王宏軍 李源靜

近30年間，凡是較重要的知識產(chǎn)權單行法，我國都已頒布，凡是較重要的國際條約，我國都已加入；并且，從立法保護水平上看，我國不但已超過了所有發(fā)展中國家，甚至也超過了絕大部分發(fā)達國家，僅僅是略遜于美國，①參見許春明等：《中國知識產(chǎn)權保護強度的測定及驗證》，載《知識產(chǎn)權》2008年第1期，第29頁。這充分說明我國的知識產(chǎn)權立法已相當完善。然而從現(xiàn)實來看，該法在我國的實施卻并不理想，主要表現(xiàn)在：不僅是執(zhí)法效果有所不足，公民守法情況亦不理想。②參見吳漢東：《中國知識產(chǎn)權法制建設的評價與反思》，載《中國法學》2009年第1期， 第63頁。因此，值得提出的學術問題是，既然立法已經(jīng)相當完善，卻為何較難得到有效落實？

針對該問題，學界提出了各種應對措施，大體上可以歸納為兩類，一是側(cè)重于制度“仍需”完善，二是側(cè)重于社會“亟需”跟進。就前者而論，由于在很大程度上，我國的知識產(chǎn)權法受國際因素的影響較為深刻，且與國際規(guī)則的接軌較為徹底，因此即便是仍需完善，究竟遺留有多少自主空間，實不易說清。就后者而論，盡管廣大企業(yè)與民眾無疑有守法的義務，但如果期望他們能夠“與法俱進”，甚至是形成某種信仰，或許就無法回避以下一些關鍵性問題，即：隨著知識產(chǎn)權的不斷擴張，其對我國“大多數(shù)”企業(yè)與民眾的利益，究竟產(chǎn)生了哪些實際影響；這些影響與該法的實施不理想，是否存在著因果關系；如果對此可以確證，那么又該如何應對等。本文嘗試對這些問題進行初步分析。

此外，需要說明的是，雖然本文使用的“大多數(shù)”看似較為模糊，但實際上卻有著權威性的實證數(shù)據(jù)的支撐。對該術語的界定，主要依據(jù)以下兩組相關“企業(yè)”的數(shù)據(jù)：一是未獲得知識產(chǎn)權的“大多數(shù)”，據(jù)2006年的官方統(tǒng)計，我國99%的企業(yè)沒有申請專利，60%的企業(yè)沒有注冊商標等；③參見新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/fortune/2006-01/02/content_3999972.htm，最后訪問日期：2013年1月12日。二是知識產(chǎn)權實力非常有限的“大多數(shù)”，依據(jù)吳漢東教授2009年提供的數(shù)據(jù)，我國有超過80%的企業(yè)未能獲得高新技術領域的發(fā)明專利，我國企業(yè)無一進入國際知名品牌排行100強等。④同注釋② ， 第61～62頁。

一、對主要原因的檢討

為推動知識產(chǎn)權法的實施，就官方的立場及采取的措施觀察，大致可以得出：一是十分重視對全民進行相關普法教育，包括面向中小學學生；二是高度重視“治亂世、用重典”，要使該法具有足夠的威懾力。之所以要采取以上兩類措施，看似是基于如下的一個總體性判斷，即：該法實施不利的主要原因，并不在于法律本身，而是在于廣大民眾的法律意識淡薄，以及大多數(shù)企業(yè)的違法成本較低。對此，有必要作進一步的思考。

（一）一般性檢討

相對于道德、宗教等其它社會行為規(guī)范，雖然古今中外的法律，無不是以整個國家機器作為后盾，從而體現(xiàn)出明顯的強制性，但這并非意味著，只要某些行為規(guī)范具備了法律的“身份”，社會中的大多數(shù)人，認真嚴格地去執(zhí)行這些法律就沒有問題，比如在納粹法的情形中；而另外一個極端情形是，同樣為社會中的大多數(shù)人，如果針對某項法律表現(xiàn)出普遍性的無所謂，顯然也很難說符合“法之常理”，比如“中國式”的過馬路。

在后者的情形下，人們至少可以從以下三個角度做必要的檢討：一是當某項法律較難被社會中的大多數(shù)人認真遵守時，問題可能是出在公眾身上，但也可能是出在法律本身，還可能是同時出在兩者身上，這是來自邏輯上的反思；二是在如何對待這個“大多數(shù)”的問題上，看似也不能假定他們只能適應法律，而不去思考法律是否要適應這個“大多數(shù)”，畢竟在理想意義上，法律應為公共選擇的產(chǎn)物，且只有通過這個“大多數(shù)”，才能得到真正的適用，這是來自法理上的反思；三是雖然法律無不以某種公共善品的面目出現(xiàn)，但實際上在其形式平等的背后，總是可以回溯為相關利益集團反復談判妥協(xié)的結果，⑤參見馮象：《木腿正義》，北京大學出版社2007年版，第126頁。而作為社會中的大多數(shù)，其所期許的共通的、“復數(shù)”的眾多個體利益，顯然可以被“集合”為某種公共利益，應有充足的理由，不被某一新法所武斷地干預，至少是不應被過分地減損，這是來自常識上的反思。

（二）特殊性檢討

如果說僅就一般意義而言，當法治建設發(fā)展到今天，我們已經(jīng)很難回避某一項法律“對誰有利”的根本問題，⑥參見劉星：《法學知識如何實踐》，北京大學出版社2011年版，第2～3頁。那么對于知識產(chǎn)權法而言，這個問題同樣無法回避，甚至是“更”無法回避。主要是因為，雖然在知識產(chǎn)權法的運行中，也存在著國內(nèi)各種社會力量的博弈，但在很大程度上，這些博弈僅能發(fā)揮有限的作用，因為該法首先是受制于相關各種國際社會力量的博弈。換句話說，知識產(chǎn)權法的運行，與我國的其它法律相比較，至少從立法的政治根源上看，無疑存在著一個重大不同，即受到相關國際因素，尤其是《TRIPS協(xié)定》的深刻影響。當我國于2001年入世時，該協(xié)定早在1995年就已生效，我國所能做的，只剩下依照該協(xié)議大范圍地修改國內(nèi)法。

由于在《TRIPS協(xié)定》制定時，我國還是一個“局外人”我國與知識產(chǎn)權相關的特殊利益，極有可能因為錯過了國際博弈機會，以及該協(xié)議對國內(nèi)立法的強制而受到很大影響。當然，這些影響的最終的、具體的、現(xiàn)實的承擔者，無疑是受知識產(chǎn)權法規(guī)制的我國廣大企業(yè)與民眾。可見，在高調(diào)推行教育與制裁相結合的“恩威并重”式的各項措施之前，首先需要對該法的“受眾”，尤其是其中的“大多數(shù)”，已經(jīng)遭遇的實際影響，以及可能將受到的影響，進行“設身處地”意義上的學術考察。

二、對“大多數(shù)”處境的正視

雖然依據(jù)一般的法治理念，知識產(chǎn)權法的實施不理想很難被容忍，但如果從學術的視角來審視，則首先會遇到一個事實解釋的問題，即：當前這些已完成與《TRIPS協(xié)定》接軌的，高保護標準的知識產(chǎn)權立法，在我國的特定社會環(huán)境中，對我國大多數(shù)企業(yè)和民眾的利益，尤其是他們的經(jīng)濟利益，已經(jīng)或?qū)a(chǎn)生哪些實質(zhì)性的影響。經(jīng)過這樣的學術考察，或許有可能發(fā)現(xiàn)其他原因，而這些原因與該法的實施不理想之間，還可能存在著更為密切的因果關聯(lián)。

（一）“靜態(tài)”意義上的影響

如前所述，雖然我國的知識產(chǎn)權立法，早在2001年就已經(jīng)達到僅次于美國的保護水平，但即便是從2006年以后的情形來看，我國的知識產(chǎn)權綜合實力以及制度能力仍然遠不容樂觀。主要表現(xiàn)為：

一是總體上看，與來自國外的競爭對手相比較，在專利領域，現(xiàn)在依然是“技不如人”；在商標領域，可以說是“貌不迷人”；在版權領域，較長時期是“文不驚人”。⑦同注釋② ， 第61～62頁。二是我國絕大部分企業(yè)的知識產(chǎn)權資源匱乏，對如何獲得知識產(chǎn)權還較為陌生。據(jù)2006年的統(tǒng)計，我國擁有自主知識產(chǎn)權核心技術的企業(yè)僅為萬分之三，99%的企業(yè)沒有申請專利，60%的企業(yè)沒有注冊商標等。⑧同注釋③ 。三是由于知識產(chǎn)權的商業(yè)經(jīng)營十分復雜，我國企業(yè)在知識產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓、許可、管理、保護等重要環(huán)節(jié)，不論是人才還是經(jīng)驗都十分欠缺。據(jù)估計，到2020年，我國知識產(chǎn)權人才的需求總量為8～10萬人，而各高校十幾年所輸送的相關人才僅3000余人。⑨正義網(wǎng)：http://www.jcrb.com/fxy/luntan/200806/t20080613_22205.html，最后訪問日期：2013年1月12日。四是我國知識產(chǎn)權立法的國際性很強、本土特色不明顯，規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的專門性制度也亟待確立，立法層面的制度創(chuàng)新任務還十分艱巨等。

綜合來看，我國仍主要是一個技術文化輸入國，中外知識產(chǎn)權的實力對比仍然相當懸殊，那么就不難得出如下推論：在“迄今為止”的、不斷提升知識產(chǎn)權保護所引發(fā)的利益調(diào)整中，主要的受益者，實際上并非我們自己的大多數(shù)民族企業(yè)。說得嚴重些，那些萬分之三擁有自主知識產(chǎn)權核心技術之外的企業(yè)，那些99%的沒有申請專利的企業(yè)，那些60%的沒有注冊商標的企業(yè)，至少在統(tǒng)計截至的2006年之前，知識產(chǎn)權的立法強保護，給它們帶來的不是利益的新增，而是法律約束的加強。

（二）“動態(tài)”意義上的影響

無疑，知識產(chǎn)權確實能夠為西方跨國公司以及國內(nèi)部分技術領先的企業(yè)帶來豐厚回報，但對我國的大多數(shù)企業(yè)而言，更多的只是具有“榜樣”的感召力，因為至少在當前，它們還不是這個“高級俱樂部”中的一員。在某種意義上甚至可以說，那些豐厚回報的產(chǎn)生、維持以及擴大，正是需要我國企業(yè)中的這些“大多數(shù)”，長時間地處在“全球生產(chǎn)鏈條中一個受盤剝的下游位置”⑩參見郝雨凡：《中國外交需要大戰(zhàn)略》，載《南風窗》2010年第6期，第2頁。。即使是國內(nèi)那一小部分技術領先的企業(yè)，恐怕也不無私心，因為誰又希望多一個強有力的國內(nèi)競爭對手呢？

企業(yè)就是要謀利，如此考慮并無不當，但知識產(chǎn)權法作為一種制度安排，必須要考慮的是，立法保護強度的不斷提升，是否能夠推動我國越來越多的企業(yè)加入到趕超的行列中來。當然，我們注意到了聯(lián)想、華為等原創(chuàng)型公司的快速成長，但如果考慮到我國的大多數(shù)企業(yè)仍然停留在對國外技術的模仿創(chuàng)新階段，提升保護強度明顯對這些企業(yè)的創(chuàng)新行為形成嚴重制約。

例如，制藥行業(yè)對于一個國家的重要性不言而喻，但隨著1993年《專利法》認可了藥品專利，只要跨國公司在我國完成了專利申請并獲得授權，那么我國的制藥行業(yè)不但必須承擔原來并不需要支付的專利許可費，日后的模仿創(chuàng)新行為亦受到跨國公司的極大制約。再比如，來自經(jīng)濟學界的實證研究表明，雖然入世后我國公眾更愿意申請專利，但從深層次看，研發(fā)投入的積極性卻由于知識產(chǎn)權保護的增強而減少了，這是因為企業(yè)模仿創(chuàng)新被認定侵權并被查處的概率也將增加，理性的廠商將會選擇減少研發(fā)支出等。(11)參見吳欣望等：《強化專利保護影響技術創(chuàng)新的實證分析》，載《經(jīng)濟評論》2006年第5期，第58頁。

如果我國的絕大多數(shù)企業(yè)面臨著：一是向跨國公司支付的許可費不斷上升，二是自己的研發(fā)支出下降，三是模仿創(chuàng)新行為將受到更大的制約，那么，他們何以能夠與來自外國的競爭者相抗衡，又如何能夠?qū)崿F(xiàn)人們所期望的趕超呢？說得嚴重些，前面所提到的截至2009年，那些仍沒有高新技術領域發(fā)明專利的超過80%的我國企業(yè)，仍無一進入國際知名品牌排行100強的我國企業(yè)，知識產(chǎn)權的立法強保護，究竟給它們帶來的是趕超的希望，還是趕超的無望？(12)或許，恰如西方著名學者所指出的，一旦失去反向工程和模仿的機會，發(fā)展中國家將如何使經(jīng)濟“不斷”向前發(fā)展，目前尚無明確的解決方案。參見［澳］彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯維特著：《信息封建主義》，知識產(chǎn)權出版社2005年版，第2頁。

與我國這些大多數(shù)企業(yè)的遭遇相伴隨的，則是消費者，尤其是廣大中下層消費者的社會福利水平的可能性下降，因為隨著我國大多數(shù)企業(yè)與知識產(chǎn)權許可費有關的生產(chǎn)成本的持續(xù)上升，勢必會“最終”將價格的增加部分轉(zhuǎn)嫁到消費者的頭上。此外，研發(fā)投入的下降，模仿創(chuàng)新行為的受阻，也將使得我國企業(yè)在與西方跨國公司的競爭中更為困難，結果是跨國公司的知識商品的“壟斷”性高價，更有可能在較長時間內(nèi)得以維持。

（三）“觀念”意義上的影響

一般認為，中國在其漫長歷史進程中所形成的某些固有觀念，與知識產(chǎn)權的現(xiàn)代理念之間存在著明顯的沖突。由于版權最能顯現(xiàn)民族知識理念，我們以此為例進行說明。在西方，經(jīng)由300多年的版權法實踐，“竊書就是偷”的法律意識及道德觀念得以確立，并逐漸普及于民眾，成為占據(jù)主流的知識理念。但在我國，也包括歷史上受中國文化影響較大的東亞地區(qū)，盛行的卻是與西方明顯不同的“竊書不為偷”的固有觀念。(13)參見［美］安守廉：《知識產(chǎn)權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店出版社1998年版，第343～346頁。

對此類觀念，西方大國雖然可以置之不理，但中國人特有的關于知識的固有觀念，卻真實地存在著，并曾經(jīng)得到我國立法者的重視，體現(xiàn)在法律條文中。比如，鄭成思先生認為，“（1990年）《著作權法》第46條劃定的侵權行為，多是應負刑事責任的行為。只因多數(shù)立法參加人感到侵犯版權處以刑罰太重，才代之以行政處罰”。(14)參見鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第243頁。其所說的“多數(shù)”、“感到”等用語，或許能夠表明這類固有觀念發(fā)揮了作用，并且在立法上也一定程度地做了“本土化”處理。但2001年《著作權法》第47條卻對這些侵權行為明確規(guī)定了刑事責任，在短短的10年間，立法者的固有觀念很難發(fā)生質(zhì)變，如此規(guī)定，恐怕更多是為了滿足《TRIPS協(xié)定》的要求。

從該例還可得出以下兩點：一是作為專家的立法參加人，在頭腦中尚存有某些固有觀念，更不要說我國的普通民眾了；二是雖然立法者可因時勢所需修改第47條，但若要期望普通民眾也能“與法俱進”，不能不說是勉為其難。更為關鍵的是，2000多年積淀的固有觀念，近30年的知識產(chǎn)權新觀念（盡管不斷被強化），在短短的近30年間，后者所需倚賴的“移風易俗”及“從官到民”，真的可以順利實現(xiàn)嗎？我們對此充滿疑慮。

對知識產(chǎn)權法的實施而言，強制適用遠不如民眾自覺遵守。知識產(chǎn)權法的實施不理想，民眾法律意識淡薄，或企業(yè)違法成本低等，都可說是難逃干系。但或許，更為重要的，也是未被正視的，實為如下原因，即：經(jīng)由知識產(chǎn)權擴張所引發(fā)的利益調(diào)整，是否能夠被我國大多數(shù)企業(yè)和民眾所認同，才最終決定著該法的實施現(xiàn)狀及前景。那么，從事實上看，隨著知識產(chǎn)權的不斷擴張，對我國企業(yè)和民眾中的大多數(shù)而言，究竟是增加還是減損了他們的相關經(jīng)濟利益和社會福利呢？如果前面的分析可以成立，或者退一步而言，即便是在一定程度上可以成立，我們都很難給出肯定的回答。

三、對新思路的勾勒

誠然，由于《TRIPS協(xié)定》的立法強制并未放松，且在短時間內(nèi)也不會放松，我國的知識產(chǎn)權立法仍將處于高保護強度的運行狀態(tài)。但該狀態(tài)不因其存在而合理，實際上這種狀態(tài)能夠得以“維持”，或許恰好可以反襯出《TRIPS協(xié)定》的意識形態(tài)屬性，即拒絕討論、拒絕制度試驗、真理就在“我”手中等。為切實減弱此類意識形態(tài)的影響，可以采用的新思路是：一方面，不能僅專注于知識產(chǎn)權法的“文本”，而是更要關注中國的社會現(xiàn)實，去真正體驗我國企業(yè)及民眾中的“大多數(shù)”對該法的切身感受；另一方面，知識產(chǎn)權法也應學會自謙，認清法律要適應社會，尤其是要符合其中“大多數(shù)”的利益的關鍵問題。具體來看，有以下四點值得注意。

（一）應關注因立法強化帶給“大多數(shù)”的不利影響

這不僅因為知識產(chǎn)權侵權行為多是由這些企業(yè)所實施，相關侵權產(chǎn)品多是由這部分人群所消費，這樣的問題不解決，知識產(chǎn)權法的良好實施基本上就是空話；更因為該問題能否得到正視，還關系到知識產(chǎn)權法的“合法性”問題，即該法主要是為大多數(shù)人服務，還是主要為一部分人服務。對比來看，歐美國家有著高過我們幾倍的人均收入水平，較為完善的社會保障體制，對知識產(chǎn)權濫用的法律規(guī)制也更為成熟，但是在這些國家，卻依然出現(xiàn)了反對權利過度保護的強大社會思潮，(15)參見曹新明：《知識產(chǎn)權法哲學理論反思》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第6期，第60～61頁。那么我國企業(yè)和民眾中的“大多數(shù)”，無疑應有更充分的理由，來反對因為權利過度保護給其自身利益所帶來的不利影響。

（二）應發(fā)揮公共選擇在立法中的運用

這不僅因為在一般意義上，立法本身就應該是一種公共選擇的過程，而不論是《TRIPS協(xié)定》，還是受其強制的國內(nèi)法，都很難說是經(jīng)由公共選擇的產(chǎn)物；更因為作為知識產(chǎn)權客體的知識本身，不但具有財產(chǎn)性，同時也具有廣泛的社會與文化效應，同時又因其作為一種法律擬制的“抽象物”，具有極強的對有形財產(chǎn)及他人自由的控制力，(16)參見［澳］彼得·德霍斯：《知識財產(chǎn)法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第170～172頁。因此理應允許更多的企業(yè)關注和民眾參與。說到底，決定我國知識產(chǎn)權法未來的，應該是我國大多數(shù)企業(yè)與民眾的行為選擇，雖然他們的選擇可能不全對，但法律的“妥協(xié)”看似也是必要的，(17)從國際上看，《多哈宣言》的達成與實施，可以被看做是《TRIPS協(xié)定》的第一次“妥協(xié)”；但該妥協(xié)的實現(xiàn)，卻是以全球、尤其是非洲的，近于一個中型國家人口的，2000萬艾滋病人的死亡作為沉重的代價。否則，我們可以有與國際接軌的“完善”的立法，但卻不一定能夠確立起相應的秩序。

（三）應認清知識產(chǎn)權法的制度功能“邊界”

在我們建設創(chuàng)新型國家的過程中，知識產(chǎn)權法是否真的會發(fā)揮某種關鍵性的作用？是否制度先行一步，甚至是先行幾步，相應的知識創(chuàng)新就會被大量地催生出來？實際上，就像“錢學森之問”所提示的，(18)“為什么我們的學?？偸桥囵B(yǎng)不出杰出人才？”這就是著名的“錢學森之問”。 參見百度百科的詳細資料。http://baike.baidu.com/view/2978502.htm，最后訪問日期：2013年1月12日。創(chuàng)新型國家的建設無疑是一個全社會的系統(tǒng)工程，從所涉及的制度問題的視角來看，最為關鍵的，或許并非是其中的法律問題，也不是所涉及的知識產(chǎn)權法問題，而首先應是在教育、經(jīng)濟、政治等領域，現(xiàn)存“內(nèi)在”體制的重塑問題，根本上看是一個深層次的“社會轉(zhuǎn)型”問題；(19)參見汪丁?。骸吨贫确治龌A講義Ⅰ》，上海人民出版社2005年版，第2～5頁。不論是其它法律還是知識產(chǎn)權法，最多只能起到有限的推動及事后固定作用，如果將前面所提到的知識產(chǎn)權法的諸多不足一并考慮，恐怕連這些有限的作用也要被重新估計。

（四）應前瞻性地研究知識產(chǎn)權法的未來

不可否認，有關知識產(chǎn)權保護強度的爭論，并非我國所獨有，而是世界性的，根源就在于知識產(chǎn)權保護的意識形態(tài)化，主要是由于《TRIPS協(xié)定》對各國的強制，否定了制度試錯與制度競爭的可能。退一步而言，即便我們先不去討論該協(xié)定的諸多弊端，而是對推動知識產(chǎn)權保護最堅定的美國予以“同情地理解”，結果也不免令人失望，因為至少，美國經(jīng)濟是否從此立法強保護中獲得了“凈”收益，在嚴格的學術意義上說亦有定論。(20)參見［美］威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第526頁。這或許提示我們，知識產(chǎn)權法的制度演化，不大可能會“終結”于如今的美國模式，或《TRIPS協(xié)定》議本身。

綜上，我們認為，如果我國的知識產(chǎn)權法，真正做到了不是從某個國際協(xié)定出發(fā)，不是從法條本本出發(fā)，而是從切實尊重我國企業(yè)和民眾中的“大多數(shù)”出發(fā)，我們有理由相信，我國的知識產(chǎn)權法實施不理想的問題，屆時將會在很大程度上得以解決。