張頌雅

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

我國保險代位求償權的法律保護

張頌雅

（山東大學 法學院，山東 濟南 250100）

我國的立法和司法實踐并未完全理解保險代位求償權制度。如何完善我國的保險代位求償制度，使之既能為被保險人的利益提供雙重保障，又能防止被保險人因保險賠償過分受益導致不當?shù)美默F(xiàn)象，是今后完善我國保險代位求償權法律保護的一項重要任務。要從保險代位求償權的基本理論以及各國立法實踐入手，分析我國的保險代位求償權在實踐中的困境與問題，以期從立法、程序、實體保障多方面完善我國的保險代位求償權。

保險代位求償權；代位訴訟；保險人；被保險人

保險代位求償制度是我國保險法的一項重要制度，該制度設立的目的在于維護保險的補償原則，避免道德風險，維護社會公平。保險代位求償權是保險代位求償制度中的一項重要權利，這項權利的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益，充分行使該項權利既能為被保險人的利益提供雙重保障，又能防止被保險人因保險賠償過分受益而導致的不當?shù)美F(xiàn)象。因此，對其進行法律保護是十分必要而有意義的。

一、保險代位求償權的概述

（一）保險代位求償權的概念和性質(zhì)

保險代位求償權，又稱“代位追償”，是指因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬?。關于保險代位求償權的性質(zhì)，理論界一直存有爭議，概括起來，大致有三種觀點：第一，債權擬制轉移說。該學說主要由早期法國學者主張的，認為被保險人的債權雖然在保險人賠償保險金之日起歸于消滅，但是法律擬制該債權存在，并且把它轉移給保險人。第二，債權法定轉移說。該學說從實質(zhì)上確立了保險人對第三者債權的“法定受讓”，即保險人取得保險代位求償權，無須被保險人的讓與意思表示，也無須第三者的同意。目前大多數(shù)學者贊同此學說。第三，賠償請求權說。該學說源自德國民法就保證人及物上保證人清償代位制度的有關法律規(guī)定[1]，認為保險人自給付保險金之日起，便取得了被保險人對造成保險事故發(fā)生的第三者的賠償請求權。我國《保險法》第60條之規(guī)定也表明了我國立法對保險代位求償權法定性質(zhì)的確認。

（二）保險代位求償權的理論基礎

保險代位求償權的理論基礎是損失補償原則，指被保險人在保險事故發(fā)生之后，要求保險人就保險事故所造成的損害進行賠償?shù)脑瓌t。該原則直接體現(xiàn)了保險的經(jīng)濟補償功能，主要適用于財產(chǎn)保險合同，其核心是使被保險人因保險事故所受到的損失得到充分、合理的補償，從而使被保險人的經(jīng)濟利益恢復到保險事故發(fā)生之前的狀態(tài)。并且，該原則要求對被保險人因保險事故導致的損失賠償以補償其損失為限[2]。由此我們可以看出，如果不賦予保險人保險代位求償權，那么被保險人就有機會獲得雙重賠償，這不僅違背了損失補償原則，也構成了不當?shù)美?，甚至導致道德風險。所以說，保險代位求償權是損失補償原則在保險法中的派生物，目的就是防止被保險人獲得“過量補償”，維護損失補償原則，防范道德風險。

（三）保險代位求償權的適用范圍

在我國，大多數(shù)人認為，保險代位求償權不適用于人身保險合同，因為保險代位求償權是損失補償原則的具體體現(xiàn)[3]。而損失補償原則的一個適用前提就是損失的確定可量度，只有損失可以計算，才有辦法賠償，否則，無法對損失進行等額填補，損失補償原則也就無法適用。基于此理論基礎，分析人身保險合同，其中包括人壽保險、意外傷害保險和健康保險三大類，人壽保險合同的保險標的是人的生命，生命是無法用金錢衡量的；意外傷害保險是被保險人遭受意外傷害或者由此致殘、死亡時，保險人依約定給付被保險人保險金，但其不是填補損害的合同；健康保險中所具有的人身利益即健康，也是無法用金錢衡量的。由此得出，人的生命、健康都不具有確定可量度，所以不能適用保險代位求償權。

我國《保險法》第46條關于禁止追償?shù)囊?guī)定明確排除了人身保險合同，并且從該法的結構安排上不難看出關于保險代位求償權適用范圍的限制，我國《保險法》并未將保險代位求償權規(guī)定在保險合同的一般規(guī)定之中，而是規(guī)定在財產(chǎn)保險合同中[4]，這說明我國在立法角度將保險代位求償權歸為財產(chǎn)保險合同特有的制度。

二、各國關于保險代位求償權的立法概況

（一）英國

英國是典型的判例法國家，成文法比較少見，但在海上保險法領域卻出現(xiàn)了英國《1906年海上保險法》，該法對世界各國的海上保險立法影響深遠。該法第79條對代位求償權作出了規(guī)定：“保險人賠付保險標的全損之后，不論賠付的是整體全損還是貨物的可分部分全損，均有權接管被保險人享有的對已賠付保險標的上可能留下的任何利益，并從造成保險標的損失事故發(fā)生之時起，取得被保險人對該保險標的上的一切權利和救濟。除前款另有規(guī)定外，在保險人賠償部分損失之場合，他并不取得該項保險標的或其存留部分的所有權，但是，根據(jù)本法，通過賠付此種損失，自造成損失的事故發(fā)生之時起，保險人代位取得被保險人對保險標的的一切權利和救濟，但以被保險人已獲賠償額為限?！盵5]

該條規(guī)定很好地體現(xiàn)了保險代位求償權的兩種法律表現(xiàn)形式，即物上代位和權利代位。物上代位是保險人履行保險合同約定的支付保險賠款的義務后，對具有殘余利益的保險標的擁有所有權。權利代位是指保險人承保的保險標的所發(fā)生的保險事故是由第三人造成的，根據(jù)法律規(guī)定，保險人賠償被保險人的損失后，可以代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋嗬?。但是，根?jù)我國《海商法》第249條的規(guī)定可知，我國是將保險代位求償權和實質(zhì)為物上代位的“委付”區(qū)別對待的，保險人可以自行決定是否接受委付，這也就表明我國保險代位求償權中不包含物上代位，僅指權利代位。

（二）美國

美國是英美法系中英國之外的又一典型代表，其司法慣例和法律文化與英國是一脈相承的。美國并沒有像英國一樣制定關于海上保險法的成文法典，其保險法律規(guī)定主要有三個來源：法院判例、各州立法機關和各州法律授權的行業(yè)組織。由于英國在海上保險領域歷史悠久、經(jīng)驗豐富，加之英美兩國的保險市場聯(lián)系密切，所以美國各個法院，尤其是最高法院，已經(jīng)明確宣布在這一領域將奉行遵循英國判例的政策[6]。不過在司法實踐當中，美國也有許多創(chuàng)新性做法與英國大相徑庭，比如：人身保險中的約定代位，等等。

約定代位權制度源起于保險合同當事人的創(chuàng)設，其效力來源于當事人的約定。對于當事人而言，其首先試圖憑借約定代位權來分配保險代位所得。就保險合同所約定的補償某項特定的有形物質(zhì)損失而言，被保險人只是對這一部分損失進行投保，而只要保險賠付能夠補償這一損失，被保險人就可以被視為是已經(jīng)獲得了充分補償，至于被保險人尚未補償?shù)钠渌麚p失以及如何協(xié)調(diào)其與保險人從代位所得中進行分配的問題，因其并不關涉社會公共政策價值，因而只屬于保險合同當事人之間的利益協(xié)調(diào)問題。約定代位制度有效地彌補了法定代位權無法適用人身保險合同的制度空白。我國只承認法定代位權，并不承認約定代位制度。

（三）德國

德國是大陸法系國家，其制定了獨立的保險法典，對保險代位求償制度作出了明文規(guī)定。德國《保險契約法》第67條第1款規(guī)定：“要保人有權對第三人請求損害賠償者，于保險人填補要保人的損害后，要保人對于第三人的請求權轉移于保險人，該轉移的主張不得不利于要保人，若要保人拋棄對于第三人的請求權或者其請求權的擔保權者，保險人于其可以依照該請求權或者擔保權請求給付的范圍內(nèi)，免除填補義務?！?/p>

該條對被保險人對第三人的棄權行為后果作出了明文規(guī)定，在此情形下，保險人可以免除賠償保險金的義務，這與我國對此的規(guī)定如出一轍，我國關于被保險人的棄權行為規(guī)定很詳細，被保險人在保險人賠償保險金之前棄權的，保險人免除賠償義務；在保險人賠償保險金之后棄權的，棄權行為無效；因被保險人故意或重大過失致使保險人不能行使保險代位求償權的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金。此規(guī)定最大限度地保護了保險人的利益，也從法律上捍衛(wèi)了保險代位求償權。

三、完善保險代位求償權的法律保護

（一）擴大保險代位求償權的適用范圍

在我國，保險代位求償權是損失補償原則在保險法領域的派生權利，所以以損失補償原則適用范圍為限，保險代位求償權僅適用于財產(chǎn)保險合同，不適用于人身保險合同。隨著保險業(yè)的蓬勃發(fā)展，出現(xiàn)了許多新情況，將保險代位求償權適當?shù)剡m用于人身財產(chǎn)保險合同，可以更好地保護保險人和被保險人的利益，從而促進保險業(yè)的發(fā)展。

人身保險合同中，人身保險的賠付包括兩種方式：傷殘死亡生存保險金和醫(yī)療費保險金，傷殘死亡生存保險金是對人的生命和健康受到損害時的賠償，因為人的生命和健康無法用金錢衡量，所以傷殘死亡生存保險金是事先約定好的，是為了滿足被保險人基本生活需求的，并沒有補償作用。但是，醫(yī)療費保險金的賠付包括意外傷害醫(yī)療費和疾病醫(yī)療費，是可以根據(jù)被保險人的醫(yī)療費用實際發(fā)生額來確定的，也就是說其具有確定可量度，這便滿足了填補損失的條件，這正是保險代位求償權需要擴大適用的范圍。并且，該范圍還可以擴大到所有補償性可確定性的費用，比如，營養(yǎng)費、誤工費、被撫養(yǎng)人生活費、交通費、住宿費等，這樣可以充分維護保險的損失補償原則，避免被保險人的超額受償和不當?shù)美鸞7]。同時，還可以靈活運用保險代位求償權，借鑒國外的做法，在不違反公序良俗的原則下，根據(jù)保險人與被保險人的約定來行使保險代位求償權。在美國司法實務中采用約定代位權的方法，在韓國此做法有法律明文規(guī)定，《韓國商法》第729條規(guī)定：“保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權利。但是在簽訂保險合同的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人權利的范圍內(nèi)代位行使該權利?！?/p>

（二）建立保險人與被保險人共同參與訴訟的機制

在我國，保險人只能在保險賠償金額范圍內(nèi)行使保險代位求償權，超過保險賠償金額的部分，保險人則無權代位向第三人追償。這樣便割裂了保險人與被保險人之間的利益鏈條，導致保險人和被保險人分別向第三人求償?shù)默F(xiàn)象，這樣極易產(chǎn)生訴累，也使被保險人利用其中的時間差獲得雙重賠償。建立保險人與被保險人共同參與訴訟的機制便可以改善這種現(xiàn)象，保險人與被保險人共同訴訟可以減少第三人的訴累，也可以提高司法辦案效率，符合訴訟經(jīng)濟原則的要求；其次，保險人與被保險人共同參與訴訟可以避免保險人先于被保險人起訴第三人求償，致使后起訴的被保險人利益無法得到保障；再次，保險人、被保險人和第三人同時在場，便于法官理清案件關系，調(diào)查案件事實，既可以避免不當?shù)美?，也可以防止第三人不足額賠償。

（三）加強保險人自身的權利意識

現(xiàn)在，很多保險公司都不愿積極、切實地行使保險代位求償?shù)臋嗬?，原因在于大多?shù)保險公司認為行使該項權利太麻煩，更有甚者對保險代位求償權不甚了了，這說明保險代位求償權在實務中的使用次數(shù)少，不僅僅是因為程序繁瑣、費時費力，更主要的原因是保險人本身對該項權利的認識不到位。所以，保險人應加強自身的權利意識，建立專門的保險代位求償機構，提高法務人員的專業(yè)素質(zhì)，增強保險代位求償?shù)囊庾R以及進行保險代位求償?shù)墓ぷ髂芰Γ_保保險代位求償權及時、有效、徹底得行使。

（四）明確再保險人的責任承擔

再保險又稱第二次保險，也叫分保，是指保險人在原保險合同的基礎上，通過訂立合同，將其承擔的保險業(yè)務，以承保形式，部分轉移給其他保險人的保險合同。再保險的保險標的是原保險人依照原保險合同承擔的保險金責任[8]。責任轉移是再保險的核心，這樣可以分散保險人的風險，有利于其控制損失，穩(wěn)定經(jīng)營。再保險的權利義務關系是由再保險分出人與再保險接受人通過訂立再保險合同確立的，再保險合同的存在雖然是以原保險合同的存在為前提，但兩者在法律上是各自獨立存在的合同，所以再保險的權利義務關系與原保險的權利義務關系，是相互獨立的法律關系。

我國《保險法》第29條對再保險的保費及賠付作出明確規(guī)定，從法律上區(qū)分了保險人與再保險人的法律地位，當發(fā)生原保險人的賠償或者給付責任時，再保險人只對原保險人即再保險分出人給付。因此，再保險人的責任承擔僅限于再保險合同中其對再保險分出人的再保險責任，并不存在保險代位求償權的行使。所以，實務中有人認為保險人與再保險人行使保險代位求償權時最好共同行使，不僅可以減少訴累，而且有利于二者合理按比例受償，并且可以防止先行使代位求償權的人獲得賠償而后行使的人因第三人的能力不足得不到賠償?shù)那闆r[9]，這種主張是不符合我國法律對再保險人責任承擔的規(guī)定的。

（五）被保險人的協(xié)助義務

我國《保險法》第63條對被保險人協(xié)助行使代位求償權作出了規(guī)定：“保險人向第三人行使代位請求賠償?shù)臋嗬麜r，被保險人應當向保險人提供必要的文件和所知道的有關情況?！笔紫龋匾奈募赶嚓P文件和證據(jù)材料，包括：（1）保險單或者保險憑證；（2）保險事故發(fā)生的證明；（3）確定第三人責任的證據(jù)，包括法定事故責任認定部門出具的證明文件，如交通事故認定書、消防部門出具的火災原因鑒定報告或第三人認可責任的書面材料等；（4）證明產(chǎn)生損失的原因及其程度、損失價值的證明；（5）第三人的的身份和財產(chǎn)證明；（6）權益轉讓書和賠款收據(jù)，等等。其次，被保險人所知道的有關情況指與保險事故發(fā)生以及第三人責任有關的一切情況。第三人應該盡可能的提供自己所掌握的材料和所知道的情況，這些對于保險人能否成功行使保險代位求償權至關重要。

在追償過程中，被保險人還應提供其他必要的協(xié)助，其中被保險人在訴訟中協(xié)助保險人向第三人追償就是一項非常必要的協(xié)助，如果被保險人以第三人或者證人的身份參與訴訟，這將對保險人贏得代位訴訟起到?jīng)Q定性作用。因為被保險人作為保險事故的受害方，對保險事故及其責任的歸屬具有直接的認知，其認知程度遠勝于保險人通過輾轉調(diào)查、間接取證所得到的粗淺認識[10]，這正是被保險人在訴訟中實施協(xié)助的意義所在。

對于被保險人未履行協(xié)助義務的法律后果，我國《保險法》并沒有明確規(guī)定，但理論界公認的，也是實務中慣行的做法，是當被保險人沒有盡到協(xié)助義務（此處的協(xié)助義務是法律規(guī)定的提供必要的文件和所知道的有關情況，不包括上述的參與訴訟），致使保險人不能行使保險代位求償權時，可以在相應范圍內(nèi)免除保險人的賠償義務。

四、對實務案件處理的規(guī)范與完善

由于后續(xù)的糾紛頗多，而且保險人和第三者也高度警惕，所以被保險人漸漸利用不向第三者求償而直接起訴投保的保險公司的方法以期獲得及時賠償，在實務處理過程中，多數(shù)法官不支持此類訴求，因為：（1）從我國《保險法》第60條的字面上看并沒有賦予被保險人選擇權，其表達并沒有出現(xiàn)“可以……，也可以……”諸如此類的字樣；（2）保險法規(guī)定代位求償權的目的只有兩個：一是為了防止被保險人獲得雙重賠償，二是為了維護公共利益，保障公民、法人的合法權益不受侵害，并不是為了方便被保險人訴訟和得到及時賠付而設置的；（3）如果被保險人的損失大于保險金額，即使保險人支持了全部保險費，被保險人仍需向第三者主張，會增加訴訟的次數(shù)，浪費司法資源；（4）保險人向第三者追償需要被保險人的配合才能查明事實分清責任，而現(xiàn)實生活中會出現(xiàn)很多困難。這將會導致保險代位求償權逐漸形同虛設，也有悖于保險業(yè)風險分擔和及時賠付的行業(yè)理念。

面對如今的司法現(xiàn)狀，需要明確的是：（1）法律沒有明文規(guī)定被保險人必須先向第三人求償而后才能向保險人求償，也就是說，被保險人有選擇向誰求償?shù)淖杂?；?）保險代位求償權雖沒有方便被保險人得到及時賠付的功能，這并不代表法律不保護被保險人得到及時賠付，與第三者相比，保險人的賠付能力還是較強的，被保險人獲得及時的賠付依然是法律所追求的功效；（3）限制被保險人直接向保險人求償?shù)淖龇?，在很大程度上限制了保險人代位求償權的行使。為了提高司法效率而限制保險人的權利，不是節(jié)約司法資源的有效途徑，也不是司法效率的真正提高。我們所需要做的是，完善保險代位求償制度，使之更加適合我國國情，更有效的發(fā)揮制度本身的職能，促進保險業(yè)的發(fā)展。

保險代位求償制度作為保險法的一項重要制度，基于社會價值與法律觀念的現(xiàn)實考量，是損失補償原則的必然延伸，是特定生活情勢的需要，不僅對保險人有著重要意義，從長遠角度看，更符合廣大被保險人與社會的整體利益。在這種大趨勢下，保險代位求償權的法律保護需要人們更多的關注，借此加快立法進程，為保險人行使代位求償權提供程序與實體保障，使保險代位求償權發(fā)揮其應有的功效與作用。

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（責任編輯、校對：王學增）

The Legal Protection for the Right of Insurance Subrogation in China

ZHANG Song-ya

(School of Law, Shandong University, Jinan 250100, China)

It is an important task in the perfection of the legal protection for the right of insurance subrogation system. In order to achieve this, the perfection of the system of insurance subrogation should be made to give double protection for the insured while avoiding the over benefit of them. The difficulties and problems are analyzed by starting from the basic theories of insurance subrogation and the legislation of the other countries in order to perfect the insurance subrogation right in our country from the perspectives of legislation, procedure and entity guarantee.

the right of insurance subrogation; subrogation litigation; insurer; the insured

D922.284

A

1009-9115(2013)03-0120-04

10.3969/j.issn.1009-9115.2013.03.030

2013-03-18

張頌雅（1991-），女，河北唐山人，碩士研究生，研究方向為民商法。