羅開卷，張 鹿

(上海市高級(jí)人民法院刑二庭上海200031;上海市金山區(qū)人民法院刑庭，上海200540)

2011年5月1日實(shí)施的《刑法修正案(八)》對盜竊罪作了修改，將多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊與盜竊數(shù)額較大并列規(guī)定，且對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊不再要求數(shù)額較大才能構(gòu)成犯罪。通過上述修改，刑法加大了對扒竊等特殊盜竊的打擊力度，體現(xiàn)了對公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的特別保護(hù)。然而，由于此次修改并沒有對扒竊的犯罪特征作出具體表述，加之原有的入罪標(biāo)準(zhǔn)及量刑規(guī)范與新的條文內(nèi)容之間尚不協(xié)調(diào)，司法實(shí)踐中遇到了很多疑難問題，需要作深入探討。

一、扒竊與一般盜竊的區(qū)別

扒竊是實(shí)踐中較為常見而又較為特殊的一種盜竊類型。盡管扒竊和其他盜竊一樣，都是以非法占有為目的竊取他人財(cái)物的行為，但扒竊在作案特點(diǎn)、行為特征、社會(huì)危害性等方面有其特殊性，且司法實(shí)踐中扒竊的入罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)也不同于一般盜竊。鑒于刑法已經(jīng)在盜竊罪中增加了扒竊的規(guī)定，因此，準(zhǔn)確把握扒竊與一般盜竊的區(qū)別對于認(rèn)定盜竊罪無疑具有重要意義。

(一)扒竊的作案特點(diǎn)

扒竊的作案特點(diǎn)主要體現(xiàn)為:多發(fā)生在人多擁擠、人群密集、流動(dòng)性大的公共場所，作案目標(biāo)不特定，作案地點(diǎn)不固定，活動(dòng)范圍廣;扒竊的對象為他人的貼身財(cái)物，往往直接接觸被害人身體，盜竊手法隱蔽，行為時(shí)間較短，需要一定的技術(shù)技巧;多為慣犯作案、團(tuán)伙作案、流竄作案，行為人往往是前科累累、以扒竊為業(yè)的慣犯，主觀惡性與人身危險(xiǎn)性大，扒竊團(tuán)伙往往內(nèi)部分工明確，相互配合，相互掩護(hù)，行為人得手后往往迅速逃離現(xiàn)場，不易留下犯罪線索，案件偵破難度較大，被害人財(cái)物很難追回等。

(二)扒竊的行為特征

一般認(rèn)為，扒竊在客觀上必須具備兩個(gè)特征:一是場所特征，即行為發(fā)生在公共場所;二是對象特征，即所竊取的是他人隨身攜帶的財(cái)物［1］。對此，理論界和實(shí)務(wù)界已基本達(dá)成共識(shí)。值得討論的是，有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊行為是否發(fā)生在公共場所不是扒竊區(qū)別于其他盜竊類型的關(guān)鍵要素［2］。筆者認(rèn)為，行為發(fā)生在公共場所是扒竊必須具備的特征之一，直接影響到扒竊的認(rèn)定，因而是區(qū)別于其他盜竊類型的關(guān)鍵要素。理由如下:

首先，雖然扒竊的確切含義尚無立法規(guī)定，但依社會(huì)一般觀念即可推知扒竊行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生在公共場所，因?yàn)槿藗兒茈y將發(fā)生在私人場所的盜竊行為與扒竊聯(lián)系起來。其次，根據(jù)立法原意推斷，立法者之所以在刑法中增加扒竊的規(guī)定，其中一個(gè)重要原因就是扒竊發(fā)生在公共場所，會(huì)嚴(yán)重危害社會(huì)生活秩序和民眾的安全感。立法修改過程也印證了這一點(diǎn)。《刑法修正案(八)(草案)》中本沒有扒竊的內(nèi)容，很多代表委員在審議時(shí)認(rèn)為，一些犯罪分子在公共場所大肆扒竊，十分猖獗，嚴(yán)重危害人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全和生活秩序，從而主張?jiān)诒I竊罪中加入扒竊的規(guī)定［3］。從世界上其他國家或者地區(qū)的刑法來看，它們也往往將在公共交通工具、車站、港口等公共場所實(shí)施的盜竊行為作為加重盜竊罪(或者盜竊罪的加重情形)加以特別規(guī)定。如我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第321條加重竊盜罪規(guī)定:在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運(yùn)輸之舟、車、航空機(jī)內(nèi)而犯竊盜罪的，處6月以上、5年以下有期徒刑，得并科新臺(tái)幣10萬元以下罰金?！兑獯罄谭ā返涞?25條規(guī)定:如果盜竊行為是針對在任何交通工具、車站、港口、碼頭、旅店或者提供食品飲料的公共店鋪中的旅行者行李實(shí)施的，處罰為1年至6年有期徒刑和103至1032歐元罰金［4］。最后，從司法解釋和實(shí)踐操作來看，發(fā)生在公共場所是認(rèn)定扒竊的必要前提。1997年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定:對于在公共場所扒竊3次以上的應(yīng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。上述規(guī)定在扒竊前冠以“在公共場所”的限定，正是為了強(qiáng)調(diào)在公共場所是扒竊構(gòu)成盜竊罪的前提。此后，最高法院下發(fā)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見》以及各地配套實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件均重申了上述內(nèi)容，各地在實(shí)踐操作中也基本上依此認(rèn)定。

(三)扒竊的社會(huì)危害性

扒竊的作案特點(diǎn)和行為特征均充分表明，扒竊具有比一般盜竊更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性。正如前文所述，扒竊發(fā)生在公共場所，而公共場所正是人們在日常生活中需要經(jīng)常進(jìn)出的核心區(qū)域。因此，扒竊不僅嚴(yán)重危害社會(huì)生活秩序，還會(huì)造成公眾安全感的明顯降低。扒竊多為團(tuán)伙作案、慣犯作案，行為人的反偵查能力較強(qiáng)，而且往往攜帶兇器、相互掩護(hù)，氣焰囂張，比一般盜竊更具人身危險(xiǎn)性。扒竊的對象是他人的貼身財(cái)物，行為人在扒竊時(shí)若被發(fā)現(xiàn)，往往會(huì)通過表情、言語等各種手段令被害人不敢聲張，一旦遭遇反抗，很有可能采用暴力，造成被害人的人身傷害。因此，扒竊不僅危害他人的財(cái)產(chǎn)安全，更會(huì)威脅到他人的人身安全。扒竊案件的偵破難度較大，加之扒竊行為人在得手后，往往會(huì)迅速將除錢款、小件貴重物品之外的財(cái)物隨手丟棄，因而被害人的財(cái)物損失得以挽回的可能性比一般盜竊更小。

二、扒竊的場所特征認(rèn)定

依照通常理解，公共汽車、地鐵、火車等公共交通工具，車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院等公共服務(wù)場所以及酒店、商場、電影院等公共商業(yè)、娛樂場所均屬公共場所。然而，隨著現(xiàn)實(shí)生活中場所功能的日益多樣化、人性化，場所的屬性已不再?zèng)芪挤置?，如果僅從場所名稱上加以判斷，很容易發(fā)生混淆。如百貨商場、購物中心在對外營業(yè)時(shí)無疑屬于公共場所，但關(guān)門打烊后不對公眾開放，就不再屬于公共場所。相反，如果私人住宅出租給商業(yè)機(jī)構(gòu)舉辦展覽，向公眾開放，則私人住宅也會(huì)因具有公共屬性而成為公共場所。正因?yàn)閳鏊鶎傩缘南鄬π?，在認(rèn)定扒竊的場所特征時(shí)，不僅要從是否對公眾開放，是否具有人員流動(dòng)性、陌生性，是否有多數(shù)人在內(nèi)，是否不特定人可以進(jìn)出、停留等方面把握，而且還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件事實(shí)對“公共場所”作實(shí)質(zhì)理解。

如陶某盜竊案。本案被害人周某在某酒店包廂內(nèi)請朋友吃飯時(shí)，隨手將自己的皮包放置于身旁的空椅子上。被告人陶某作為該酒店服務(wù)員，利用單獨(dú)負(fù)責(zé)該包廂服務(wù)的便利條件，先將放置有周某皮包的椅子移至角落，后趁人不備，從周某的皮包內(nèi)竊得現(xiàn)金1萬元。對于該案，有觀點(diǎn)認(rèn)為，陶某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成扒竊。理由之一，就是酒店包廂雖然因管理服務(wù)的需要而采取了必要限制，但由于包廂內(nèi)的服務(wù)人員和客人均可以隨意進(jìn)出，具有流動(dòng)性，且這些客人到該酒店就餐具有隨機(jī)性，屬于不特定的人員，因而酒店包廂在被客人包下就餐之時(shí)仍具有公共屬性，屬于公共場所［5］。筆者對此并不贊同。酒店一般被認(rèn)為是公共場所，在通常情況下作此判斷沒有問題，尤其是對酒店的走廊、大廳等處來說更是如此。但如果是酒店的房間或者包廂在一段時(shí)間內(nèi)被顧客包下供私人活動(dòng)，就不能再認(rèn)定上述場所屬于公共場所。在特定時(shí)間段內(nèi)，該房間或包廂因?yàn)椴辉傧蚬婇_放，空間相對封閉，人員相對熟悉且相對特定，故總體表現(xiàn)出私人屬性，而非公共屬性。具體而言，有以下幾點(diǎn)值得注意:

首先，公共場所的人員流動(dòng)性，是指不特定人員的流動(dòng)，而不是特定人員的流動(dòng)。正如在私人住宅內(nèi)家人、親友也可以隨意進(jìn)出，來去流動(dòng)，但不能因此得出私人住宅屬于公共場所的結(jié)論。其次，特定與否只能在相對確定的時(shí)空內(nèi)討論。一般來說，相約到包廂這樣相對獨(dú)立、封閉的房間內(nèi)就餐的客人之間是熟悉或者有關(guān)聯(lián)的，在一同就餐的這段時(shí)間內(nèi)，無疑屬于特定的人員。而包廂內(nèi)的服務(wù)員代表酒店為客人提供服務(wù)，不僅與酒店有關(guān)聯(lián)，還與接受服務(wù)的客人有關(guān)聯(lián)，即使不止一人，也應(yīng)屬于特定的人員。上述觀點(diǎn)僅因客人到該酒店就餐具有隨機(jī)性，就否認(rèn)人員的特定性，是將相對概念絕對化，難以令人信服。最后，依生活常理，對于私人在包廂就餐的場合，事實(shí)上這種場合也不會(huì)有陌生人隨意進(jìn)出、停留，否則要包廂何用?

對此，還可參照《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》。該意見對公共交通工具同樣進(jìn)行了實(shí)質(zhì)理解，即公共交通工具承載的旅客具有不特定多數(shù)人的特點(diǎn)?！霸诠步煌üぞ呱蠐尳佟敝饕侵冈趶氖侣每瓦\(yùn)輸?shù)母鞣N公共汽車、大中型出租車、火車、船只、飛機(jī)等正在運(yùn)營中的機(jī)動(dòng)公共交通工具上對旅客和司售、乘務(wù)人員實(shí)施的搶劫。在未運(yùn)營中的大、中型公共交通工具上針對司售、乘務(wù)人員搶劫的，或者在小型出租車上搶劫的，不屬于“在公共交通工具上搶劫”。參照上述意見的精神，在認(rèn)定場所特征時(shí)不能只看表面形式，更要從實(shí)質(zhì)上判斷場所是否具有公共屬性。

三、扒竊的對象特征認(rèn)定

如前文所述，場所特征具有相對性，如果僅以場所特征來認(rèn)定扒竊，很容易導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的混亂。因此，在明確扒竊的場所特征后，還需要準(zhǔn)確把握“他人隨身攜帶的財(cái)物”這一對象特征。對于如何理解“他人隨身攜帶的財(cái)物”，目前理論和實(shí)務(wù)界中主要有以下四種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物只能是被害人貼身放置在衣服口袋或包中的財(cái)物［6］。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物［7］。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物包括財(cái)物主人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財(cái)物，以及雖未附著于主人的身體，但距離極近，可以隨時(shí)直接觸摸、檢查的財(cái)物［8］。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物既包括手中握有該財(cái)物或?qū)⒇?cái)物置于衣褲口袋、隨身的挎包中的典型情形，也包括放置于身邊的目光可及的財(cái)物［9］。

從上述四種觀點(diǎn)來看，對于隨身攜帶的通常含義，即帶在身上(包括穿著、佩戴、手提等各種直接附著于人身的情形)并無爭議，但對隨身攜帶的財(cái)物是否包括放置于身邊附近的財(cái)物以及財(cái)物與身體的距離范圍等問題存有分歧。筆者認(rèn)為，對于上述分歧，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法上占有的含義加以討論。刑法上的占有是指對財(cái)物的事實(shí)上的支配。這種支配狀態(tài)會(huì)因物的形狀以及現(xiàn)實(shí)中的具體情況而有所不同，主要有以下幾種情形:一是他人實(shí)際持有財(cái)物，財(cái)物處于他人的直接支配下的情形，如行人手中的小包;二是處于他人的事實(shí)支配領(lǐng)域內(nèi)的情形，如某人住宅內(nèi)的財(cái)物、汽車內(nèi)的財(cái)物，即便沒有實(shí)際持有，也屬該人占有;三是依社會(huì)一般觀念能夠推知該財(cái)物處于他人事實(shí)支配下的情形，如旅客因去洗手間而臨時(shí)放于候車室座位上的財(cái)物，他人放在住宅門口晾曬的皮鞋等。

筆者認(rèn)為，隨身攜帶雖然屬于刑法上的占有，但隨身與攜帶二者的含義并不相同。在認(rèn)定對象特征時(shí)，不能超越隨身攜帶本身的語義范圍。“攜帶”意味著對財(cái)物的實(shí)際持有，是一種直接支配，而“隨身”強(qiáng)調(diào)財(cái)物的人身依附性。因此，隨身攜帶應(yīng)當(dāng)是他人對財(cái)物的一種緊密的直接支配，其核心特征就在于財(cái)物與人身的緊密接觸。一般而言，隨身攜帶的財(cái)物主要是指他人帶在身上或者緊貼身體放置的財(cái)物。距離身體很近、觸手可及的財(cái)物因處于緊密的直接支配下，也屬于隨身攜帶的財(cái)物，如顧客在超市購物時(shí)放置于推車上距離身體很近的包袋。除上述情形外，均不能認(rèn)為是隨身攜帶的財(cái)物。如旅客放置于列車行李架遠(yuǎn)端的行李、進(jìn)店購書的顧客放置于書店門口包架上的書包，因財(cái)物與人身距離較遠(yuǎn)，不在緊密接觸的范圍內(nèi)，雖然目光可及，但也不能認(rèn)為是隨身攜帶的財(cái)物。需要說明的是，財(cái)物和人身的緊密程度有其相對性，可能受場所環(huán)境等因素的影響而發(fā)生變動(dòng)。同樣是竊取他人置于身邊的財(cái)物，在公共汽車上的情形和在親友聚會(huì)上的情形就有著明顯的不同。這主要是因?yàn)樵谌藛T熟悉、特定的場合下，財(cái)物持有人的安全感相對較高，對身邊財(cái)物的控制相對松弛，因而財(cái)物對人身的依附性相對較小。

四、扒竊的社會(huì)危害性認(rèn)定

對于在公共汽車上竊取乘客衣服口袋中的錢包這樣的典型情況而言，這種行為是否構(gòu)成扒竊是顯而易見的，從形式上判斷即可。但現(xiàn)實(shí)生活中的情況錯(cuò)綜復(fù)雜，影響行為社會(huì)危害性的因素多種多樣，當(dāng)刑法規(guī)定適用于非典型的情況時(shí)，僅憑從形式上分析往往不足以得出正確結(jié)論。刑法理論認(rèn)為，相當(dāng)程度的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，是由犯罪構(gòu)成的諸方面要件具體體現(xiàn)出來的。“在進(jìn)行是否具有構(gòu)成要件符合性的判斷時(shí)，就應(yīng)當(dāng)以社會(huì)危害性為根據(jù)，將社會(huì)危害性判斷貫穿于構(gòu)成要件符合性判斷的始終”［10］。由于刑法打擊的扒竊是本質(zhì)上比一般盜竊更具社會(huì)危害性的盜竊類型，且扒竊與一般盜竊相比，入罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)相差甚大①根據(jù)一些地方的量刑指導(dǎo)意見，相同盜竊數(shù)額對應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)，扒竊大致為一般盜竊的兩倍。，在認(rèn)定具體行為是否構(gòu)成扒竊時(shí)，尤其應(yīng)當(dāng)注重對行為社會(huì)危害性作實(shí)質(zhì)判斷，從而確保罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。根據(jù)《刑法》第13條的規(guī)定，對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的扒竊行為，可以認(rèn)定不構(gòu)成盜竊罪。如扒竊所得為紙巾等廉價(jià)物品，扒竊數(shù)額極小的情形，已經(jīng)著手實(shí)施扒竊但因緊張、害怕等原因而主動(dòng)放棄的情形等。

另外，對于行為特征近似扒竊，但行為的社會(huì)危害性與一般盜竊沒有明顯區(qū)別的盜竊行為，在認(rèn)定時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量慎重，不宜一概以扒竊認(rèn)定處罰。否則，將會(huì)使大量原本屬于一般盜竊的行為被認(rèn)定為扒竊，從而不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大扒竊的打擊范圍，導(dǎo)致法律適用不統(tǒng)一、罪責(zé)刑不相適應(yīng)。如有學(xué)者認(rèn)為，行為人在機(jī)關(guān)單位的辦公場所內(nèi)竊取他人隨身攜帶的物品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊。理由是即使是內(nèi)部職工工作的大樓，由于其辦公人員往往人數(shù)不少，而且也并不能禁止其他社會(huì)民眾基于合理理由的進(jìn)入，因此不應(yīng)否定其公共場所的性質(zhì)［11］。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)只從形式上考察扒竊的行為特征，卻忽視了對行為社會(huì)危害性的判斷，最終導(dǎo)致結(jié)論失之片面。如某單位職工在其單位大樓的辦公室內(nèi)竊取了同事貼身放置的財(cái)物，就這種情況而言，其行為的社會(huì)危害性與一般盜竊并無明顯區(qū)別，因此，即使形式上符合扒竊的特征表現(xiàn)，但也不宜認(rèn)定為扒竊。

五、扒竊的既未遂認(rèn)定

關(guān)于盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有接觸說、轉(zhuǎn)移說、失控說、取得說等多種觀點(diǎn)。一般認(rèn)為，只要行為人取得或者控制了財(cái)物，就是盜竊既遂。此外，雖然行為人未取得財(cái)物，但盜竊行為已經(jīng)使被害人喪失對財(cái)物的控制時(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊既遂。值得研究的是，《刑法修正案(八)》對扒竊沒有數(shù)額較大的要求，那么扒竊的既遂標(biāo)準(zhǔn)有無變化，是否存在未遂形態(tài)?對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“扒竊作為盜竊罪的一種單獨(dú)成罪的較重的行為類型，立法者重在懲罰扒竊行為而非扒竊數(shù)額。因而只要行為人實(shí)施扒竊行為，就符合了盜竊罪的既遂條件，不以對財(cái)物的控制為必要”［11］。這一觀點(diǎn)將扒竊視為行為犯，認(rèn)為扒竊一旦得手，不論是否控制了財(cái)物，都構(gòu)成盜竊罪的既遂，實(shí)際上否認(rèn)了扒竊存在未遂形態(tài)。

當(dāng)然，對于扒竊未控制或取得財(cái)物的，是否存在未遂的可能，2013年4月2日的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》也沒有予以明確。對此，筆者認(rèn)為，扒竊寫入刑法后，仍是盜竊行為的一種類型，仍屬于盜竊罪的范疇。由于盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，其核心行為是竊取他人占有的財(cái)物，這就意味著扒竊不可能是行為犯，對扒竊也應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)加以認(rèn)定。因此，行為人已著手實(shí)施扒竊，但尚未控制或取得財(cái)物的，只能認(rèn)定為盜竊未遂。根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，對于扒竊未遂，如果是以數(shù)額巨大的財(cái)物為目標(biāo)的，或者具有其他情節(jié)嚴(yán)重情形的，仍構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

［1］［7］張明楷.刑法學(xué)(第 4版)［M］.北京:法律出版社，2011.881.

［2］［3］張軍.《刑法修正案(八)》條文及配套司法解釋理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2011.267，266.

［4］最新意大利刑法典［M］.黃風(fēng)，譯.北京:法律出版社，2007.224.

［5］任素賢，秦現(xiàn)鋒.扒竊的入罪要件及司法認(rèn)定［N］.上海法治報(bào)，2012-04-18(B5).

［6］肖怡.對扒竊入刑限制條件之探析［J］.人民司法，2011，(21).

［8］［11］陳家林.論刑法中的扒竊［J］.法律科學(xué)，2011，(4).

［9］吳加明.《刑法修正案(八)》中“扒竊”的司法實(shí)踐認(rèn)定［J］.中國檢察官，2011，(7).

［10］劉艷紅.實(shí)質(zhì)刑法觀［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2009.191. 責(zé)任編輯:趙新彬