趙佛蓉

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶400030）

給付行政，又可稱為“服務(wù)行政或福利行政，系指提供人民給付、服務(wù)或給予其他利益的行政作用”［1］30。根據(jù)德國(guó)行政法學(xué)者毛雷爾的論述，給付行政基本包含兩方面的內(nèi)容：一是面向個(gè)人，即通過(guò)行政活動(dòng)向個(gè)人提供特定目的的支持；二是面向公共服務(wù)，通過(guò)建設(shè)公共設(shè)施，保障以及改善公民的生活條件。［2］8前者如發(fā)放最低生活保障金、提供住房補(bǔ)貼等，后者如修建橋梁、建造學(xué)校醫(yī)院等。

給付行政建立在現(xiàn)代法治國(guó)家轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)之上，脫胎于國(guó)家對(duì)公民負(fù)有的“生存照顧”①“生存照顧”這個(gè)概念最早是由德國(guó)學(xué)者福斯多夫在《作為給付主體的行政》一文中提出的，他認(rèn)為“生存照顧”是現(xiàn)代行政的任務(wù)。義務(wù)。它是現(xiàn)代行政活動(dòng)的重要組成部分，并且有日益擴(kuò)大的趨勢(shì)。其實(shí)現(xiàn)的方式既包括傳統(tǒng)的行政行為，也包括新型的契約。其實(shí)契約古已有之，但將其運(yùn)用于給付行政領(lǐng)域則上世紀(jì)才開(kāi)啟。契約憑借著自身天然的優(yōu)勢(shì)，迎合了給付行政的需求。兩者相得益彰，有效地為公民提供了優(yōu)質(zhì)的福利。

本文將從傳統(tǒng)行政到現(xiàn)代行政的行政任務(wù)與行政手段的變革說(shuō)開(kāi)去，指出將契約引入給付行政的必然性。同時(shí)，以給付行政中一項(xiàng)重要的內(nèi)容——住房保障領(lǐng)域的契約為考察對(duì)象，分析其作為行政契約的正當(dāng)性，并剖析住房保障契約②本文所界定的住房保障契約并非泛指住房保障領(lǐng)域內(nèi)牽涉到的所有契約，而僅指行政主體與住房保障對(duì)象簽訂的、以保障住房弱勢(shì)群體居住利益為直接目的的契約。在締約、履行、糾紛解決等全過(guò)程的應(yīng)然性運(yùn)用。

一、傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政的嬗變

現(xiàn)代憲政意義上的行政始于19世紀(jì)，該時(shí)期的行政可被稱為“傳統(tǒng)行政”。所謂傳統(tǒng)，是與現(xiàn)代相對(duì)而言。傳統(tǒng)行政下，政府的主要任務(wù)和目的是對(duì)外保衛(wèi)人民的安全，對(duì)內(nèi)打擊違法行為、維護(hù)社會(huì)秩序。采取的行政手段是單向度的強(qiáng)制性命令，傳統(tǒng)行政基本屬于規(guī)制行政，是一種消極行政，這樣一種“消極行政”發(fā)揮的作用及其有限，因此政府也被稱之為“守夜人”。在這個(gè)階段，并沒(méi)有現(xiàn)代意義上的行政給付，雖然也存在一些給付行為，但那是基于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和秩序安全而做出的施舍，比如英國(guó)的濟(jì)貧院。

（一）走向給付行政

在自由主義經(jīng)濟(jì)下，完全依靠市場(chǎng)自身調(diào)節(jié)引發(fā)了較多弊病，富者越富，窮者越窮，底層民眾的基本生存權(quán)利得不到保障。這引發(fā)了當(dāng)政者和法學(xué)家對(duì)人權(quán)的思考，對(duì)國(guó)家存在意義的反思。國(guó)家的任務(wù)不再僅僅局限于消極地維護(hù)社會(huì)秩序、保障公民不受侵害，還應(yīng)當(dāng)包括積極地向公民履行生存照顧以及發(fā)展的義務(wù)。這時(shí)，國(guó)家不再只是“守夜人”，而成為主動(dòng)的“干預(yù)者”。國(guó)家應(yīng)該創(chuàng)造條件為人民提供福利，福利國(guó)家的理念逐漸形成?！斑@種由國(guó)家向個(gè)人提供福利的思想已經(jīng)成為現(xiàn)代國(guó)家發(fā)展的理念，成為一個(gè)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的重要前提。”［3］5而“作為憲法意義上的福利權(quán)需要借助行政法的具體化，福利權(quán)才有可能成為個(gè)人可實(shí)際享有的權(quán)利”［4］。因此，要求行政必須積極介入社會(huì)、文化、教育等關(guān)系人民生活的領(lǐng)域，成為一只處處都看得見(jiàn)的手，才能滿足福利國(guó)家造福民眾的福祉。此時(shí)，行政任務(wù)已從秩序保全擴(kuò)展到給付福利。

進(jìn)入新世紀(jì)，我國(guó)提出關(guān)注民生、將民生保障作為執(zhí)政工作的要點(diǎn)。這其實(shí)是給付行政在我國(guó)的一種本土化提法。政府加大政策支持和財(cái)政投入，對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施、科技、教育、文化、醫(yī)藥衛(wèi)生、社會(huì)保障等民生領(lǐng)域的改革和發(fā)展付諸實(shí)際行動(dòng)。

（二）契約理念引入給付行政

目的和手段之間的關(guān)系是相輔相成，相互依存的。行政的目的已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，相對(duì)應(yīng)地，行政手段也要隨即給予回應(yīng)。傳統(tǒng)的行政手段已經(jīng)不適應(yīng)給付行政的要求。“在給付行政中，通過(guò)作為權(quán)力強(qiáng)制手段的行政行為，并不一定可以有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，毋寧說(shuō)采取契約方式更加有利于圓滿地實(shí)現(xiàn)行政目的?！保?］516-517當(dāng)然，并不是說(shuō)所有的行政手段都不能運(yùn)用于給付行政，有時(shí)仍然需要用到行政處罰和行政許可等手段，比如其他組織在提供公共服務(wù)的過(guò)程中有違反法律法規(guī)的行為就會(huì)受到行政處罰等等。但是，傳統(tǒng)的行政手段已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足給付行政的要求。給付行政本身就是服務(wù)行政，而服務(wù)必然不可能是單向性的行為。它需要尊重相對(duì)方的意見(jiàn)，考慮相對(duì)方的需求，與相對(duì)方協(xié)商討論后形成一套既有助于實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)又能符合相對(duì)方利益的方案。

因此，契約在公法領(lǐng)域應(yīng)運(yùn)而生，從傳統(tǒng)的單一命令式手段轉(zhuǎn)向柔性溫和的契約。契約的優(yōu)越性或者說(shuō)契約的功能體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是能夠促成行政目的的實(shí)現(xiàn)，提高行政活動(dòng)的有效性和靈活性。通過(guò)非強(qiáng)力非命令式的契約，憑借其自由合意的秉性，減少行政強(qiáng)制力的壓迫感，創(chuàng)造出良好的氛圍，提高行政相對(duì)人對(duì)行政活動(dòng)的可接受性，利于達(dá)成行政目標(biāo)。同時(shí)，與單一規(guī)范化的傳統(tǒng)行政行為相比較，契約具有因地制宜、因時(shí)而變的優(yōu)越性，它可以根據(jù)不同類型的給付行為、各地具體情況的差異來(lái)制定契約，靈活地實(shí)現(xiàn)行政目的。二是契約的方式“有利于彌合立法與實(shí)踐之間的斷裂，擴(kuò)大行政主體選擇行為方式的自由空間，以應(yīng)付不斷擴(kuò)張的行政任務(wù)?！保?］76立法常常落后于實(shí)踐，法律的僵化和滯后性導(dǎo)致其無(wú)法立即作出回應(yīng)，特別是我國(guó)正處于時(shí)空壓縮的背景下，經(jīng)濟(jì)發(fā)展快、社會(huì)變化迅速。而契約能彌補(bǔ)這一缺憾，行政機(jī)關(guān)在法律不排斥的范圍內(nèi)與相對(duì)人簽訂契約能夠及時(shí)有效處理行政事務(wù)，較好地履行公共服務(wù)和個(gè)人給付。三是明確行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人雙方的權(quán)利義務(wù)，有利于契約的履行并且最大化地避免糾紛。在磋商和締約的過(guò)程中，雙方對(duì)契約簽訂后帶來(lái)的權(quán)利義務(wù)變化有更為清楚的認(rèn)識(shí)。較之傳統(tǒng)的行政行為，更為有力地保護(hù)契約相對(duì)人的利益。例如，在住房保障領(lǐng)域，如果采取傳統(tǒng)的行政決定，則可能會(huì)是：××政府決定許可××入住位于××的公租房（廉租房），每月繳付租金××。如未按期繳納，則按日收取滯納金××，并按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。這樣簡(jiǎn)單的行政手段并不能使契約相對(duì)人明晰其所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。而如果訂立契約加以明確，則會(huì)一目了然，便于相對(duì)人履行對(duì)等的給付義務(wù)，明確自身享有的權(quán)利。在日后發(fā)生糾紛時(shí)，也是一份白紙黑字的證據(jù)，權(quán)責(zé)明確，易于爭(zhēng)辯。

正因?yàn)槠跫s有前述的諸多功能，因而在給付行政領(lǐng)域被廣泛的運(yùn)用。如前所述，給付行政是我國(guó)目前行政工作的重點(diǎn)，契約在實(shí)踐中也發(fā)揮了舉足輕重的作用。在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面，行政機(jī)關(guān)直接與行政相對(duì)人簽訂公共工程承包合同、公共工程特許合同等；或者地方政府由于資金有限而引進(jìn)社會(huì)資本，靈活利用外資和國(guó)內(nèi)民間資本，與之訂立BOT融資合同等等；通過(guò)契約完成行政任務(wù)，實(shí)現(xiàn)公民生活條件的改善。在科研領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)與科學(xué)研究者訂立科研合同，對(duì)學(xué)者的研究工作給予經(jīng)濟(jì)資助，以促進(jìn)國(guó)家科學(xué)事業(yè)的發(fā)展和進(jìn)步。在教育領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)與大學(xué)生簽訂《師范生免費(fèi)教育協(xié)議書》，以求鼓勵(lì)和培養(yǎng)困難學(xué)生長(zhǎng)期從事教育事業(yè)，實(shí)現(xiàn)教師資源、特別是邊遠(yuǎn)地區(qū)教師資源的可持續(xù)供應(yīng)。

尤其要突出說(shuō)明的是，在住房保障領(lǐng)域，契約也發(fā)揮著強(qiáng)大的功能。住房保障是是給付行政的一項(xiàng)重要內(nèi)容。世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)都注重保障公民的居住利益，推行符合本國(guó)國(guó)情的住房保障制度。我國(guó)在上世紀(jì)90年代開(kāi)始實(shí)行市場(chǎng)化的住房制度改革，住房成為商品自由流通后，低收入家庭面臨著露宿街頭的風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)國(guó)家開(kāi)始介入干預(yù)。我國(guó)在1994年《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》（國(guó)發(fā)［1994］43號(hào)）首次提出住房保障的議題。十幾年來(lái)，經(jīng)過(guò)不斷的摸索，逐漸建立起廉租房、公共租賃住房等為一體的住房保障體系。在這一套住房保障體系中，契約發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)委托的運(yùn)營(yíng)單位與行政相對(duì)人訂立廉租房租賃合同、公租房租賃合同、廉租房租金補(bǔ)貼協(xié)議等契約，實(shí)現(xiàn)對(duì)畸形房地產(chǎn)市場(chǎng)的扭轉(zhuǎn)，以保障住房弱勢(shì)群體的居住利益。下文將以住房保障契約為視角，闡釋該類契約存在于給付行政中的性質(zhì)以及運(yùn)行。

二、住房保障契約的定性分析

住房保障契約在住房保障領(lǐng)域得到廣泛的運(yùn)用，例如廉租住房租賃合同、廉租住房租金補(bǔ)貼協(xié)議、公租房租賃合同等。本部分將關(guān)注住房保障契約性質(zhì)的歸屬，究竟這類契約屬于行政契約還是民事契約。我們并非無(wú)病呻吟、為了區(qū)分而區(qū)分。正如余凌云教授所言，“只要能夠?yàn)槊裆谭ㄔ砼c規(guī)則很好調(diào)整的契約，一律不必強(qiáng)行貼上行政契約的標(biāo)簽?！保?］只有當(dāng)民事契約不能解決現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生的問(wèn)題，我們才需要將其認(rèn)定為行政契約。住房保障契約的性質(zhì)為何決定了公權(quán)力的介入空間，決定了行政機(jī)關(guān)所要遵循的規(guī)則，并影響著契約相對(duì)方的權(quán)利受制約程度以及公共利益可實(shí)現(xiàn)的程度。對(duì)住房保障契約定性分析的意義就在于解決契約訂立、運(yùn)行過(guò)程中的適法性及法律適用的問(wèn)題。

（一）契約屬性判斷標(biāo)準(zhǔn)

本文所探討的契約屬性問(wèn)題建立在大陸法系的背景之下，而不包括英美法系。因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家并沒(méi)有公私法的區(qū)分，也不存在單獨(dú)的法院系統(tǒng)解決行政法問(wèn)題。因此由普通法院審理政府合同案件，審理的規(guī)則也主要以一般合同的規(guī)則，而對(duì)于公法因素強(qiáng)的部分，適用特別的公法規(guī)則。關(guān)于兩者的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)主要形成以下幾種學(xué)說(shuō)：

第一種是德國(guó)立法采取的是契約標(biāo)的說(shuō)?！案鶕?jù)《聯(lián)邦行政程序法》第54條第1款的法律定義，行政合同是指設(shè)立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同。該定義以一般合同概念為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)客體界定行政合同?！保?］348契約的客體或者標(biāo)的是行政法律關(guān)系，這是行政契約區(qū)別于私法契約的關(guān)鍵，而契約當(dāng)事人的法律身份并不重要，起決定作用的是契約的目的和總體的特征。如果相對(duì)方履行契約義務(wù)的目的在于使行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的公法上的職務(wù)行為、行政機(jī)關(guān)一方簽訂契約的目的在于履行自己的公共服務(wù)職能，并以此形成了雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么可以認(rèn)定該契約為行政契約。

第二種是主體說(shuō)，行政契約這種觀念是著眼于契約的締結(jié)主體創(chuàng)立的，而不是根據(jù)契約的內(nèi)容和性質(zhì)創(chuàng)立的。這種觀點(diǎn)主張以主體作為區(qū)分行政契約與民事契約的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，認(rèn)為行政契約是以行政主體作為當(dāng)事人的契約。［8］37不過(guò)，這并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，而只是從形式上對(duì)其加以區(qū)分。

第三種是直接執(zhí)行公務(wù)說(shuō)和特殊條款及規(guī)則說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)起源于法國(guó)，由法國(guó)行政法院的判例所創(chuàng)設(shè)?！靶姓跫s的兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)是合同與公務(wù)有關(guān)或者合同為行政機(jī)關(guān)保有特殊的權(quán)力，只要具備其中之一，就足以使合同具有行政性?！保?］148這是法國(guó)行政法院識(shí)別行政契約的標(biāo)準(zhǔn)。其一，只要契約的當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行或者契約本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式；其二，一些契約不符合以上的條件，但是這類契約的條款含有私法以外的規(guī)則或者契約締結(jié)的制度超越一般私法范圍也可稱為行政契約?！八椒ㄒ酝獾囊?guī)則指的是合同中給予當(dāng)事人的某些權(quán)利或者規(guī)定的某些義務(wù)，在性質(zhì)上和民事合同當(dāng)事人所自由約定的權(quán)利義務(wù)不同，合同中包含和同類的民事合同中性質(zhì)不同的條款。”［10］148契約締結(jié)的制度超越一般私法范圍的情況也有很多，比如一些契約的強(qiáng)制締約或者契約簽訂必須遵循平等性原則，就與私法領(lǐng)域的締約自由不同。

筆者認(rèn)為，契約標(biāo)的說(shuō)過(guò)于抽象，主體說(shuō)過(guò)于片面，直接執(zhí)行公務(wù)說(shuō)有偏狹隘。從可操作性方面考量，特殊條款及規(guī)則說(shuō)較優(yōu)。但是，契約具體的內(nèi)容也必須要與主體、契約的目的等因素相結(jié)合，才能準(zhǔn)確定性，且更有意義。因此，筆者認(rèn)為對(duì)某一契約進(jìn)行定性分析，首先要看的是契約訂立主體，一方是否為行政主體——必要而非充分條件。這是成立行政契約的前提條件。其次，鑒別訂立契約的目標(biāo)追求，是否為實(shí)現(xiàn)公共利益、履行公共職能。這是判斷行政契約的主觀要件。而如果只是行政上私法后備行為①行政上的私法后備行為，也稱之為行政輔助行為，是通過(guò)訂立私法合同解決行政必需的物質(zhì)條件（比如辦公用品、行政建筑物等）的行為。此時(shí)，行政主體在法律上的地位與普通民事主體無(wú)異，直接適用民法規(guī)范。，就不構(gòu)成行政契約。第三，判斷契約的內(nèi)容是否有異于同類民事契約，是否超越民事契約的一般條款，有無(wú)傾斜性的權(quán)利配置等。這是判斷行契約最客觀、最具可識(shí)別性的客觀條件。最后，從契約的救濟(jì)途徑上判斷，采的是何種救濟(jì)方式：復(fù)議、行政訴訟還是民事仲裁和民事訴訟。

（二）住房保障契約的性質(zhì)判定

首先，從主體上看，住房保障契約的一方為政府（政府主管部門）或者政府委托的單位。若為政府主管部門，這直接就是行政機(jī)關(guān)的行為；若是政府指定的機(jī)構(gòu)或單位，那就是行政委托，視為行政機(jī)關(guān)的行為。廉租房租賃合同和租金補(bǔ)貼協(xié)議基本上都由政府（政府主管部門）直接簽訂。而一些公租房租賃合同是由政府委托的單位簽訂。例如，在重慶市的公租房租賃合同中，出租人是重慶市公共住房開(kāi)發(fā)建設(shè)投資公司。該公司是由市國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立的、重慶市地產(chǎn)集團(tuán)的全資子公司，而重慶市地產(chǎn)集團(tuán)是市政府批準(zhǔn)設(shè)立的直屬于市政府的事業(yè)單位。經(jīng)過(guò)層層剝離，我們發(fā)現(xiàn)由相應(yīng)單位承受公租房租賃合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，在性質(zhì)上屬于行政委托，仍算是行政主體的行為。

從契約訂立的目的上看，是為了完善住房保障制度，改善住房困難群體居住條件，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)住有所居目標(biāo)，促進(jìn)社會(huì)和諧和經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展①取自《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于保障性安居工程建設(shè)和管理的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)［2011］45號(hào)）中的：“全面推進(jìn)保障性安居工程建設(shè)，進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范保障性住房管理，加快解決中低收入家庭住房困難，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)住有所居目標(biāo)”，以及《深圳市保障性住房條例》第一條：“為了完善住房保障制度，改善住房困難群體居住條件，促進(jìn)社會(huì)和諧和經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定發(fā)展，提高城市競(jìng)爭(zhēng)力，根據(jù)本市實(shí)際，制定本條例”。。住房保障契約不僅僅只是兩個(gè)市場(chǎng)主體通過(guò)契約自由訂立租賃合同或者贈(zèng)與合同，它還承載著公共利益、住房困難群體的居住利益。而此種對(duì)公民的生存照顧義務(wù)是政府的職能，是政府對(duì)公民履職的手段。因此雖說(shuō)具有私法契約的外殼，但卻流淌著公法品質(zhì)的血液，這一點(diǎn)是行政契約與民事契約的分水嶺，此分水嶺也證成了契約特殊內(nèi)容的適法性。

從內(nèi)容上看，契約的權(quán)利義務(wù)條款具有特殊性和傾斜性。行政主體享有一定程度的特權(quán)，契約相對(duì)人的自主性也相應(yīng)地受到制約，但這都圍繞著公共利益的有效維護(hù)?！斑@些規(guī)則與內(nèi)容是與民事法律的原則、規(guī)則所不同的，甚至是違背民事法律的行為規(guī)則要求的?！保?1］比如權(quán)利義務(wù)條款特殊性主要有以下幾個(gè)表現(xiàn)：（1）單方變更權(quán)。房屋租賃契約中，租金標(biāo)準(zhǔn)會(huì)隨著租金政策做適時(shí)調(diào)整，承租人承諾按照新標(biāo)準(zhǔn)繳納租金。只需行政主體一方?jīng)Q定便可以變更租金而并非由雙方協(xié)商一致。（2）處理租金拖欠的強(qiáng)制手段。有的地方規(guī)定可以直接從工資中劃扣或者從住房公積金中直接劃扣、有的地方按日收取滯納金。這些強(qiáng)制手段從性質(zhì)上可看做是行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段，前者采取的是直接強(qiáng)制，后者采取的是間接強(qiáng)制中的執(zhí)行罰。（3）居住檢查及個(gè)人信息核查權(quán)。行政機(jī)關(guān)有權(quán)檢查承租人是否實(shí)際居住其承租的保障性住房。另外，也可對(duì)該住戶的有關(guān)資料進(jìn)行檢查，檢查是否持續(xù)性的符合居住條件。（4）合同單方解除權(quán)及附隨后果。當(dāng)承租人或被補(bǔ)貼人有契約列舉的違約行為，行政機(jī)關(guān)可單方行使解約權(quán)，雖然有的條款很霸道，但不會(huì)因?yàn)槌巳酥；蛘唢@示公平而無(wú)效。契約解除后，有的還將向承租人所在街道辦事處、相關(guān)政府部門以及社會(huì)通報(bào)，并將有關(guān)情況記入承租人的信用檔案。（5）制裁權(quán)。對(duì)于契約解除或者終止后，承租人拒不騰房的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)加倍計(jì)收租金，也可向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。甚至規(guī)定承租人在一定期限內(nèi)不得申請(qǐng)保障性住房。這些條款都是不可能存在于普通租賃合同之中的。

綜合上述對(duì)住房保障契約主體、契約目的、契約權(quán)利義務(wù)配置等因素的判斷，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將住房保障契約認(rèn)定為行政契約為宜。

三、住房保障契約運(yùn)行的若干問(wèn)題縷析

契約的運(yùn)行過(guò)程包括契約的締結(jié)、契約的履行、契約糾紛的解決等方面，住房保障契約亦是如此。住房保障契約作為行政契約，與民事契約相較而言“異大于同”。其在契約的締結(jié)、權(quán)利義務(wù)的配置（包括履行條款、單方變更條款、違約責(zé)任、解約條款）和糾紛解決方面都與同類的民事契約迥異。究其根源，便在于住房保障契約承載著公共利益，承載著國(guó)家行政意欲保護(hù)的群體利益。

（一）住房保障契約的締結(jié)

1.住房保障契約的締結(jié)原則

在私法領(lǐng)域，契約締結(jié)需要遵循平等、契約自由、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等原則。相對(duì)應(yīng)地，住房保障契約同樣需要遵守誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則。誠(chéng)實(shí)信用原則與行政法上的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則有異曲同工之妙，公序良俗原則更加是給付行政追求公共利益和公共秩序的內(nèi)在精神。而基于住房保障契約的公法屬性，其中的平等原則和契約自由原則卻有不同的解讀，另外還需遵循公開(kāi)原則和禁止不當(dāng)連結(jié)原則。

對(duì)于平等原則，私法領(lǐng)域上講的平等原則是契約雙方當(dāng)事人的地位平等和權(quán)利的對(duì)等。但在住房保障契約上，平等原則并不是雙方地位上的平等。因?yàn)檫@顯然是不可能的，行政機(jī)關(guān)天然地居于強(qiáng)勢(shì)地位，與行政相對(duì)人有隸屬關(guān)系，即便是在契約關(guān)系上有商討的空間，但雙方地位不平等的事實(shí)是無(wú)法抹去的；平等原則指的也不是權(quán)利的對(duì)等，因?yàn)榛谧》勘Ｕ掀跫s的公法屬性，權(quán)利必然有傾斜性的配置。在這里，平等原則指的是潛在的合同相對(duì)方受到平等對(duì)待，同樣資質(zhì)、同樣條件的公民應(yīng)該受到相同的對(duì)待。行政機(jī)關(guān)公布保障房的申請(qǐng)條件后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法定的申請(qǐng)條件進(jìn)行審查，不得有徇私枉法的行為，不得將保障房分配給非住房困難人士。

對(duì)于契約自由原則，私法契約自由原則包括雙方當(dāng)事人有締約與否的自由、選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由、決定合同內(nèi)容的自由等。而“相較于私法契約，行政契約當(dāng)事人的自由受到了更多的束縛和限制，對(duì)于行政主體尤其如此”［12］32。在住房保障契約中，契約自由受到公法程序規(guī)則的約束。首先，并非雙方主體都有是否締約的自由。公民可以選擇是否接受行政機(jī)關(guān)的給付，但是行政機(jī)關(guān)卻不可以自由決定是否給予給付。因?yàn)檫@是行政機(jī)關(guān)履行職能的手段，若否則構(gòu)成行政不作為，行政相對(duì)人可以尋求救濟(jì)。其次，行政機(jī)關(guān)選擇當(dāng)事人的自由受限，受平等原則的制約。行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照既定的申請(qǐng)條件進(jìn)行篩選，對(duì)于符合條件的就作為保障對(duì)象，并進(jìn)一步與之締約。再次，合同內(nèi)容也不是完全自由的。行政機(jī)關(guān)要受到依法行政的制約，所擬定的契約條款必須嚴(yán)格服從于契約目的，并且不得利用契約實(shí)施行政霸權(quán)。

住房保障契約的締結(jié)還需要遵循公開(kāi)原則和禁止不當(dāng)連結(jié)原則。在契約締結(jié)前，行政機(jī)關(guān)必須公開(kāi)保障房的配租信息、公開(kāi)發(fā)放住房補(bǔ)貼的信息。在契約締結(jié)后，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開(kāi)配租和補(bǔ)貼發(fā)放的結(jié)果。此外，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)遵守禁止不當(dāng)結(jié)合原則（或稱禁止不正當(dāng)連結(jié)）。禁止不當(dāng)結(jié)合是指雙務(wù)契約之訂定目的及比例原則，且應(yīng)有實(shí)質(zhì)上之關(guān)聯(lián)。以避免官署憑其優(yōu)勢(shì)之地位，濫行締結(jié)行政契約，使人民負(fù)擔(dān)顯不相當(dāng)之對(duì)待給付義務(wù)。［13］274或者把與住房保障目的無(wú)關(guān)的因素作為限制相對(duì)方申報(bào)保障性住房的條件，這些都是不允許的。

2.住房保障契約締結(jié)的程序及形式

與普通民事契約相同的是，住房保障契約需要?dú)v經(jīng)要約邀請(qǐng)、要約和承諾的過(guò)程。住房保障契約締結(jié)的啟動(dòng)主體是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)向公眾發(fā)出要約邀請(qǐng)。為符合公開(kāi)原則，行政機(jī)關(guān)發(fā)布建設(shè)廉租房、公租房以及將要發(fā)放住房補(bǔ)貼的信息，擬定申請(qǐng)對(duì)象、申請(qǐng)條件和相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。申請(qǐng)人在看到此要約邀請(qǐng)后，按照行政機(jī)關(guān)的規(guī)定，需遵循誠(chéng)實(shí)信用原則提交申請(qǐng)材料。這一行為可以認(rèn)定為要約，申請(qǐng)人以實(shí)際行為表明其原意接受行政機(jī)關(guān)的給付。行政機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)材料后，根據(jù)平等性原則和公開(kāi)原則，對(duì)材料予以審查，確定配租對(duì)象、輪候?qū)ο蠡驍M補(bǔ)貼對(duì)象并向社會(huì)公開(kāi)。最后雙方簽訂住房保障契約。

住房保障契約的形式以書面契約為要件，書面契約的優(yōu)勢(shì)是顯而易見(jiàn)的：書面形式的契約有助于實(shí)現(xiàn)締約的確定性，明確締約雙方的權(quán)利和義務(wù)，杜絕糾紛疑異的根源；更為重要的是，書面行政契約更能夠監(jiān)督行政主體依法依約行政。書面契約主義已被我國(guó)現(xiàn)行規(guī)章肯定。國(guó)務(wù)院建設(shè)部聯(lián)合九部委出臺(tái)的《廉租住房保障辦法》第二十條規(guī)定：“對(duì)輪候到位的城市低收入住房困難家庭，建設(shè)（住房保障）主管部門或者具體實(shí)施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照已確定的保障方式，與其簽訂租賃住房補(bǔ)貼協(xié)議或者廉租住房租賃合同，予以發(fā)放租賃住房補(bǔ)貼或者配租廉租住房?！眹?guó)務(wù)院住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合七部委出臺(tái)的《公共租賃住房管理辦法》第十六條規(guī)定：“配租對(duì)象選擇公共租賃住房后，公共租賃住房所有權(quán)人或者其委托的運(yùn)營(yíng)單位與配租對(duì)象應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同?！币陨弦?guī)定都表明契約雙方應(yīng)簽訂書面契約。

（二）住房保障契約的履行

住房保障契約簽訂后，行政主體和契約相對(duì)方按照契約的規(guī)定開(kāi)始履行各自的義務(wù)。行政主體按照約定的時(shí)間為對(duì)方提供無(wú)瑕疵的保障性住房或者與保障性住房相當(dāng)?shù)淖》垦a(bǔ)貼，接受給付的契約相對(duì)方則須按期繳納租金或遵守相關(guān)的規(guī)定。如果契約按照約定的內(nèi)容完成的話，住房保障契約所要達(dá)到的行政目的便可以順利實(shí)現(xiàn)。但不容忽視的是，契約在履行的過(guò)程中總會(huì)出現(xiàn)一些摩擦。下面列舉幾項(xiàng)常見(jiàn)的摩擦：一是行政主體提供的房屋有質(zhì)量問(wèn)題或未按期、未按照契約規(guī)定的設(shè)施設(shè)備交付房屋；二是在租賃期內(nèi)，行政主體單方變更房屋租金，并且對(duì)方要以調(diào)整后的標(biāo)準(zhǔn)繳納租金；三是行政主體不履行房屋維修的義務(wù)；四是行政主體提前收回房屋，不再履行給付義務(wù)；五是立約后發(fā)現(xiàn)承租人或被補(bǔ)貼者系提供虛假資料騙租的；六是承租人轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)借房屋的；七是承租人逾期或拒絕繳納租金的；八是承租人不繳納租金并且拒不退房的。如此種種，此處不再一一列舉。

可見(jiàn)，契約履行過(guò)程中產(chǎn)生的摩擦既有行政主體引發(fā)的，也有契約相對(duì)方引發(fā)的。有的沖突是由于契約雙方或者一方直接違反契約的給付內(nèi)容導(dǎo)致，另一方享有給付請(qǐng)求權(quán)，請(qǐng)求對(duì)方誠(chéng)信履約。有的沖突是由于一方當(dāng)事人主體不適格，違反了公法強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)接受行政主體的監(jiān)督，喪失住房保障利益。有的沖突是由于行政主體享有特權(quán)。在契約履行過(guò)程中，行政主體基于公共利益的考量，享有單方變更權(quán)、單方解除權(quán)和制裁權(quán)，這也是住房保障契約公法屬性的體現(xiàn)?？傊》勘Ｕ掀跫s中出現(xiàn)的摩擦，需要公法規(guī)范和私法規(guī)范共同協(xié)作處理。

（三）住房保障契約的糾紛解決機(jī)制

目前，我國(guó)尚未出臺(tái)關(guān)于行政契約的統(tǒng)一立法，也還沒(méi)有發(fā)生行政主體與相對(duì)人因發(fā)生住房保障契約糾紛而起訴到法院的案例，但隨著保障性住房建設(shè)的進(jìn)一步推進(jìn)，這一類糾紛對(duì)簿公堂是遲早的事。因此，防范于未然，提前進(jìn)行救濟(jì)制度的構(gòu)建具有前瞻性的意義。

“從西方國(guó)家的法律救濟(jì)模式看，對(duì)行政契約糾紛的解決主要是通過(guò)行政法上的救濟(jì)方式，具體制度表現(xiàn)為協(xié)商、仲裁或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決等司法外解決方法或者訴諸司法途徑?！保?］118具體到我國(guó)，目前還不具備提起行政訴訟和行政復(fù)議的條件，因此行政協(xié)商或者行政內(nèi)部仲裁是較優(yōu)的選擇，這源于契約本身的特性和行政自制的要求。即便是將來(lái)《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》修改以后，將協(xié)商式的糾紛處理方式引入訴訟和復(fù)議也是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、結(jié) 語(yǔ)

行政契約在實(shí)務(wù)上已得到廣泛運(yùn)用，特別是在給付行政中，行政主體為履行行政任務(wù)而締結(jié)各種契約。住房保障契約正是順應(yīng)給付行政要求而生的新型契約形式，它作為國(guó)家與公民良性互動(dòng)的橋梁較好地實(shí)現(xiàn)了國(guó)家為促進(jìn)民生、保障住房弱勢(shì)群體居住利益的目的，也讓受助公民能夠有尊嚴(yán)地活著。在正文中，筆者大篇幅討論住房保障契約的性質(zhì)，并非不分輕重，而是以性質(zhì)界定作為基點(diǎn)，來(lái)對(duì)契約締結(jié)的適法性問(wèn)題、契約適用的法律規(guī)則以及糾紛解決渠道等問(wèn)題進(jìn)行定位導(dǎo)航，以達(dá)到水到渠成的功用。

但在我國(guó)，囊括住房保障契約在內(nèi)的行政契約現(xiàn)今仍然處于立法缺位的狀態(tài)，行政契約的定義、行政契約的容許性和分類、行政主體的優(yōu)益權(quán)、契約運(yùn)行的規(guī)則、糾紛解決主體和程序等問(wèn)題都有待解決。正如最高人民法院副院長(zhǎng)江必新所言：“構(gòu)建中國(guó)行政合同法律制度，首先要清除認(rèn)同上的障礙，包括實(shí)踐認(rèn)同、理論認(rèn)同和立法認(rèn)同三個(gè)方面。現(xiàn)在看來(lái)，實(shí)踐層面已不排斥通過(guò)行政合同手段達(dá)成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點(diǎn)放在通過(guò)實(shí)務(wù)素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進(jìn)立法認(rèn)同與法制確立。”［14］本文就是試圖在做這樣的有益嘗試，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)行政契約。望未來(lái)行政程序立法或者行政契約立法能如皓月之光輝，點(diǎn)點(diǎn)璀璨。

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