán)。故博主不可就微博所發(fā)布的作品再向任何人主張發(fā)表權(quán)，而應(yīng)當(dāng)主張復(fù)制權(quán)。除此以外，博主的其他具體權(quán)利不受限制。

當(dāng)然，有些微博也有不同約定，《新浪微博注冊(cè)協(xié)議》第1.2條還約定 “用戶可通過(guò)設(shè)置功能自行控制、把握可查閱其信息的賬號(hào)類(lèi)型”。目前，新浪微博就提供這種僅向密友發(fā)布的功能，也就是說(shuō)，博主可以通過(guò)設(shè)置，使得只有博主選擇的特定的好友可以看到某博文內(nèi)容。這種特定的密友發(fā)布方式，由于發(fā)布對(duì)象是特定的，因此不屬于向不特定人公開(kāi)的情形，不應(yīng)視為發(fā)表。因此，在技術(shù)允許的情況下，如果一篇博文由博主向其密友發(fā)布后，該密友又轉(zhuǎn)發(fā)了該博文，甚至被多次轉(zhuǎn)發(fā)，在這種情況下，仍存在原博主的發(fā)表權(quán)被侵犯的可能性。當(dāng)然，密友之間究竟應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù)，轉(zhuǎn)發(fā)僅向密友發(fā)布的博文是否侵權(quán)都仍然值得探討，本文認(rèn)為，僅向密友發(fā)布博文，不應(yīng)視為對(duì)微博作品的發(fā)表。

三、涉微博侵犯著作權(quán)行為的判定及責(zé)任承擔(dān)

微博內(nèi)容完全可能構(gòu)成作品，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的保護(hù)。那么哪些行為可能會(huì)侵犯微博原創(chuàng)作品的著作權(quán)呢？這是本文討論的重點(diǎn)。由于涉微博侵犯著作權(quán)的行為的內(nèi)涵十分寬泛，可能包含多種具體行為。為便于分析，本文對(duì)如下幾個(gè)問(wèn)題分別討論：第一，微博用戶使用微博原創(chuàng)作品行為；第二，微博用戶使用非微博原創(chuàng)作品行為；第三，微博范圍外使用微博原創(chuàng)作品行為。

（一）微博用戶使用微博原創(chuàng)作品行為分析

1.原文轉(zhuǎn)發(fā)行為分析

在微博的幾項(xiàng)基本功能中，由于關(guān)注和收藏并不涉及到作品的復(fù)制或者傳播行為，因而不會(huì)有侵犯著作權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，那么另一項(xiàng)基本功能轉(zhuǎn)發(fā)是否侵權(quán)呢？微博之間的轉(zhuǎn)發(fā)，只需點(diǎn)擊微博帖子下的“轉(zhuǎn)發(fā)”字樣，就可以實(shí)現(xiàn)。這種轉(zhuǎn)發(fā)具有兩個(gè)突出特征：第一，能在顯示原始帖子內(nèi)容的同時(shí)，顯示原始發(fā)帖人的昵稱(chēng)；第二，轉(zhuǎn)發(fā)不允許更改原微博的內(nèi)容，只能全部原文轉(zhuǎn)發(fā)。從技術(shù)層面上看，轉(zhuǎn)發(fā)必然要對(duì)微博內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制和網(wǎng)絡(luò)傳播；從法律層面上看，就涉及微博作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行使。

從目前的研究成果和微博用戶的態(tài)度看，均對(duì)轉(zhuǎn)發(fā)行為持包容態(tài)度，認(rèn)為上述轉(zhuǎn)發(fā)不侵犯著作權(quán)。本文認(rèn)為，正如以上所分析的，分享是微博最重要的特征之一，可以說(shuō)是微博的生命，是微博存在的根本價(jià)值。大多微博用戶之所以使用微博，其初衷也是為了分享。而轉(zhuǎn)發(fā)這一功能可以說(shuō)是實(shí)現(xiàn)分享的最重要的途徑。因此，在轉(zhuǎn)發(fā)行為，尤其是原文轉(zhuǎn)發(fā)行為是否侵犯著作權(quán)的問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)充分考慮微博的價(jià)值和功能，尊重這一新興社交方式的慣例，采取更加包容的態(tài)度，鼓勵(lì)微博的健康發(fā)展。

然而，從法理上分析，雖然原文轉(zhuǎn)發(fā)表現(xiàn)出對(duì)原博主和原博文的尊重，但是如果沒(méi)有法定理由，這種行為的確已經(jīng)侵犯了作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。因此，原文轉(zhuǎn)發(fā)必須滿足某種法定理由的要求，才能說(shuō)其不構(gòu)成侵權(quán)。

目前，研究成果中，認(rèn)為轉(zhuǎn)發(fā)行為并不侵權(quán)的法理依據(jù)有所不同，歸納起來(lái)體現(xiàn)為兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，微博的轉(zhuǎn)發(fā)屬于合理使用，合理使用要求指明作者姓名、作品名稱(chēng)，而轉(zhuǎn)發(fā)滿足上述要求，因此不侵犯著作權(quán)(16)參見(jiàn)楊成梅：《對(duì)微博著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題的幾點(diǎn)思考》，載《法制與社會(huì)》2011年第8（上）期，第255～256頁(yè)。。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，微博的轉(zhuǎn)發(fā)屬于微博用戶之間的默示許可，轉(zhuǎn)發(fā)得到了博主的授權(quán)，因此不侵權(quán)(17)參見(jiàn)鄒歡艷：《微博著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定與立法建議》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2012年第1期，第20頁(yè)。。

雖然兩種觀點(diǎn)的結(jié)論從表面上來(lái)看并無(wú)不同，但如果對(duì)上述兩種觀點(diǎn)的法理依據(jù)進(jìn)行深入分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，適用兩種截然不同的理論，對(duì)轉(zhuǎn)發(fā)行為的法律性質(zhì)的認(rèn)定將大相徑庭。例如，如果博主在博文中注明“不得轉(zhuǎn)發(fā)”是否有效力呢？如果轉(zhuǎn)發(fā)是合理使用行為，那么即使博主注明亦不能影響其他微博用戶的轉(zhuǎn)發(fā)，但如果轉(zhuǎn)發(fā)是默示許可，那么博主明示的不予許可實(shí)際上是否定了默示許可，則作者的意愿應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀渌⒉┯脩簟安坏棉D(zhuǎn)發(fā)”。再例如，在技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)的前提下，如果騰訊微博用戶將新浪微博用戶的作品轉(zhuǎn)發(fā)到騰訊微博上，是否侵權(quán)？按照合理使用的理論，只要是規(guī)范的合理使用，則不侵權(quán)，如果按照默示許可的理論分析，由于微博用戶僅與某一微博服務(wù)商及其用戶之間存在合同關(guān)系，因此，這種行為并不在許可范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。

可見(jiàn)，雖然認(rèn)定轉(zhuǎn)發(fā)行為不侵權(quán)的結(jié)論更符合微博的特點(diǎn)，能夠滿足用戶信息共享的需求，但仍有必要對(duì)不同的法理依據(jù)進(jìn)行分析。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《著作權(quán)法》第22條明確規(guī)定了12種合理使用的情形，微博之間的轉(zhuǎn)發(fā)屬于其中“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”；或者“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形。對(duì)此，本文有不同看法。

如果為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，那么瀏覽微博內(nèi)容，或者將微博內(nèi)容下載到自己的電腦、手機(jī)等數(shù)據(jù)儲(chǔ)存設(shè)備中即可，而轉(zhuǎn)發(fā)是將瀏覽內(nèi)容在自己的微博空間內(nèi)再次發(fā)布，該行為與個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞沒(méi)有任何關(guān)系，已經(jīng)超出了這一范圍，不屬于“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的合理使用的情形。

那么轉(zhuǎn)發(fā)是否屬于“為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”的情形呢？該合理使用情形應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)構(gòu)成要件：一是要有介紹、評(píng)論或者說(shuō)明；二是在自己的作品中使用他人作品，也就是說(shuō)，自己附加的內(nèi)容形成新的作品；三是要適當(dāng)引用。那原文轉(zhuǎn)發(fā)是否符合以上三個(gè)要件呢？

首先，沒(méi)有附加任何內(nèi)容的單純轉(zhuǎn)發(fā)行為，不能認(rèn)定為是以介紹、評(píng)論或說(shuō)明為目的的作品使用行為，不能認(rèn)定為此種合理使用。其次，我們通過(guò)微博的“評(píng)論”功能所實(shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)發(fā)，是否符合這一要件呢？這就要看“評(píng)論”的內(nèi)容能否構(gòu)成一個(gè)新的作品。如果無(wú)法構(gòu)成新作品，則不符合上述合理使用的情形，但是附加的評(píng)論如果構(gòu)成新作品，則滿足這一要件。當(dāng)然，新作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)與其他作品并無(wú)區(qū)別，仍要看其是否滿足作品的法定要件。再次，如果“評(píng)論”內(nèi)容可以構(gòu)成新的作品，原文轉(zhuǎn)發(fā)是否滿足第三個(gè)要件“適當(dāng)引用”的要求呢？什么叫作“適當(dāng)”呢？如果是字?jǐn)?shù)較多的文字作品，我們應(yīng)當(dāng)選取其中的一部分“適當(dāng)引用”，但是“適當(dāng)引用”是否就意味著不能“全部引用”呢？對(duì)于字?jǐn)?shù)較少的文字作品，比如一句廣告詞，又或者是一幅攝影作品，如何引用才是“適當(dāng)”呢？為了充分發(fā)表評(píng)論，大多時(shí)候不得不全部引用，或者說(shuō)根本無(wú)法引用其中的一部分。所以，對(duì)于是否“適當(dāng)引用”的判斷恐怕仍應(yīng)具體情況具體判斷。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，原則上，并不排除存在滿足以上三個(gè)要件合理使用的情形存在，但從目前微博上轉(zhuǎn)發(fā)的大多數(shù)情況來(lái)看，能滿足上述要求的“評(píng)論”并不多，因此，絕大多數(shù)的轉(zhuǎn)發(fā)行為很難構(gòu)成合理使用。

針對(duì)另一種觀點(diǎn)，即微博的轉(zhuǎn)發(fā)屬于微博用戶之間的默示許可，轉(zhuǎn)發(fā)得到了博主的授權(quán)，因此不侵權(quán)，本文認(rèn)為，默示許可的法理依據(jù)更具合理性。

所謂默示許可，也可以稱(chēng)為默認(rèn)許可或推定許可，其含義在于即使著作權(quán)人沒(méi)有明說(shuō)許可某人使用其作品，但是從著作權(quán)人的行為可以推定其對(duì)某人使用其作品不會(huì)表示反對(duì)。(18)參見(jiàn)薛虹：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第162頁(yè)。本文對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》承認(rèn)默示許可持肯定態(tài)度。雖然曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條規(guī)定，許可使用應(yīng)當(dāng)訂立合同，且應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式，默示許可似乎無(wú)法滿足著作權(quán)許可的形式要件，但亦有觀點(diǎn)指出《民法通則》第56條規(guī)定“民事法律行為可以采用書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式”，而默示許可可以被認(rèn)為是其他形式的一種。(19)參見(jiàn)趙莉：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下默示許可與版權(quán)之權(quán)利限制分析》，載《信息網(wǎng)絡(luò)安全》2009年第2期，第46頁(yè)。本文支持后一種觀點(diǎn)。首先，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，要求所有網(wǎng)絡(luò)用戶以明示方式簽訂一系列包括著作權(quán)許可協(xié)議在內(nèi)的許可協(xié)議并不現(xiàn)實(shí)，也不符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代快速分享的特點(diǎn)。大多時(shí)候，我們只能以網(wǎng)絡(luò)用戶的某種行為推定其所表達(dá)的意愿。(20)參見(jiàn)王國(guó)柱、李建華：《著作權(quán)法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇》，載《法學(xué)雜志》2012年第10期，第153頁(yè)。因此，承認(rèn)著作權(quán)使用的默示許可在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下更具有合理性。其次，我們可以從用戶與微博服務(wù)商之間簽訂的服務(wù)協(xié)議來(lái)分析，以《新浪微博服務(wù)使用協(xié)議》為例，第1.2條規(guī)定“用戶提交、發(fā)布或顯示的信息將對(duì)其他微博服務(wù)用戶及第三方服務(wù)及網(wǎng)站可見(jiàn)”，第1.3條規(guī)定“新浪微博服務(wù)的具體內(nèi)容由新浪公司根據(jù)實(shí)際情況提供，包括但不限于授權(quán)用戶通過(guò)其賬號(hào)，使用微博服務(wù)發(fā)布觀點(diǎn)、評(píng)論、圖片、視頻、轉(zhuǎn)發(fā)鏈接等”。從以上協(xié)議內(nèi)容可以推斷，微博用戶既然同意使用由服務(wù)商為其提供的服務(wù)，那么就應(yīng)當(dāng)對(duì)其中的功能予以認(rèn)可并接受，因此，可以說(shuō)微博用戶應(yīng)當(dāng)是以默示許可的方式允許其他用戶轉(zhuǎn)發(fā)其微博內(nèi)容的。再次，默示許可也符合微博用戶使用微博服務(wù)的初衷，其正是通過(guò)默示許可他人轉(zhuǎn)發(fā)自己的微博內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)獲取、傳播信息的目的。當(dāng)然，在確定許可范圍時(shí)，要注意與微博用戶的上述目的相一致，比如，默示許可的被許可人應(yīng)當(dāng)是微博用戶，許可使用的范圍應(yīng)當(dāng)是微博范圍內(nèi)，許可的權(quán)項(xiàng)僅限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并許可無(wú)償使用。當(dāng)然，人身權(quán)利不得許可他人使用，因此，博主的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)仍應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

2.抄襲發(fā)布行為分析

所謂抄襲發(fā)布行為，就是將其他博主的作品內(nèi)容當(dāng)作自己的微博內(nèi)容予以發(fā)布。例如本文開(kāi)頭部分提到的“童話大王”鄭淵潔微博被抄襲事件，如果被抄襲的微博構(gòu)成作品，那么“方雨007”博主的行為已經(jīng)侵犯了鄭淵潔的著作權(quán)。

本文認(rèn)為，抄襲發(fā)布的行為是一種明顯的侵權(quán)行為，其未經(jīng)著作權(quán)人許可使用了微博作品，并且該行為既不符合合理使用的要件，也并非默示許可的范圍。合理使用要求必須表明作者身份，默示許可也無(wú)法許可人身權(quán)，故署名權(quán)并不在被許可的權(quán)利范圍內(nèi)。因此，抄襲發(fā)布這種不表明原作者（原博主）身份的情況下，反而以自己微博的名義發(fā)表，是一種典型的侵犯著作權(quán)的行為。

抄襲發(fā)布行為至少侵犯了原作者的署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，還有可能侵犯其修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)?？赡苡腥苏J(rèn)為，微博正文內(nèi)容僅140字，其修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)被侵犯的可能性微乎其微，但正如本文第一部分所述，微博內(nèi)容構(gòu)成的作品已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正文的限制，我們應(yīng)當(dāng)以更寬泛的視野來(lái)看待。例如：微博發(fā)布的漫畫(huà)被修改后以其他微博用戶的名義發(fā)表，則很可能侵犯原作者的修改權(quán)，甚至保護(hù)作品完整權(quán)。

（二）微博用戶使用非微博原創(chuàng)作品行為分析

微博用戶使用來(lái)自于微博以外的作品是否構(gòu)成侵權(quán)呢？在現(xiàn)實(shí)中主要體現(xiàn)為兩種使用方式：一種是將他人作品作為自己的作品或者自己作品的一部分在自己的微博中發(fā)布；另一種是將他人以其他方式發(fā)表的作品在自己的微博中發(fā)布，并注明作品出處。前一種行為，從本質(zhì)上來(lái)看，與之前分析的抄襲發(fā)布行為性質(zhì)基本一致，因此，侵犯了原作品的著作權(quán)。這一觀點(diǎn)在司法判決中也已有所體現(xiàn)。例如，在華蓋創(chuàng)意（北京）圖像技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)華蓋公司）訴被告廣東歐派家居集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)歐派公司）、被告北京微夢(mèng)創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(21)微夢(mèng)創(chuàng)科公司為新浪微博的獨(dú)立注冊(cè)公司，于2010年10月11日在北京市海淀區(qū)注冊(cè)，是新浪微博的運(yùn)營(yíng)商。（以下簡(jiǎn)稱(chēng)微夢(mèng)創(chuàng)科公司）一案(22)該案被告已經(jīng)提出上訴，截至本文發(fā)稿之時(shí)，二審法院尚未作出裁判。中，原告稱(chēng)被告未經(jīng)許可，在自建的新浪官方微博中使用原告享有著作權(quán)的圖片，認(rèn)為兩被告侵犯了其著作權(quán)，要求兩被告共同賠償侵權(quán)損失。該案的一審法院廣州市白云區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告的行為構(gòu)成對(duì)原告作品著作權(quán)的侵犯。

當(dāng)然，也有人提出，這種行為確實(shí)在微博中使用了他人作品，但并沒(méi)有獲利，所以不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)。這也是上述案件中，被告的一項(xiàng)重要的抗辯事由。然而，這種理由顯然難以成立，因?yàn)楂@利與否并非侵犯著作權(quán)行為的構(gòu)成要件，不能僅因獲利就判定侵權(quán)成立，而未獲利就不侵權(quán)。實(shí)際上，這種行為已經(jīng)復(fù)制并在網(wǎng)上傳播了作品，如果沒(méi)有法定理由，應(yīng)當(dāng)是構(gòu)成侵權(quán)的，至少侵犯了原作品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、署名權(quán)等權(quán)利。

對(duì)于后一種行為，基于與前文相同的理由，本文仍然認(rèn)為，合理使用的理由難以成立；而且，由于該行為系對(duì)微博外作品進(jìn)行使用，原作者并無(wú)任何明示或者默示許可他人在微博上發(fā)布其作品，故很難以獲得默示許可進(jìn)行抗辯，因此，這樣的行為是侵犯原作品著作權(quán)的行為。

有人擔(dān)心，如果這種行為被認(rèn)定為侵權(quán)，有可能會(huì)阻礙微博的發(fā)展，有悖于微博分享價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，甚至可能會(huì)導(dǎo)致微博用戶為避免侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)而不再使用微博。對(duì)此，本文認(rèn)為，微博的發(fā)展當(dāng)然應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，但他人的智力成果同樣?yīng)得到尊重。我們?cè)诖_定這種使用行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任時(shí)，可以充分考慮微博的特殊性，在侵權(quán)的救濟(jì)方式上進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶?。比如，僅判決侵權(quán)行為人承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任，而無(wú)需承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這樣更能夠體現(xiàn)著作權(quán)這種私權(quán)利與微博社會(huì)價(jià)值之間的平衡，兩者才能更好地相互促進(jìn)。

然而，對(duì)于確實(shí)通過(guò)在微博中發(fā)布涉案作品而獲利的行為，當(dāng)然仍應(yīng)按照法律規(guī)定賠償作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失。例如，在上面提到的案件中，法院在判決中認(rèn)為，被告開(kāi)通微博的目的是提高公司的知名度，其發(fā)布涉案內(nèi)容可以吸引更多的網(wǎng)友點(diǎn)擊關(guān)注，“至于能否給公司帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，不能簡(jiǎn)單地把涉案微博的內(nèi)容從公司微博整體內(nèi)容中剝離出來(lái)，要綜合考慮被告公司開(kāi)設(shè)公司微博的總目的是宣傳公司”。正是基于這樣的考慮，法院判決被告賠償了原告1000元的經(jīng)濟(jì)損失。

可見(jiàn)，在微博用戶使用微博以外的作品時(shí)，并不能絕對(duì)地得出一概未獲利，因而無(wú)需承擔(dān)損害賠償責(zé)任的結(jié)論。仍然要根據(jù)不同的作品、不同行為方式，尤其是區(qū)分不同的微博用戶，例如企業(yè)用戶和個(gè)人用戶，具體分析微博用戶使用涉案作品的真正目的，得出符合事實(shí)的結(jié)論，讓著作權(quán)人的利益得到適當(dāng)保護(hù)，而非過(guò)度保護(hù)，也讓微博分享的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)，但并非對(duì)其無(wú)限寬容。

（三）微博服務(wù)商的共同侵權(quán)責(zé)任分析

如果微博用戶的行為侵犯了他人作品的著作權(quán)，那么，微博服務(wù)商是否需要就該行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任呢？正如本文第一章討論的，微博的本質(zhì)就是網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間，因此，微博服務(wù)商僅應(yīng)承擔(dān)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任。

實(shí)際上，法律并未給微博服務(wù)商規(guī)定事前審查的義務(wù)，但規(guī)定了其承擔(dān)通知?jiǎng)h除的義務(wù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！薄缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第14條亦有相關(guān)規(guī)定。我們認(rèn)為，一般情況下，微博服務(wù)商接到符合法律規(guī)定的通知時(shí)，履行刪除義務(wù)即可，而并不負(fù)有事前審查的義務(wù)。在上面提到的華蓋創(chuàng)意訴歐派公司及微夢(mèng)創(chuàng)科公司案中，一審法院即認(rèn)定新浪微博作為運(yùn)營(yíng)商，對(duì)海量信息進(jìn)行事前審查不符合實(shí)際，因此無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。

目前，有某些微博服務(wù)商在注冊(cè)使用協(xié)議中，對(duì)于如何通知以及通知的要求等做出了更為細(xì)致的約定(23)該協(xié)議第4部分“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”約定：用戶在騰訊微博上發(fā)布信息表示騰訊有權(quán)傳播該信息，用戶在騰訊微博上發(fā)布的信息不得侵犯任何第三人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)具有相關(guān)所有權(quán)所有者之事先書(shū)面同意，用戶不得以任何方式上傳、發(fā)布、修改、傳播或復(fù)制任何受著作權(quán)保護(hù)的材料、商標(biāo)或?qū)儆谄渌说膶?zhuān)有信息。如果收到任何著作權(quán)人或其合法代表發(fā)給騰訊微博的適當(dāng)通知后，騰訊公司將移除該等侵犯他人著作權(quán)的內(nèi)容。除前述規(guī)定以外，如果您認(rèn)為有人復(fù)制并在騰訊微博服務(wù)上發(fā)布您的作品，并已構(gòu)成對(duì)您著作權(quán)的侵犯，請(qǐng)及時(shí)向我們的著作權(quán)代表提供包含如下信息的書(shū)面通知：(i) 證明您作為涉嫌侵權(quán)內(nèi)容所有者的權(quán)屬證明；(ii) 明確的身份證明、住址、聯(lián)系方式；(iii) 涉嫌侵權(quán)內(nèi)容在騰訊微博服務(wù)上的位置；(iv) 您聲稱(chēng)遭受侵犯的著作權(quán)作品的描述；(v) 您著作權(quán)遭受侵犯的相關(guān)證明；(vi)在同意承擔(dān)偽證處罰之后果的前提下，出具書(shū)面陳述以聲明您在通知中所述內(nèi)容是準(zhǔn)確的。郵件地址：law@tencent.com。，例如騰訊微博注冊(cè)使用協(xié)議第4部分專(zhuān)門(mén)對(duì)此做出了約定。這種約定有利于微博用戶提供更加符合法律要求的“通知”，但是應(yīng)當(dāng)注意的是，在微博即時(shí)分享、極速傳播的情形下，包括發(fā)布時(shí)間前后等一系列事實(shí)很難確定，判斷侵犯著作權(quán)的行為并不容易。

目前新浪微博采用了社區(qū)自律公約，采用微博用戶舉報(bào)、運(yùn)營(yíng)商處理等機(jī)制，嘗試在微博內(nèi)部解決包括著作權(quán)在內(nèi)的一系列糾紛，并取得了一定的積極效果。但是，其突出問(wèn)題是，微博用戶關(guān)于著作權(quán)被侵犯的“舉報(bào)”是否就是法律規(guī)定的“通知”呢？微博服務(wù)商是否一經(jīng)“舉報(bào)”即應(yīng)履行“刪除”義務(wù)呢？本文認(rèn)為，“舉報(bào)”是否就是“通知”并不能一概而論，應(yīng)當(dāng)具體分析舉報(bào)內(nèi)容，分析該“舉報(bào)”是否披露了涉嫌侵權(quán)的博主信息，對(duì)涉嫌侵權(quán)行為的初步證據(jù)等進(jìn)行綜合考慮，不能得出只要有博主“舉報(bào)”，運(yùn)營(yíng)商就應(yīng)“刪除”的簡(jiǎn)單結(jié)論。

四、微博范圍外使用微博作品行為分析

以上對(duì)微博范圍內(nèi)的兩類(lèi)使用作品的行為進(jìn)行了分析。那么如果將微博作品使用于微博范圍以外，是否構(gòu)成侵權(quán)呢？本文認(rèn)為，如果微博原作品被微博外主體使用，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)，這種行為是對(duì)博主原創(chuàng)作品的不尊重，也是最嚴(yán)重的侵犯著作權(quán)行為。其典型的行為包括但不限于以下幾種。

（一）轉(zhuǎn)載在微博以外的媒體上

這是指在沒(méi)有得到作者許可的前提下，將原創(chuàng)微博作品，轉(zhuǎn)載到例如報(bào)刊、雜志等載體上，沒(méi)有注明出處，也不支付任何報(bào)酬。本文開(kāi)頭提到的楊迪“瀑布圖”案，就屬于此種行為。

有人提出，其他媒體轉(zhuǎn)載微博作品屬于法定許可的范疇。對(duì)此，本文認(rèn)為，《著作權(quán)法》第32條第2款規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！痹摋l規(guī)定顯然限制在作品“刊登”后，但通過(guò)微博發(fā)布并不屬于“刊登”，因此，報(bào)刊轉(zhuǎn)載微博作品無(wú)法適用上述法律規(guī)定。這種轉(zhuǎn)載行為依然是侵權(quán)的。

（二）出版發(fā)行

目前，有些圖書(shū)出版商將大量微博作品編輯成書(shū)出版，不經(jīng)微博用戶許可，亦不支付報(bào)酬。由于這種行為大多不是針對(duì)某一個(gè)博主的作品進(jìn)行匯編的，因此并未侵犯作者的匯編權(quán)。但這種行為已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了作者的其他著作權(quán)權(quán)項(xiàng)，包括復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)等權(quán)利，屬于侵權(quán)行為。

（三）收費(fèi)表演

本文開(kāi)頭提到的郭德綱相聲事件就是這種行為的典型代表，這種行為侵犯了微博作者的表演權(quán)，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。雖然目前并無(wú)免費(fèi)表演微博作品的事例，但是免費(fèi)表演微博作品行為如果滿足《著作權(quán)法》第22條第1款第9項(xiàng)“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬”，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種合理使用，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

上述各種行為均不符合“合理使用”條件，亦超出了默示許可的范圍，屬于侵權(quán)行為。這類(lèi)行為是目前廣受關(guān)注、備受質(zhì)疑的行為，也是涉微博著作權(quán)侵權(quán)行為中最為嚴(yán)重的行為，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。包括各種媒體在內(nèi)的主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這種行為的性質(zhì)，主動(dòng)征得許可并支付報(bào)酬，保護(hù)并尊重微博原創(chuàng)作品的著作權(quán)。

五、涉微博著作權(quán)保護(hù)的建議

（一）民事救濟(jì)的困難和對(duì)策

目前，進(jìn)入司法程序的涉微博著作權(quán)的案件仍是鳳毛麟角，有些遭受侵權(quán)的作者采取和解的方式解決，更多人選擇了沉默。其原因是多種多樣的。其中最主要的原因是，普通公眾更多的將微博視為分享的平臺(tái)，并未意識(shí)到著作權(quán)受到侵犯或者已經(jīng)侵犯他人的著作權(quán)。另一個(gè)原因是，此類(lèi)侵權(quán)行為的損害不大，權(quán)利人主動(dòng)維權(quán)的積極性不高。此外，舉證困難也是原因之一。最后，微博作品權(quán)利主體、微博侵權(quán)主體難以確定，原告、被告主體身份難以確定，維權(quán)無(wú)從談起。

在最后一點(diǎn)上，微博實(shí)名制可能對(duì)此有所幫助。自2012年3月16日開(kāi)始，新浪、騰訊、搜狐、網(wǎng)易四大門(mén)戶網(wǎng)站上線微博實(shí)名驗(yàn)證系統(tǒng)，微博服務(wù)商實(shí)際上掌握了微博用戶的真實(shí)信息。本文認(rèn)為，在有權(quán)利主體對(duì)侵權(quán)行為投訴，并提供了初步證據(jù)的情況下，微博服務(wù)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起提供用戶真實(shí)信息的義務(wù)。

（二）涉微博著作權(quán)保護(hù)的其他途徑

對(duì)于如何加強(qiáng)對(duì)涉微博著作權(quán)的保護(hù)，其實(shí)，有力的事后救濟(jì)不如有效的事前預(yù)防。因此，從預(yù)防侵權(quán)的角度，提出以下兩點(diǎn)建議：

1.細(xì)化規(guī)范協(xié)議

建議細(xì)化微博用戶注冊(cè)協(xié)議。將微博范圍內(nèi)可以為哪些行為，不得為哪些行為進(jìn)行更加明確的約定。例如，明確約定微博用戶允許其他用戶原文轉(zhuǎn)發(fā)自己的博文，但是抄襲發(fā)布的行為應(yīng)當(dāng)禁止等。如此，變默示許可為明示許可，可以使得授權(quán)明晰，避免糾紛發(fā)生。

2.設(shè)置版權(quán)表情

在2011年底召開(kāi)的“微博版權(quán)保護(hù)倡議研討會(huì)”上，有專(zhuān)家建議微博可預(yù)設(shè)“版權(quán)表情”，確定微博版權(quán)的處理方式。本文認(rèn)為，這種事前措施對(duì)著作權(quán)保護(hù)大有裨益。例如，未來(lái)用戶發(fā)表的每條微博中有可能提供“原創(chuàng)”、“非原創(chuàng)”、“不得轉(zhuǎn)發(fā)”、“無(wú)須署名”等版權(quán)表情備選，讓使用者自己選擇是否主張微博著作權(quán)。這種先進(jìn)而簡(jiǎn)單的技術(shù)措施的介入，有可能使得本文論述的諸多著作權(quán)問(wèn)題瞬間明晰，值得嘗試。

結(jié) 語(yǔ)

相比微博為信息傳播所帶來(lái)的發(fā)展和貢獻(xiàn)，涉微博著作權(quán)問(wèn)題可能僅僅是其中很小的一個(gè)問(wèn)題。但是微博并不是免費(fèi)午餐，也非著作權(quán)保護(hù)的真空，只有更好地保護(hù)原創(chuàng)微博著作權(quán)人的權(quán)益，才能使得微博鼓勵(lì)文化創(chuàng)作的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)，但如果保護(hù)過(guò)度，又會(huì)影響微博發(fā)揮創(chuàng)作源泉及傳播平臺(tái)的作用。因此，如何在兩者之間尋得平衡是著作權(quán)法必須面對(duì)的新問(wèn)題。希望本文能夠拋磚引玉，引起更多對(duì)涉微博著作權(quán)問(wèn)題的探索和研究。