冀素芳，劉 昱

（天津市人民檢察院第二分院 二審監(jiān)督處，天津300210）

一、引 言

1997年頒布實(shí)施的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱刑法）與2012年修正的《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱處罰法）“各守一方”、涇渭分明，似乎并不存在沖突的可能性：從法律部門來看，刑法屬于刑事法律范疇，處罰法屬于行政法律范疇；從立法主旨來看，刑法是對(duì)刑事違法行為進(jìn)行制裁的法律，處罰法是對(duì)違反治安管理行為進(jìn)行處罰的法律；從行為后果來看，違反刑法所要承擔(dān)的是刑事責(zé)任，違反處罰法所要承擔(dān)的則是行政責(zé)任。但事實(shí)上，細(xì)究兩部法律的具體條文，卻能發(fā)現(xiàn)二者間具有諸多交叉與重合的聯(lián)系，甚至有沖突之處。截止到2011年5月份，雖然刑法先后有八次修訂，但此類問題一直未能很好解決，因此，對(duì)二者間法條的沖突與銜接問題進(jìn)行甄別和研究在司法實(shí)踐中日顯重要。

（一）行政法與刑法的規(guī)范領(lǐng)域廣泛交叉重合的現(xiàn)實(shí)使然

一方面，在現(xiàn)代社會(huì)，“守夜人”式的政府早已不適應(yīng)時(shí)代的需求，政府所擔(dān)負(fù)的行政管理職責(zé)也早已不再限于傳統(tǒng)的國防、外交、稅收等領(lǐng)域，而是隨著社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的需要而逐漸擴(kuò)展到了經(jīng)濟(jì)、工商、衛(wèi)生、醫(yī)療、環(huán)保、文化、社會(huì)福利等幾乎所有的社會(huì)生活領(lǐng)域，被形容為“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜轿还芾?，故而使得行政法的調(diào)整領(lǐng)域也隨之?dāng)U充到社會(huì)生活的方方面面。行政法調(diào)整范圍的廣泛性也就決定了其與刑法的規(guī)范領(lǐng)域存在廣闊的交叉重合領(lǐng)域。

另一方面，隨著時(shí)代發(fā)展和社會(huì)管理的需要，刑事法律中法定犯的色彩在不斷加重，越來越多的行政違法行為由于其危害后果的嚴(yán)重性，被納入到刑法的調(diào)整范疇。而法定犯的認(rèn)定，很大程度上決定于相關(guān)行政管理法律法規(guī)的規(guī)定。例如根據(jù)刑法第342條的規(guī)定，要成立非法占用農(nóng)用地罪，就應(yīng)當(dāng)具備“違反土地管理法規(guī)”的要件。換言之，要判斷刑事犯罪是否成立，就必須首先對(duì)該行為是否違反了相關(guān)行政法律進(jìn)行判斷和認(rèn)定。類似的規(guī)定還有刑法第325條規(guī)定的非法向外國人出售、贈(zèng)送珍貴文物罪、第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪等。再如刑法第141條第2款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！币虼艘袛嗄硞€(gè)行為是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，首先必須就根據(jù)藥品管理法這部行政法律來判斷“假藥”的存在與否。又如刑法第340條規(guī)定了非法捕撈水產(chǎn)品罪，按照該條規(guī)定，要判斷非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立，必須首先根據(jù)相關(guān)的保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)判斷“禁漁區(qū)”、“禁漁期”和“禁用的工具、方法”。事實(shí)上，這種需要依靠行政法律法規(guī)來判斷犯罪構(gòu)成要件的情況在刑法中并非個(gè)例，因此要想正確地理解和適用這部分條文，自然離不開對(duì)相關(guān)行政法律的正確援引和適用?？梢?，刑法與行政法已經(jīng)在很大程度上呈現(xiàn)出相互交織、相互依存的狀態(tài)。

具體到處罰法而言，該法共6章119條，對(duì)違反治安管理行為的處罰集中規(guī)定在第三章“違反治安管理的行為和處罰”中，據(jù)統(tǒng)計(jì)，該章共有54個(gè)條文，與刑法有關(guān)聯(lián)的計(jì)39條，涉及刑法規(guī)定的近60個(gè)罪名[1]。因此，對(duì)刑法和處罰法的法條沖突與銜接問題進(jìn)行深入的分析和探討，無論是對(duì)學(xué)理研究還是司法實(shí)務(wù)，都具有極為重要的意義。

（二）明確罪與非罪的界定標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確懲治犯罪，維護(hù)司法公正

與其他行政法律不同，處罰法是對(duì)侵犯國家和公民合法權(quán)利、危害社會(huì)安全、破壞社會(huì)秩序的行政不法行為進(jìn)行打擊和懲處的法律，故其所規(guī)范的行政違法行為和刑法所制裁的刑事犯罪行為在外在表現(xiàn)上往往有類似甚至相同之處。只是立法者出于對(duì)不法行為的危害程度不同的區(qū)分，而將那些真正具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性且非動(dòng)用刑法手段調(diào)整就不足以有效遏制的不法行為定性為犯罪，并適用刑法來實(shí)施刑罰制裁。而將那些社會(huì)危害性有限、尚不夠刑事處罰、不宜作為犯罪處理的行政違法行為留給處罰法加以規(guī)范和懲處。因此，刑法與處罰法的區(qū)分和適用，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)某一行為是否構(gòu)成犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而解決好刑法和處罰法的沖突與銜接問題，對(duì)于正確甄別某一違反治安管理的行政違法行為是否構(gòu)成刑事犯罪并從而準(zhǔn)確懲治犯罪具有重要意義。

以前段時(shí)間引發(fā)了輿論熱議和社會(huì)廣泛關(guān)注的“吳虹飛案”為例：歌手吳虹飛在微博上發(fā)言稱“我想炸的地方有北京人才交流中心的居委會(huì)，還有住建委”，北京警方以其涉嫌編造虛假恐怖信息罪對(duì)其刑事拘留，后又改為行政拘留10天[2]。公安機(jī)關(guān)對(duì)吳虹飛從刑事拘留到行政拘留的處理方式的轉(zhuǎn)換，實(shí)質(zhì)上反映出的是公安機(jī)關(guān)在這期間對(duì)該行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)識(shí)變化。而之所以出現(xiàn)這種變化，究其根源，在于刑法第291條之一所規(guī)定的編造虛假恐怖信息罪，與處罰法第25條規(guī)定的“散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序”之間的區(qū)分界限并不明確，而公安機(jī)關(guān)對(duì)此亦難以準(zhǔn)確把握所致。可見，研究刑法與處罰法間的法條沖突與銜接，對(duì)于明確罪與非罪的界定標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)確懲治犯罪具有重大的司法實(shí)踐意義，而這也正是維護(hù)司法公正的必備前提。

二、刑法與處罰法的法條銜接與沖突

（一）刑法與處罰法法條的銜接

正如上文所述，刑法和處罰法所制裁的不法行為存在類似乃至相同之處，之所以分別適用刑法或處罰法，主要是因?yàn)椴环ㄐ袨榈纳鐣?huì)危害程度有大小之別，從而產(chǎn)生了刑事犯罪行為和行政違法行為的區(qū)分。細(xì)究刑法與處罰法的法條，這種社會(huì)危害程度的大小區(qū)別主要通過以下幾類界定標(biāo)準(zhǔn)來表現(xiàn)和反映，并從而產(chǎn)生了由行政違法行為經(jīng)由“量變”的累積而“質(zhì)變”為刑事犯罪行為的轉(zhuǎn)化。

1.涉案數(shù)額差異

如刑法中對(duì)盜竊（第264條）、詐騙（第266條）、搶奪（第267條之一）和敲詐勒索（第274條）犯罪的成立，均要求必須具備“數(shù)額較大”的要件。而處罰法第49條規(guī)定：“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款”。即按照處罰法的規(guī)定，只要行為人實(shí)施了盜竊、詐騙、搶奪行為就可予以處罰，對(duì)涉案數(shù)額并沒有特別要求。

2.行為對(duì)象差異

如刑法第324條規(guī)定的故意損毀文物罪，要求該文物須為“國家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物”。而處罰法第63條規(guī)定，“刻劃、涂污或者以其他方式故意損壞國家保護(hù)的文物、名勝古跡的”，即可予以行政處罰，對(duì)文物的保護(hù)級(jí)別并無特別要求。

3.行為手段差異

如刑法第262條之一規(guī)定的組織殘疾人、兒童乞討罪，須為以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿十四周歲的未成年人乞討才能成立。而根據(jù)處罰法第41條的規(guī)定，“誘騙”或者“利用”他人乞討的，均可予以行政處罰，而并不僅限于暴力或脅迫手段。

4.行為人主觀方面差異

如刑法第363條第1款規(guī)定，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，須“以牟利為目的”，才能構(gòu)成相應(yīng)犯罪并予以刑事處罰。而處罰法第68條規(guī)定，制作、運(yùn)輸、復(fù)制、出售、出租淫穢物品的，即可予以行政處罰，并不要求行為人須具有牟利目的。

5.行為情節(jié)差異

如刑法第322條規(guī)定，偷越國（邊）境“情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成偷越國（邊）境罪，予以刑事制裁。而根據(jù)處罰法第62條規(guī)定，凡偷越國（邊）境的即可予以行政處罰，并不要求偷越行為的情節(jié)嚴(yán)重。

6.行為后果差異

如刑法第135條之一規(guī)定的大型群眾性活動(dòng)重大安全事故罪，要求成立該罪必須具備“發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果”的要件。而根據(jù)處罰法第38條的規(guī)定，?舉辦文化、體育等大型群眾性活動(dòng)，“有發(fā)生安全事故危險(xiǎn)的”，即可對(duì)組織者予以行政處罰。借用刑法學(xué)術(shù)語來表述，前者是實(shí)害犯，后者為“危險(xiǎn)犯”。

7.受處罰主體差異

這類差異主要體現(xiàn)在，對(duì)于某些聚眾型的不法行為，刑法只對(duì)實(shí)施犯罪的“首要分子”進(jìn)行處罰，如第291條規(guī)定的聚眾擾亂公眾場所秩序罪。而處罰法第23條對(duì)于該類行為的處罰，則并不區(qū)分首要分子或非首要分子，對(duì)于實(shí)施了擾亂行為的人都可予以行政處罰，只是在同時(shí)對(duì)于首要分子給予更嚴(yán)厲的行政處罰。

可見，刑法所規(guī)定的構(gòu)成刑事犯罪行為的條件比處罰法所規(guī)定的行政違法行為的條件更為嚴(yán)苛，其懲處范圍也較處罰法更為狹窄，這是由刑法的謙抑性所決定的，也是符合社會(huì)管理和發(fā)展實(shí)際的。

在上述幾種情形下，刑法與處罰法本身就已經(jīng)在法條中對(duì)刑事犯罪行為和行政違法行為的界定給出了直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因此在執(zhí)法和司法實(shí)踐中，只需準(zhǔn)確地理解和把握二者對(duì)不法行為規(guī)定要件的差別，就可以正確地判斷出該不法行為屬于刑事犯罪或是行政違法，并予以相應(yīng)的刑事處罰或是行政處罰。在這種情況下，不易產(chǎn)生法律適用的困惑與疑難。

（二）刑法與處罰法的法條沖突

總體而言，刑法和處罰法以不法行為的社會(huì)危害性的程度為界定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)刑事犯罪行為和違反治安管理的行政違法行為進(jìn)行了區(qū)分和銜接。但這兩部法律相關(guān)聯(lián)的條文甚多，再加之刑法修訂頻繁，因此難免出現(xiàn)疏漏，導(dǎo)致二者在司法實(shí)踐中產(chǎn)生沖突。概括來看，這些沖突可以歸納為以下三類：

1.刑法將一些社會(huì)危害性較為嚴(yán)重的犯罪規(guī)定為了行為犯，而一旦處罰法也將這種行為列入行政處罰的范疇，則必然引起刑法與處罰法的沖突。所謂行為犯，是指只要實(shí)施刑法所規(guī)定的該種行為即構(gòu)成犯罪，而不論該行為的手段或后果等情節(jié)。由于行為犯的成立只需具備相應(yīng)的不法行為，無需判斷和衡量不法行為的情節(jié)及危害性，因而無法在情節(jié)手段和危害程度等方面與一般違法行為進(jìn)行區(qū)分，極易引發(fā)刑法和處罰法的沖突。

例如刑法第280條第1款規(guī)定：“偽造、變造、買賣……國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。單就法條來看，刑法已經(jīng)將偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章的行為規(guī)定為了行為犯，行為人一旦實(shí)施相應(yīng)行為即成立犯罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法予以刑事制裁?？墒翘幜P法第52條卻規(guī)定，偽造、變造或者買賣國家機(jī)關(guān)的公文、證件、證明文件、印章的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。則按照處罰法的規(guī)定，對(duì)于此類行為進(jìn)行行政處罰即可，似乎又無需動(dòng)用刑事處罰措施。

2.刑法和處罰法對(duì)某些不法行為的規(guī)定用語極為近似，在實(shí)踐中難以區(qū)分和判斷。刑法和處罰法的立法時(shí)間有先有后，又各自經(jīng)歷了數(shù)次修訂，加之立法水平和法律觀念的變化，二者在細(xì)節(jié)上難免有顧及不周、不盡協(xié)調(diào)之處，并進(jìn)而影響到法律的實(shí)施效果。

如刑法第128條第1款規(guī)定了非法持有槍支、彈藥罪，而處罰法第32條則規(guī)定了“非法攜帶槍支、彈藥”的，應(yīng)予以行政處罰。但在實(shí)踐中，“持有”和“攜帶”的區(qū)分界限是很模糊的。假如行為人身上帶有槍支彈藥，那么究竟應(yīng)該認(rèn)定其“非法持有槍支、彈藥”而構(gòu)成刑事犯罪，還是應(yīng)該認(rèn)定其“非法攜帶槍支、彈藥”而予以行政處罰？顯然，單以“持有”和“攜帶”來作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)而言，未免有些強(qiáng)人所難，在實(shí)踐中可操作性很低。

3.刑法和處罰法對(duì)某些不法行為雖然規(guī)定了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)本身即是不確切的。如刑法第293條將“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣的”和“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，規(guī)定為尋釁滋事罪。而處罰法第26條規(guī)定，對(duì)“追逐、攔截他人”和“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物”的行為予以行政處罰。從法條來看，二者間的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是“情節(jié)惡劣”和“情節(jié)嚴(yán)重”，但究竟何為“情節(jié)惡劣”、何為“情節(jié)嚴(yán)重”，這樣的標(biāo)準(zhǔn)本身即是模糊的、不確定的，仍然需要執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)自行斟酌判斷。

再以一起聚眾擾亂公眾場所秩序案為例：甲、乙、丙三人為達(dá)到上訪目的，在繁華的商業(yè)街旁一公交車站附近聚集阻礙交通。這一行為當(dāng)然符合處罰法第23條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，屬于違法行為。但要判斷該行為是否構(gòu)成聚眾擾亂公眾場所秩序罪，就還需要認(rèn)定該行為是否具備“情節(jié)嚴(yán)重”的要件。刑法本身對(duì)該“情節(jié)嚴(yán)重”并無任何解釋或限定，實(shí)踐中需要執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)結(jié)合具體案情來自行考量和判斷諸如堵塞交通30分鐘是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”、或者只堵塞了人行道是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”等個(gè)案細(xì)節(jié)。可見，即便刑法和處罰法規(guī)定了界定標(biāo)準(zhǔn)，但由于該標(biāo)準(zhǔn)不具備可操作性，仍然會(huì)造成這兩部法律的沖突。

三、刑法與處罰法產(chǎn)生沖突的原因及所引發(fā)的問題

（一）刑法與處罰法產(chǎn)生沖突的原因

1.我國刑法對(duì)犯罪既定性又定量的立法模式是產(chǎn)生法條沖突的根本原因

在西方國家，刑法只定性不定量。凡反社會(huì)侵害法益的行為，均認(rèn)定為犯罪，只是區(qū)分重罪、輕罪、違警罪等。而違警罪所規(guī)制的行為基本屬于違反社會(huì)管理秩序的行為，類似于我國的治安處罰[3]。而在我國，刑事犯罪行為與行政違法行為的區(qū)別在于不法程度、罪責(zé)和社會(huì)危害性的層次不同，刑法對(duì)犯罪行為既定性又定量。這種“既定性又定量”的立法模式，就決定了刑事犯罪行為和行政違法行為事實(shí)上只能依靠判斷“量”的大小來進(jìn)行區(qū)分，界定標(biāo)準(zhǔn)只能是“量”的差異。刑事犯罪行為是建立在行政違法行為的基礎(chǔ)之上、由于“量”的累積所人為規(guī)定出的“質(zhì)”的變化。尤其是對(duì)于外在表現(xiàn)相同或近似性質(zhì)的犯罪行為和一般違法行為，一旦刑法和處罰法對(duì)引發(fā)“質(zhì)變”的“量”沒有給出確切標(biāo)準(zhǔn)，或者對(duì)“量”的規(guī)定類同或者含糊，就極易引發(fā)二者的適用沖突。

2.成文法的局限性是產(chǎn)生法條沖突的重要原因

立法是人類在認(rèn)識(shí)社會(huì)之后又反作用于社會(huì)的一項(xiàng)活動(dòng)。以唯物論的認(rèn)識(shí)論角度來看，正是由于出現(xiàn)了某種不法行為，國家才會(huì)制定相應(yīng)的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范乃至處罰；而不是由于法律規(guī)定了這種處罰措施，才產(chǎn)生了相應(yīng)的不法行為，因此立法總是落后于社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)的。為了彌合法律與現(xiàn)實(shí)之間的這種“差距”，立法者在立法時(shí)必然要留下必要的空間，以期法律能夠更完備、更長久的適應(yīng)現(xiàn)實(shí)。再加之語言本身具有的模糊性和多義性，因此在刑法與處罰法對(duì)由行政違法行為轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌路缸镄袨榈摹傲俊币?guī)定模糊不清時(shí)，就產(chǎn)生了一個(gè)“灰色地帶”。在這個(gè)“灰色地帶”內(nèi)，某一行為究竟是屬于刑事犯罪行為還是行政違法行為缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之，無論將該行為判斷為刑事犯罪行為或者行政違法行為似乎都有一定的合理性，都沒有明顯錯(cuò)誤。實(shí)踐中所發(fā)生的刑法與處罰法的法條沖突往往也都出自于這個(gè)“灰色地帶”。

3.立法水平的粗陋性是產(chǎn)生法條沖突的直接原因

法學(xué)在我國是一門年輕的學(xué)科，法學(xué)研究起步晚，水平也比發(fā)達(dá)國家低，立法的經(jīng)驗(yàn)和水平都有限，常常是為了解決某個(gè)或某類問題而特地制定一部法律，在立法時(shí)也主要考慮的是法律內(nèi)部各法條之間如何排列承接，而較少考慮法律與法律之間內(nèi)容如何交叉銜接。這一問題反映在法律中最直觀的表現(xiàn)就是不同法律對(duì)同一事項(xiàng)的表述用語不規(guī)范、不統(tǒng)一。例如前文所述的刑法第128條第1款規(guī)定的非法“持有”槍支、彈藥，與處罰法第32條規(guī)定的非法“攜帶”槍支彈藥，“持有”與“攜帶”二詞的適用，便是例證之一。

此外，刑法和處罰法分屬不同法律部門，二者之間如何銜接和協(xié)調(diào)的問題，屬于交叉學(xué)科或稱邊緣學(xué)科，更是法律科學(xué)中一個(gè)新興的研究對(duì)象，成果偏少、水平偏低。理論研究的不足，未能解決刑事犯罪和行政違法的界限與判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，自然也就無法為立法提供必要的支持和借鑒，導(dǎo)致了立法的粗陋。而理論的不足和立法的粗陋相互疊加，更是直接影響到了執(zhí)法和司法實(shí)踐的效果。

（二）刑法與處罰法的法條沖突所帶來的隱憂

1.刑事犯罪行為和行政違法行為的界定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，可能引發(fā)當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)司法公正性的質(zhì)疑

立法的缺陷必然會(huì)引發(fā)執(zhí)法和司法的不便。在立法中“潛藏”或者被忽略的問題一旦出現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)的生活或案件中，辦案機(jī)關(guān)和辦案人員卻無法回避，必須要對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)公眾做出合理回應(yīng)。刑法和處罰法之間存在法條沖突，當(dāng)然會(huì)給執(zhí)法和司法實(shí)踐制造困惑和疑難。從個(gè)案的角度出發(fā)，當(dāng)刑法和處罰法無法良好銜接時(shí)，該不法行為也就處在了刑法和處罰法的“灰色地帶”之中，無論將其認(rèn)定為刑事犯罪或者行政違法似乎均不違法，但這并不意味著執(zhí)法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)可以“便宜行事”，相反，這正是麻煩之處：一方面，辦案人員會(huì)對(duì)該行為究竟應(yīng)當(dāng)適用刑法還是處罰法進(jìn)行認(rèn)定和處理無所適從，進(jìn)而直接影響到執(zhí)法辦案的實(shí)際效果；另一方面，一旦同一個(gè)執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)在不同階段的認(rèn)識(shí)不一致，或者公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，就會(huì)造成對(duì)相同或相似不法行為的處理結(jié)果卻不同，容易引發(fā)當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)司法公正性的質(zhì)疑。

2.法條沖突之中隱藏著巨大裁量空間，容易滋生行政腐敗和司法腐敗

正如前文所述，當(dāng)刑法和處罰法發(fā)生沖突時(shí)，意味著一個(gè)不法行為處于刑事犯罪和行政違法的“灰色地帶”之中，刑事犯罪行為和行政違法行為之間缺乏明確可操作的界定標(biāo)準(zhǔn)。在此情形下，辦案人員的態(tài)度和認(rèn)識(shí)就顯得尤為重要和關(guān)鍵。重點(diǎn)在于，此時(shí)執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的辦案人員無論作何認(rèn)定均有法律依據(jù)，似乎都不為錯(cuò)。換言之，法條間的沖突使得辦案人員掌握了極大的裁量空間，同時(shí)也使得辦案人員的錯(cuò)案責(zé)任難以被認(rèn)定和追究。而在我國，刑事犯罪與行政違法的后果和影響相差甚遠(yuǎn)，不法行為人自然希望自己的行為被認(rèn)定為行政違法而非刑事犯罪，難保不會(huì)鋌而走險(xiǎn)采用不光彩的手段賄賂辦案人員。而辦案人員在這種似乎“無論作何處理都不為錯(cuò)”的情形下，一旦不法行為人許以利益，難保不會(huì)在巨大的利益誘惑與看似“無風(fēng)險(xiǎn)性”面前把持不住、行差踏錯(cuò)、滋生腐敗。

四、解決刑法與處罰法法條沖突問題的思路

刑法和處罰法的沖突是由于多重因素影響所致，且囿于立法水平和立法技術(shù)本身的局限性，指望通過修訂立法來一勞永逸地解決這個(gè)問題并不現(xiàn)實(shí)，但這并不意味著我們只能被動(dòng)接受現(xiàn)狀而無所作為。對(duì)于這兩部法律間的沖突和銜接不暢問題，可以考慮從以下幾點(diǎn)著手，逐步加以解決。

（一）制定必要的司法解釋

在法律存在適用沖突而又難以在短期內(nèi)變更立法的情況下，司法解釋是解決法律沖突和適用難題的有效手段。司法解釋不僅比立法更細(xì)化、更便于操作，而且能對(duì)司法實(shí)踐中的具體問題作出有針對(duì)性的解答，因而可以有效地解決刑法與處罰法的沖突。

最高人民檢察院和公安部就共同制定了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》），對(duì)不法行為達(dá)到何種程度則應(yīng)作為刑事案件立案追訴進(jìn)行了規(guī)定。四部《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（含一部補(bǔ)充規(guī)定）涵蓋了刑法規(guī)定的許多罪名，其中就包括有刑法與處罰法存在沖突的情況。如刑法第395條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”；而處罰法第67條又規(guī)定了“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款?！倍唛g正是前文所述的刑法中行為犯與處罰法的明顯沖突類型。對(duì)此，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第78條通過對(duì)次數(shù)、人員等方面進(jìn)行限定，從而明確了引誘、容留、介紹他人賣淫，應(yīng)予立案追訴的幾種情形，也即明確了構(gòu)成犯罪的界定標(biāo)準(zhǔn)。雖然仍然存在“其他引誘、容留、介紹賣淫應(yīng)予追究刑事責(zé)任的情形”這樣的概括性兜底條款，但至少為解決這類沖突提供了較為明晰的界定標(biāo)準(zhǔn)和可供參考的判斷路徑。從執(zhí)法和司法實(shí)踐來看，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在事實(shí)上發(fā)揮著入罪標(biāo)準(zhǔn)的作用，為界定刑事犯罪行為和行政違法行為提供了明確、可操作的法定依據(jù)。它是現(xiàn)行有效的法律文件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在執(zhí)法辦案工作中理應(yīng)遵照執(zhí)行，自然也就相應(yīng)地解決了刑法與處罰法的有關(guān)沖突。

（二）重視典型案例的啟示和參考作用

我國不是判例法國家，之前的案例對(duì)于之后的案件不具有法定約束力。我國實(shí)行的是案例指導(dǎo)制度，有關(guān)機(jī)關(guān)會(huì)不定期的發(fā)布或通報(bào)各類典型案例，這些案例通常都在一定地區(qū)或一定時(shí)期內(nèi)具有代表性，能夠反映出行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中一定程度的類型化和一般化現(xiàn)象，因而可以為后來的類似案件在處理上提供有價(jià)值的參考。特別是最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的各類指導(dǎo)性案例，由于案例制作和發(fā)布者的權(quán)威性，更是對(duì)全國的類似案件都有啟示和參考作用。而這些指導(dǎo)性案例，往往都選取的是存在一定爭議、具有一定普遍性的案件，再加上案例分析本身比純粹的理論文章更易閱讀和理解，故而也更容易被參考和借鑒。因此辦案人員在執(zhí)法、司法時(shí)要注意從類同的典型案例中汲取有價(jià)值的信息和經(jīng)驗(yàn)，從而為因刑法和處罰法沖突而產(chǎn)生的疑難案件的正確處理提供佐證和參照。

（三）合理運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

處罰法第2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰?！迸c之相呼應(yīng)，刑法第13條也規(guī)定了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”由此可以認(rèn)為，刑法和處罰法已經(jīng)從宏觀方面對(duì)二者間的沖突和銜接做出了原則性的規(guī)定，即社會(huì)危害性更為嚴(yán)重的，作為刑事犯罪行為依照刑法進(jìn)行懲處；社會(huì)危害性較輕的，作為普通的行政違法行為由處罰法進(jìn)行處理。而這兩部法律之所以仍然產(chǎn)生了沖突，是由于具體法律條文的銜接不暢所導(dǎo)致的。在缺少如《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》這樣的有效法律文件對(duì)刑事犯罪行為和行政違法行為進(jìn)行界定的情況下，可以考慮合理運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策來彌補(bǔ)二者間的“裂縫”。

寬嚴(yán)相濟(jì)是我國一項(xiàng)基本的刑事政策，意思是對(duì)于輕微犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)寬緩，對(duì)于嚴(yán)重犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲。這一原則性的指導(dǎo)思想同樣可以運(yùn)用在刑法和處罰法的沖突之中。說到底，刑法和處罰法的沖突，不過是對(duì)某一不法行為是否值得動(dòng)用最嚴(yán)厲的刑事制裁措施來處置的爭論和分歧。對(duì)于輕微危害社會(huì)的不法行為，如果可以通過行政處罰措施加以解決，則無需動(dòng)用刑事制裁；對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)的不法行為，僅施以行政處罰不足以有效遏制，則應(yīng)當(dāng)采用刑事制裁的方式予以懲處，這不但符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求，也與社會(huì)公眾的一般期待和認(rèn)識(shí)是一致的。仍然以吳虹飛案為例，該案之所以引發(fā)社會(huì)的廣泛關(guān)注和公眾的強(qiáng)烈質(zhì)疑，很大一部分原因在于，公安機(jī)關(guān)將這類發(fā)泄式的負(fù)面言論認(rèn)定為涉嫌犯罪而動(dòng)用刑罰手段的做法超出了社會(huì)公眾的普遍認(rèn)知，有濫用刑罰之嫌[4]。在刑法和處罰法存有沖突的情況下，公安機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)危害程度較為輕微的不法行為錯(cuò)誤地采取了刑事措施，正是其沒能正確的貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的表現(xiàn)。因此，要解決好刑法與處罰法之間的沖突，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)的合理性來解釋刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件，即只能將值得追究刑事責(zé)任的行為解釋為犯罪，將沒有達(dá)到這種程度的行為解釋為違反治安管理行為[5]。

（四）加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的溝通協(xié)調(diào)

如果說前三點(diǎn)思路主要是從法律適用的角度出發(fā)來考慮刑法和處罰法沖突的解決方式，那么我們同樣也不能忽視實(shí)踐操作的問題，還需要從技術(shù)層面出發(fā)，力爭為這兩部法律沖突問題的解決建立一種可操作的協(xié)調(diào)機(jī)制。四部《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》已經(jīng)解決了刑法與處罰法之間的一部分法條沖突，而《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》未能解決的其他沖突，則均屬于缺乏有效法律文件予以規(guī)范的情況。對(duì)于這部分沖突，除了要參考借鑒相關(guān)典型案例，運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策進(jìn)行實(shí)質(zhì)合理性的判斷外，還應(yīng)當(dāng)注重加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的溝通和協(xié)調(diào)，通過不斷的交流和協(xié)調(diào)，爭取對(duì)同一類型案件的行政違法和刑事犯罪界定標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成共識(shí)，使得立案偵查、審查起訴和審判階段的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)盡量一致，特別是對(duì)不法行為的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)形成統(tǒng)一標(biāo)尺，從而保證同類案件的公平處理，樹立和維護(hù)司法公信力。

五、充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在解決刑法與處罰法沖突中的能動(dòng)作用

（一）充分行使檢察機(jī)關(guān)的公訴職能，統(tǒng)一入罪標(biāo)尺

檢察機(jī)關(guān)是法定的國家公訴機(jī)關(guān)，要認(rèn)定某行為構(gòu)成刑事犯罪，必須經(jīng)由檢察機(jī)關(guān)向法院提起公訴才能完成。在刑事訴訟程序中，檢察機(jī)關(guān)一頭聯(lián)系偵查機(jī)關(guān)，一頭聯(lián)系審判機(jī)關(guān)，起著承前啟后的樞紐作用，是極為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。因此，要想解決刑法和處罰法的法條沖突，就必須高度重視檢察機(jī)關(guān)的公訴職能，充分發(fā)揮其在認(rèn)定犯罪上的“關(guān)口”作用。

一方面，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段，嚴(yán)格依照刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行甄別和判斷，從而將未達(dá)到刑事犯罪程度的行政違法行為“淘汰”出去，排除在刑事審判程序之外。通過這種“過濾”機(jī)制，使得公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在定罪標(biāo)準(zhǔn)上能夠最大限度的取得一致。另一方面，檢察機(jī)關(guān)通過閱卷審查，將確已構(gòu)成刑事犯罪的不法行為向法院提起公訴，并在庭審中向法院充分闡釋和說明定罪的理由，獲得法院支持。通過這種追訴犯罪的機(jī)制，使得檢察機(jī)關(guān)和法院在定罪標(biāo)準(zhǔn)上也盡可能的達(dá)成一致。以檢察機(jī)關(guān)的公訴職能為媒介，促使執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)互相協(xié)調(diào)，并經(jīng)由司法實(shí)踐歸納、總結(jié)并最終確定出能為執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾所認(rèn)可和接受的、合理合法的入罪標(biāo)準(zhǔn)，從而保證法律適用的相對(duì)公平。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)指出的是，檢察機(jī)關(guān)要想發(fā)揮好這一功用，首先必須保證其自身的入罪標(biāo)準(zhǔn)是合法合理的、并且是能在一段時(shí)期內(nèi)保持相對(duì)穩(wěn)定的。也只有這樣，才可能獲得公眾的認(rèn)可，并影響和說服公安機(jī)關(guān)與法院。

（二）充分行使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，保障刑法和處罰法正確適用

檢察機(jī)關(guān)是我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，實(shí)施法律監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的“天職”。并且檢察機(jī)關(guān)還是唯一一個(gè)從立案到刑罰執(zhí)行都由始至終參與全部刑事程序的國家機(jī)關(guān)，因此在實(shí)施法律監(jiān)督上有著天然的優(yōu)勢。檢察機(jī)關(guān)通過充分行使法律監(jiān)督職能的方式來解決刑法和處罰法的沖突問題，主要可以從以下兩方面著手：

一是對(duì)審判機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。提出刑事抗訴是檢察機(jī)關(guān)在這一監(jiān)督關(guān)系中運(yùn)用最普遍的法定手段。在檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定一行為構(gòu)成犯罪并向法院提起公訴之后，若法院裁判認(rèn)定該行為不構(gòu)成犯罪，檢察機(jī)關(guān)就可以通過向上一級(jí)法院提出抗訴的方式來進(jìn)行監(jiān)督，糾正法院的錯(cuò)誤裁判，使已構(gòu)成犯罪而法院未予認(rèn)定的不法行為受到應(yīng)有的刑事制裁，從而保證刑法得以正確適用。

二是對(duì)公安機(jī)關(guān)和其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。無論是檢察機(jī)關(guān)的公訴職能還是提出刑事抗訴的監(jiān)督方式，所針對(duì)的都只是已經(jīng)進(jìn)入了刑事程序的不法行為，卻難以涵蓋沒有進(jìn)入刑事程序的不法行為。因此，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)將監(jiān)督范圍適度延展，對(duì)于未進(jìn)入刑事程序的不法行為，也要注重對(duì)公安機(jī)關(guān)和其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)加強(qiáng)監(jiān)督，防止其徇私舞弊、放縱犯罪。一方面要加強(qiáng)對(duì)公安機(jī)關(guān)不立案的監(jiān)督，如果認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)依法通知公安機(jī)關(guān)立案。另一方面要充分發(fā)揮反瀆職侵權(quán)部門在法律監(jiān)督中的作用，必要時(shí)可以依照刑法第402條的徇私舞弊不移交刑事案件罪對(duì)有關(guān)人員追究刑事責(zé)任。

可見，檢察機(jī)關(guān)在解決刑法與處罰法的沖突這一問題上是大有可為的。只要檢察機(jī)關(guān)自身把握好合法合理的入罪標(biāo)準(zhǔn)，再加之以正確有效的法律監(jiān)督，就既能約束公安機(jī)關(guān)對(duì)刑事制裁的濫用，又能防止法院及有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)已構(gòu)罪不法行為的放縱，進(jìn)而使刑法和處罰法得以正確適用，對(duì)解決刑法和處罰法的沖突問題大有助益。

[1]楊帆，趙志強(qiáng).《治安管理處罰法》與刑法的銜接與沖突——以寬嚴(yán)相濟(jì)的原則為指引[J].行政法學(xué)研究.2010,(4).

[2]權(quán)義，郭秀粉.歌手吳虹飛由刑拘改為行拘10天[DB/O L].東方早報(bào)網(wǎng).http://www.dfdaily.com/htm/33/1044212.shtml，2013-08-01.

[3]楊帆，趙志強(qiáng).《治安管理處罰法》與刑法的銜接與沖突——以寬嚴(yán)相濟(jì)的原則為指引[J].行政法學(xué)研究.2010，（4）.

[4]成都商報(bào).吳虹飛事件其實(shí)可以溫和開始和收場[DB/O L].新華網(wǎng).http://news.xinhuanet.com/legal/2013-08/01/c_116775411.htm?prolongationg=1，2013-08-01.

[5]張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002.126.