葛方林

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

論市場主體退出權(quán)

葛方林

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

隨著中國市場經(jīng)濟(jì)制度的確立和不斷完善，中國經(jīng)濟(jì)正由數(shù)量上的擴(kuò)張轉(zhuǎn)向質(zhì)量上的提升。在這種情況下，市場主體是否擁有完整的市場退出權(quán)并且能夠自由行使，就成為反映市場經(jīng)濟(jì)質(zhì)量提升和發(fā)育成熟的標(biāo)志之一。從學(xué)理維度看，關(guān)于市場主體退出權(quán)理論的一般性、基礎(chǔ)性研究有助于完善市場主體退出權(quán)制度，修補(bǔ)其整個(gè)制度中的法律漏洞，減少法律沖突。從實(shí)踐層面看，一個(gè)完善的市場退出權(quán)制度，一方面可以維持市場主體正常的新陳代謝，保持市場經(jīng)濟(jì)的動態(tài)平衡，另一方面可以實(shí)現(xiàn)憲政秩序下的制度競爭。

市場主體退出權(quán);公共利益;制度競爭;憲政秩序

市場如同一個(gè)生態(tài)系統(tǒng)，市場主體不僅可以進(jìn)入，而且市場主體因?yàn)楦鞣N原因也可以退出市場，市場通過這種動態(tài)的調(diào)整，保持著自身的活力，其中市場主體自由行使退出市場的權(quán)利，稱之為市場主體退出權(quán)或者市場退出權(quán)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體在決定進(jìn)入或者退出某一產(chǎn)業(yè)時(shí)，不僅要考慮產(chǎn)業(yè)自身因素即利潤率以及成長前景，而且還要考慮市場主體所在地區(qū)政府的制度。市場主體在對不同地區(qū)政府的制度進(jìn)行選擇的過程中，市場退出權(quán)是連接市場主體與政府的中介。早在亞當(dāng)·斯密時(shí)期就已認(rèn)識到市場退出權(quán)的功能，他在《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》一書中提出資本所有者不同于土地所有者，資本所有者是世界公民，可以自由流動，選擇最優(yōu)的稅收制度和產(chǎn)權(quán)制度，而資本所在國政府也必須滿足資本所有者的要求，否則資本所有者退出該地區(qū)，該國政府的收入也將會減少。1956年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家蒂布特(Tiebout)在美國的《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)刊》上發(fā)表了《一個(gè)關(guān)于地方支出的純理論》，他認(rèn)為具備消費(fèi)者和投票者雙重身份的社區(qū)居民，在考察不同社區(qū)的稅負(fù)和公共產(chǎn)品后，通過“用腳投票”選擇適當(dāng)?shù)纳鐓^(qū)生活。居民“用腳投票”引發(fā)地方政府間的競爭，從而促使地方政府提高公共產(chǎn)品提供的效率和質(zhì)量，隨后奧茨(Oates)在1969年的《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)刊》上發(fā)表《財(cái)產(chǎn)稅和地方公共支出對財(cái)產(chǎn)價(jià)值的影響》一文，對蒂布特的理論進(jìn)一步深化，認(rèn)為理性消費(fèi)者在選擇社區(qū)居住時(shí)，將對地方公共服務(wù)帶來的收益與稅收負(fù)擔(dān)的成本進(jìn)行權(quán)衡。后來，人們將二者的理論統(tǒng)稱為“蒂布特—奧茨假說”。當(dāng)前中國所遇到的問題與亞當(dāng)·斯密、蒂布特以及奧茨的闡述頗有幾分相似之處，地方政府為了發(fā)展本地區(qū)經(jīng)濟(jì)圍繞著資本展開了激烈的競爭，他們提供給市場主體優(yōu)厚的條件——低稅率、零地價(jià)、完美的基礎(chǔ)設(shè)施和投資環(huán)境，市場主體基于自身利益最大化的考慮在眾多地方政府中選擇一個(gè)稅負(fù)最低、公共產(chǎn)品最好的地方政府進(jìn)行投資，而退出自己不滿意的地區(qū)。中國經(jīng)濟(jì)在飛速增長的同時(shí)，中國政府對市場進(jìn)行積極干預(yù)，以推動經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，市場主體退出權(quán)對推動經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型具有重要意義。經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)代性法律，它基本上圍繞著市場與政府間的關(guān)系而展開，市場退出權(quán)作為連接市場主體與政府的中介，無論是對于政府干預(yù)市場還是市場干預(yù)政府都有非常重要的作用。因此，筆者擬從經(jīng)濟(jì)法的視角對市場主體的市場退出權(quán)進(jìn)行一般性、基礎(chǔ)性分析。

一、經(jīng)濟(jì)法視野下研究市場主體退出權(quán)的意義

(一)研究市場主體退出權(quán)的理論意義

市場主體同自然人一樣都有一個(gè)從出生到死亡的自然過程。比如，市場主體通過向市場管理部門登記進(jìn)入市場，這相當(dāng)于市場主體的出生;市場主體通過解散、破產(chǎn)、兼并等方式退出市場則相當(dāng)于市場主體的死亡。經(jīng)濟(jì)法、行政法、民商法以及刑法等各個(gè)法律部門對市場主體從進(jìn)入市場到退出市場進(jìn)行了全程規(guī)制。其中，民法從個(gè)體本位的角度對市場主體的整個(gè)存在過程進(jìn)行基礎(chǔ)性的規(guī)定;經(jīng)濟(jì)法則是從社會公共利益的角度對市場主體的整個(gè)存在過程進(jìn)行全程規(guī)制;刑法也對市場主體在存在過程中的各種行為進(jìn)行了規(guī)制。比如通過判定虛假出資罪和妨害清算罪對市場主體在進(jìn)入市場和退出市場中的犯罪活動進(jìn)行打擊。與此對應(yīng)，法學(xué)對市場主體從出生到死亡整個(gè)過程進(jìn)行非常系統(tǒng)的研究，產(chǎn)生了市場組織制度理論、市場準(zhǔn)入制度理論、市場競爭制度理論。但是，我們卻沒有對市場主體退出權(quán)理論進(jìn)行一個(gè)基礎(chǔ)性的研究。當(dāng)前，市場主體退出權(quán)理論研究主要問題是:一方面對市場主體退出權(quán)理論的研究主要停留于具體制度層面，尚未對市場退出權(quán)制度的理論基礎(chǔ)展開研究。比如法學(xué)界很少對市場退出權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)以及法理學(xué)基礎(chǔ)進(jìn)行研究，因而市場退出權(quán)理論的正當(dāng)性不足。另一方面，市場主體退出權(quán)理論的研究一般分散在具體的制度中，缺乏系統(tǒng)性研究。這就可能導(dǎo)致各種具體的市場退出權(quán)理論之間發(fā)生沖突和矛盾，使市場退出權(quán)理論產(chǎn)生許多硬傷。筆者對市場主體退出權(quán)理論進(jìn)行基礎(chǔ)性研究，一方面可以解決市場主體退出權(quán)制度間的沖突與漏洞，提高市場主體退出權(quán)理論的自洽性，同時(shí)還可以增強(qiáng)市場主體退出權(quán)自身的正當(dāng)性和合法性。

(二)研究市場主體退出權(quán)的現(xiàn)實(shí)意義

經(jīng)濟(jì)法具有兩大功能:其一，克服市場缺陷，其二，規(guī)范政府干預(yù)權(quán)的行使，以克服政府失靈。經(jīng)濟(jì)法通過規(guī)制市場主體退出權(quán)的行使，對經(jīng)濟(jì)法矯正“市場與政府的雙重失靈”具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

市場失靈有許多類型，但就處于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期的中國而言，市場失靈往往包含著政府失靈的因素，而且這些政府失靈因素其本身就是導(dǎo)致市場失靈的一個(gè)極為重要的原因。例如，中國轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟(jì)過熱問題，在市場中表現(xiàn)為市場主體間的“過度競爭”或者說“惡性競爭”，其主要表現(xiàn)為企業(yè)開工率過低，產(chǎn)能嚴(yán)重過剩以及價(jià)格大戰(zhàn)等。這不僅導(dǎo)致了市場秩序的紊亂，而且也導(dǎo)致了社會資源的浪費(fèi)。張維迎教授將惡性競爭定義為:“價(jià)格小于邊際成本的定價(jià)行為。”［1］筆者認(rèn)為過度競爭是指參與市場競爭的任何一個(gè)市場主體所期望的利潤都小于零的狀態(tài)。過度競爭是市場主體在市場競爭中的“零和博弈”狀態(tài)，這種博弈沒有贏家。無論是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，還是從人性的角度看，如果企業(yè)陷入虧損時(shí)，市場沒有退出壁壘，那么企業(yè)就會選擇退出市場，從而減少損失。但是，在轉(zhuǎn)型期的中國，不少行業(yè)都處于惡性競爭狀態(tài)，惡性競爭大多和重復(fù)建設(shè)相關(guān)，而這些重復(fù)建設(shè)的背后都有政府主導(dǎo)或推動的影子，即便是這些行業(yè)處于微利(低于同期銀行活期存款利率)或者虧損狀態(tài)，市場主體也無法順利地退出該行業(yè)。而在一些不存在重復(fù)建設(shè)的行業(yè)中，該行業(yè)中的某些國有企業(yè)也因?yàn)闅v史的原因長期處于虧損狀態(tài)，但是卻無法退出市場。市場主體無法順利退出市場的一個(gè)重要原因是其退出市場的自由意志受到了政府公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，市場主體是否選擇退出市場主要是基于經(jīng)濟(jì)利益的考量，而政府除了要考慮經(jīng)濟(jì)因素外，更多的是要考慮政治因素和社會因素，比如社會穩(wěn)定、就業(yè)問題等。政府將自己的責(zé)任強(qiáng)加給市場主體，造成了市場主體在考慮退出市場時(shí)不僅僅要進(jìn)行成本和收益的考量，而且也要將政治因素和社會因素納入其預(yù)算之中，這樣，市場主體退出的“市場價(jià)格”必然被扭曲，市場主體不能順利退出市場，市場經(jīng)濟(jì)的動態(tài)平衡被打破，以過度競爭為特征的市場失靈在所難免。作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法的經(jīng)濟(jì)法，應(yīng)當(dāng)通過消除公權(quán)力對市場主體退出市場的不當(dāng)干預(yù)，即消除不合理的市場退出障礙，為市場主體退出權(quán)的行使創(chuàng)造一個(gè)寬松的制度基礎(chǔ)，以解決市場經(jīng)濟(jì)中過度競爭的問題，實(shí)現(xiàn)市場主體間的良性競爭，保障市場主體正常的新陳代謝，最終實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的均衡發(fā)展。

政府失靈同樣也是困擾經(jīng)濟(jì)發(fā)展的難題，比如政府運(yùn)行效率低下、政府不受產(chǎn)權(quán)約束以及政府公權(quán)力尋租等。由于政府作為唯一的合法使用“暴力”的機(jī)關(guān)，其產(chǎn)生之日就有強(qiáng)制性與壟斷性的特征，因而，政府不可能像市場競爭中的私人主體一樣，對轄區(qū)內(nèi)的市場主體和民眾提供高效而優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品;政府不受產(chǎn)權(quán)約束在轉(zhuǎn)型期的中國主要表現(xiàn)為地方政府不當(dāng)征稅、罰款、收費(fèi)等。當(dāng)然，不同地區(qū)的地方政府其政府失靈程度存在差異，市場主體通過行使市場退出權(quán)，從政府失靈程度較高的地區(qū)遷出，遷入政府失靈程度較低而政府運(yùn)行效率高的地區(qū)，這樣該地方政府就面臨著效率更高的其他地方政府的競爭壓力，地方政府不得不改善其自身的運(yùn)行效率，否則它將失去財(cái)政收入的來源。市場主體退出權(quán)的行使可以在一定程度上化解政府失靈問題，因?yàn)樗鼘⑹袌龅淖杂筛偁帣C(jī)制復(fù)制到政府運(yùn)行中。這種機(jī)制主要有兩個(gè)理論基礎(chǔ):一是美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家查爾斯·蒂布特的地方性公共產(chǎn)品理論，他在《一個(gè)關(guān)于地方支出的純理論》一文中強(qiáng)調(diào)，居民“用腳投票”引發(fā)地方政府間的競爭，從而促使地方政府提高公共產(chǎn)品提供的效率和質(zhì)量。誠如他所言，“地方政府代表了一個(gè)在公共產(chǎn)品的配置上(作為對居民偏好的反映)不遜色于私人部門的部門”［12］。二是奧地利裔英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家哈耶克的“分散性知識與信息理論”①詳見弗里德里?！ゑT·哈耶克:《哈耶克文選》，馮克利譯，江蘇人民出版社，2007年版。，行為人的決策權(quán)力與其掌握的信息和知識相一致，才能保證決策的效率和正確性?！皩⑹袌鲎杂筛偁帣C(jī)制復(fù)制到政府運(yùn)行中”的做法對經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期的中國，具有更為特殊的意義。自改革開放以來，中央政府就一直向地方放權(quán)讓利，尤其是1994年中國開始實(shí)行分稅制，中國地方政府在法律上具備了相對獨(dú)立的利益主體地位。此外，根據(jù)中國當(dāng)前的地方政府領(lǐng)導(dǎo)干部任用制度，地方政府主要官員的升遷主要由中央政府控制，中央政府主要依據(jù)地方政府官員任內(nèi)的地方政府經(jīng)濟(jì)績效來決定其升遷。市場主體行使市場退出權(quán)能夠?qū)Φ胤秸賳T的升遷產(chǎn)生很大的影響，可以對地方政府及其官員濫用經(jīng)濟(jì)干預(yù)權(quán)力的行為產(chǎn)生一定的約束。可見，市場主體退出權(quán)的行使可以促成地方政府之間的競爭，而地方政府競爭的背后則是制度競爭。市場主體通過行使市場退出權(quán)，以“用腳投票”的方式給予地方政府一定的壓力，這種壓力促使它不斷進(jìn)行制度創(chuàng)新。當(dāng)然，在法制不健全的環(huán)境下，地方政府競爭容易衍生出副產(chǎn)品——地方保護(hù)主義。地方保護(hù)主義屬于地方政府競爭的一種表現(xiàn)形式［3］。經(jīng)濟(jì)法不僅是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法，而且更是干預(yù)政府之法，經(jīng)濟(jì)法通過規(guī)范地方政府經(jīng)濟(jì)干預(yù)權(quán)的行使，解決地方保護(hù)主義問題，從而建立一個(gè)統(tǒng)一、自由公平的市場競爭秩序，最終實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的優(yōu)化配置。

二、市場主體退出權(quán)的法律界定

筆者認(rèn)為，市場主體退出權(quán)其實(shí)就是市場主體按照法定程序在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，為了獲得競爭優(yōu)勢或者其他利益，暫時(shí)的或永久終止其主體資格、或者退出特定產(chǎn)業(yè)、地域市場的權(quán)利。

(一)市場主體退出權(quán)的內(nèi)涵

筆者主要對市場主體退出權(quán)進(jìn)行基礎(chǔ)性研究，因此，筆者將從權(quán)利的構(gòu)成要素——資格、自由、能力、利益等四個(gè)方面對市場主體退出權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行界定。

第一，資格。誠如英國法學(xué)家米爾恩所言:“權(quán)利概念之要義是資格。說你對某物享有權(quán)利，是說你有資格享有它?！保?］根據(jù)權(quán)利的“資格”說，市場主體享有市場退出權(quán)是一種資格，即市場主體可以自由退出市場的資格。如果市場主體可以正常經(jīng)營，市場主體的意思機(jī)關(guān)具有行使市場退出權(quán)的資格，其中非法人企業(yè)的業(yè)主享有行使市場退出權(quán)的資格;而法人企業(yè)則相對比較復(fù)雜，在封閉型公司中股東擁有行使市場主體退出市場的資格;在開放型公眾公司中，一般是公司的董事會具有行使市場退出權(quán)的資格。如果市場主體無法正常經(jīng)營，比如市場主體陷入債務(wù)危機(jī)，根據(jù)利益相關(guān)者理論，公司債權(quán)人事實(shí)上也具有行使市場主體退出權(quán)的資格，即向司法機(jī)關(guān)申請破產(chǎn)清算。

第二，自由。市場主體享有某種“資格”是市場主體自由退出市場的前提性條件，一旦市場主體獲得這種“資格”后，“自由”就成為市場主體退出權(quán)行使的外部表現(xiàn)。誠如梁啟超先生所言:“自由者，權(quán)利之表證(征)也?！备鶕?jù)權(quán)利“自由”說，市場主體退出權(quán)的行使主要體現(xiàn)為兩個(gè)層面:(1)決定是否行使市場退出權(quán)的意志自由，即市場主體自行決定是否退出市場，法律授予了市場主體選擇的權(quán)利，從而決定了市場主體是否退出市場;(2)對市場退出權(quán)進(jìn)行處分的意志自由。市場主體在法律許可范圍內(nèi)可自由支配市場主體退出權(quán)，比如轉(zhuǎn)讓、變更或者取消。這兩個(gè)層面保證了市場主體退出權(quán)內(nèi)容的完整性。

第三，能力。根據(jù)權(quán)利“能力”說理論，即使市場主體獲得了退出市場的“資格”，但是如果缺乏行使市場退出權(quán)的能力，那么這種權(quán)利就不能稱之為權(quán)利，因而，市場主體能夠自由地退出市場體現(xiàn)為一種潛在能力。法律通過對市場主體的授權(quán)與限權(quán)使市場主體退出權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。其中民商法是授權(quán)法，賦予了市場主體退出市場的能力。比如市場主體可以申請破產(chǎn)、解散或者進(jìn)行合并。但是，市場主體退出市場并不僅僅涉及到自身利益，它所產(chǎn)生的負(fù)外部影響可能會侵犯其他主體利益。經(jīng)濟(jì)法從社會本位出發(fā)，對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個(gè)體與社會的共生、個(gè)人自由與市場秩序的均衡。

第四，“利益”是市場主體退出市場最主要的動機(jī)和目的。無論是“資格”、“自由”還是“能力”，只有針對真實(shí)客觀存在的“利益”才有意義。依據(jù)權(quán)利“利益”說理論，對于市場主體來說，如果它退出市場不能獲得任何的利益，那么市場主體退出權(quán)的行使對于它來說就沒有任何意義，而這種權(quán)利只是一種虛幻的權(quán)利。一般而言，市場退出權(quán)的行使，都是市場主體為了尋求一定的利益，比如減少企業(yè)虧損、降低企業(yè)稅負(fù)、尋求更加自由的投資環(huán)境，或者進(jìn)入利潤更高的產(chǎn)業(yè)而退出原來的產(chǎn)業(yè)。總而言之，市場主體決定是否退出市場，首先要考慮的就是能否增進(jìn)自己的利益，用邊沁的話講就是“一項(xiàng)行動增大共同體幸福的傾向是否大于它減少這一幸福的傾向，并且這一傾向是否能夠給利益有關(guān)者帶來實(shí)惠、好處、快樂、利益或幸福，或者是否能夠防止利益有關(guān)者遭受損害、痛苦、禍患或不幸”［5］。根據(jù)邊沁的理論，行使市場退出權(quán)的市場主體是追求自身利益最大化的經(jīng)濟(jì)人，“退出市場的利益”是市場主體退出權(quán)行使的最終目的，當(dāng)然，這種市場主體退出權(quán)中的“利益”是法律認(rèn)可的利益。

綜上所述，筆者從權(quán)利的四個(gè)構(gòu)成要素——資格、自由、能力、利益對市場主體退出權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行基礎(chǔ)性闡述，其中，資格是市場主體退出權(quán)行使的前提性條件;自由則是市場主體退出權(quán)行使的外在表現(xiàn);能力體現(xiàn)了市場主體退出權(quán)可以行使的最大范圍;利益則是市場主體退出權(quán)行使所追求的目標(biāo)。

(二)市場主體退出權(quán)的外在表現(xiàn)形式

根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，市場主體退出權(quán)可以劃分為不同類型，而不同類型的市場主體退出權(quán)其行使的自由度存在一定差異，即是說，它們行使過程中遭受政府公權(quán)力限制的程度存在一定的差異。

1.依市場主體意思自治程度對市場主體退出權(quán)進(jìn)行劃分

依據(jù)市場主體的意思自治程度，市場主體退出權(quán)表現(xiàn)為:市場主體從市場中主動退出、市場主體從市場中被動退出、兼具主動因素和被動因素的市場退出。(1)市場主體從市場中主動退出。主要表現(xiàn)為以下幾種方式:企業(yè)所有者主動解散企業(yè);出現(xiàn)企業(yè)章程所規(guī)定的解散企業(yè)的事由;因企業(yè)組織變更比如企業(yè)合并、分立而解散企業(yè)。(2)市場主體被動的從市場中退出。在市場主體退出權(quán)這種表現(xiàn)形式中，市場主體缺乏意思自由。具體表現(xiàn)為:市場主體違反強(qiáng)制性法律規(guī)定而被消滅主體資格，例如營業(yè)執(zhí)照的吊銷、企業(yè)被撤銷或者關(guān)閉;企業(yè)債權(quán)人向司法機(jī)關(guān)提起訴訟申請企業(yè)破產(chǎn)。(3)兼有主動因素和被動因素的市場退出。這種市場主體退出權(quán)表現(xiàn)形式，是指市場主體可以主動行使市場退出權(quán)，但是在行使過程中要受到公權(quán)力的干預(yù)，或者在公權(quán)力的支持下才能夠順利退出市場。例如，持有一定表決權(quán)的股東在公司出現(xiàn)僵局的時(shí)候，向司法機(jī)關(guān)申請解散公司;市場主體以債務(wù)人身份向司法機(jī)關(guān)申請破產(chǎn)保護(hù)。

2.根據(jù)市場主體退出市場的范圍進(jìn)行劃分

從市場主體退出市場的范圍看，市場主體退出權(quán)包括市場主體從市場中完全退出和有限退出。(1)市場主體從市場中完全退出。類似于自然人的死亡，這是指作為一個(gè)整體的市場主體從市場中全部退出，并且辦理了注銷登記手續(xù)，市場主體的主體資格從此就不復(fù)存在。(2)市場主體的有限退出包括兩種情況:一是市場主體停止它所經(jīng)營的部分產(chǎn)品或者服務(wù);二是市場主體撤銷其部分分支機(jī)構(gòu)。市場主體的有限退出作為市場退出權(quán)的一種表現(xiàn)形式其主要意義在于，在特定行業(yè)，比如金融行業(yè)，無論是停止經(jīng)營某種產(chǎn)品或者服務(wù)，還是撤銷部分分支機(jī)構(gòu)，都必須接受監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，履行一定的程序。

(三)市場主體退出權(quán)的理論基礎(chǔ)

市場主體退出權(quán)并不是筆者主觀臆造的，它不僅客觀存在，而且還具有一定的理論基礎(chǔ)。

1.市場主體退出權(quán)理論的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

假定沒有市場退出障礙，如果市場主體提供產(chǎn)品的平均成本高于其價(jià)格時(shí)，市場主體就陷入虧損狀態(tài)，作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人它會選擇退出。當(dāng)然，市場主體不存在退出障礙，只是我們設(shè)想的理想狀態(tài)，這種理性狀態(tài)只是一種假設(shè)，市場主體行使市場退出權(quán)時(shí)必然把所有成本包括市場退出成本納入它的預(yù)算中。自20世紀(jì)60年代以來，由于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，市場主體退出權(quán)使成本急劇下降。“如果一個(gè)區(qū)位喪失了成本競爭力，生產(chǎn)設(shè)施大都會遷往別處”［6］，“經(jīng)濟(jì)企業(yè)家們用腳投票:他們退出，采取我們可稱之為‘區(qū)位替代’的行動”［7］。隨著生產(chǎn)要素在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)重要性的變化，資本和技術(shù)已經(jīng)成為市場主體退出權(quán)行使所必須考慮的基本要素。亞當(dāng)·斯密在《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》一書中也提出了資本所有者不同于土地所有者，資本所有者是世界公民，可以自由流動，選擇最優(yōu)的稅收制度和產(chǎn)權(quán)制度，而資本所在國政府也必須滿足資本所有者的要求，否則資本所有者退出該地區(qū)，該國政府的收入也將會減少②詳見亞當(dāng)·斯密:《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》(下卷)，郭大力，王亞南譯，北京商務(wù)印書館，2007年版，第408頁。。

2.市場主體退出權(quán)理論的政治學(xué)基礎(chǔ)

根據(jù)公共選擇理論，中央政府與地方政府之間是一種博弈關(guān)系，而地方政府之間則主要是一種競爭關(guān)系。在中國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期，由于憲政民主制度不完善，政府尤其是地方政府常常濫用公權(quán)力，地方政府間的競爭就成為公民約束地方政府公權(quán)力的一種有效選擇。如果地方政府不能給轄區(qū)內(nèi)的居民或者市場主體提供令他們滿意的公共產(chǎn)品和法律制度，或者地方政府征收過高的稅收，那么他們就會行使市場退出權(quán)選擇稅負(fù)低而公共產(chǎn)品供給狀況良好的地區(qū)定居或者投資。如果過多的居民或者企業(yè)從該地區(qū)遷出，那么該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)不僅會停滯甚至?xí)雇耍艺?cái)政收入也必然下降，該地區(qū)的公共機(jī)構(gòu)由于沒有足夠的經(jīng)費(fèi)，因而也就難以正常運(yùn)行。進(jìn)一步講，該地區(qū)經(jīng)濟(jì)的不景氣，不僅使地方政府失去了與中央政府進(jìn)行博弈的最重要籌碼，比如地方政府必須有足夠的經(jīng)濟(jì)績效才能從中央政府獲得各種優(yōu)惠政策，否則就會被經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的地方政府搶走;而且地方政府主要官員也會因此失去了升遷資格。因?yàn)椤罢儭笔钱?dāng)下中國地方政府官員晉升的主要依據(jù)，而地方的經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)則是衡量其政績的主要標(biāo)準(zhǔn)。所以，市場主體退出權(quán)是研究連接中央政府與地方政府以及地方政府間關(guān)系的重要切入點(diǎn)。而對中央政府與地方政府以及地方政府間的關(guān)系進(jìn)行研究有助于深化對市場主體退出權(quán)理論的認(rèn)識。

3.市場主體退出權(quán)的法理基礎(chǔ)

財(cái)產(chǎn)權(quán)與自由遷徙權(quán)是公民的基本權(quán)利。市場主體同普通公民一樣也同樣享有這兩項(xiàng)基本權(quán)利。其中，市場主體中的自然人享有這些基本權(quán)利自不待言，市場主體中的法人以及非法人組織也同樣享有這些權(quán)利。比如，作為大陸法系代表性國家的德國在其《基本法》中規(guī)定，這些權(quán)利不僅適用于公民，也適用于公司法人［8］。同樣，作為普通法系代表性國家的美國，其聯(lián)邦法院根據(jù)憲法第14修正案的法律平等保護(hù)條款適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮其司法能動作用，將憲法和法律對這些權(quán)利的保護(hù)覆蓋到市場主體中的法人以及非法人組織上。因此，對于公民享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)和遷徙權(quán)，市場主體也同樣享有。筆者認(rèn)為，市場主體退出權(quán)是公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然延伸，它是財(cái)產(chǎn)權(quán)的占有、使用、收益、處分等權(quán)能在市場退出領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，市場主體退出權(quán)其本質(zhì)就是市場主體對自己所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行自由處分。無論是國際人權(quán)公約，還是各國憲法，都明確規(guī)定了公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯，國際人權(quán)公約、憲法和法律也就成為市場主體退出權(quán)成立的法理基礎(chǔ)。另一方面，公民的遷徙自由也受到了國際人權(quán)公約和各國憲法的普遍承認(rèn)，市場主體退出權(quán)也體現(xiàn)了公民遷徙自由的精神。比如，市場主體的地域型市場退出，即市場主體退出某一地區(qū)轉(zhuǎn)向其他地區(qū)經(jīng)營或者投資，其本質(zhì)就是公民遷徙自由在市場法制領(lǐng)域的體現(xiàn)。市場主體是勞動者、管理者和資本的聯(lián)合，市場主體退出權(quán)行使的效果“依賴于貿(mào)易自由、遷徙自由和貨幣兌換自由，以及保障這些自由的元規(guī)則”［9］。成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家一般對這三項(xiàng)自由都予以承認(rèn)。例如，歐共體條約就規(guī)定了四大自由，即“商品流通自由、人員流動自由、開業(yè)自由和服務(wù)自由、資本流通和支付往來自由”［10］，這四大自由是市場主體退出權(quán)得以有效行使的重要保障。

三、對市場主體退出權(quán)的限制及其限度

由于市場主體是有限理性的經(jīng)濟(jì)人，它在行使市場退出權(quán)時(shí)必然產(chǎn)生負(fù)外部性問題，從而導(dǎo)致市場秩序的紊亂。國家基于社會公共利益的考慮，通過經(jīng)濟(jì)法授予政府以經(jīng)濟(jì)干預(yù)權(quán)力，對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)。具體而言，當(dāng)市場主體退出權(quán)行使導(dǎo)致負(fù)外部性影響，造成市場失靈時(shí)，國家可通過“內(nèi)部約束”和“外部限制”這兩種經(jīng)濟(jì)法制措施對其進(jìn)行干預(yù)。

(一)市場主體退出權(quán)行使時(shí)的內(nèi)部約束

市場主體退出權(quán)的內(nèi)部約束主要是指，市場主體在退出市場之前所必須主動履行的義務(wù)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，這些義務(wù)就是市場主體退出權(quán)行使必須支付的成本。這些成本落實(shí)到法學(xué)中就變成了市場主體的義務(wù)。市場主體在退出市場之時(shí)不僅需要積極履行必要的法定義務(wù)，而且還必須履行不侵犯他人權(quán)利和利益的消極義務(wù)，這些義務(wù)都是市場主體退出權(quán)行使的內(nèi)在自我限制。筆者將其稱為市場主體退出權(quán)的內(nèi)部約束。此種內(nèi)部約束通常體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

1.沉沒成本對市場主體退出權(quán)行使的限制

依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，某些資產(chǎn)具有一定的專用性，即它只能用于特定的用途，而不能通用。當(dāng)市場主體從特定行業(yè)退出并進(jìn)入其他行業(yè)的，這些具有專有性的資產(chǎn)難以在新的行業(yè)繼續(xù)發(fā)揮作用，因而，我們將其成為沉沒成本。如果市場主體嚴(yán)格按照成本—收益進(jìn)行經(jīng)營，市場主體作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人，它在決定行使市場主體退出權(quán)之前首先會考慮沉沒成本，如果市場主體尚未彌補(bǔ)沉沒成本，它一般不會行使市場退出權(quán)。同樣，市場主體在進(jìn)入市場之前，它也要考慮到未來退出市場時(shí)，市場主體的資產(chǎn)有多少不能轉(zhuǎn)讓或者用于其他用途，即必須計(jì)算企業(yè)的沉沒成本，這有助于市場主體理性作出投資決策，從而避免因盲目投資而導(dǎo)致的惡性競爭問題。

2.債務(wù)清償義務(wù)對市場主體退出權(quán)行使的限制

市場主體行使市場退出權(quán)必須首先清償其所欠債務(wù)，市場主體清償債務(wù)的義務(wù)也構(gòu)成了限制市場主體退出權(quán)行使的重要因素。這些債務(wù)既包括私法之債，也包括公法之債。比如，市場主體在退出市場之前必須償還普通債權(quán)人的債務(wù)、勞動者的工資，這屬于私法之債;此外，市場主體還必須繳清應(yīng)納稅款，這是公法之債。

3.環(huán)境保護(hù)義務(wù)對市場主體退出權(quán)行使的限制

市場主體退出市場后必須履行退出市場后的環(huán)境保護(hù)義務(wù)，這樣，市場主體履行相應(yīng)的環(huán)境保護(hù)義務(wù)也構(gòu)成了限制其市場退出權(quán)行使的內(nèi)部約束因素。此類環(huán)保義務(wù)主要是市場主體轉(zhuǎn)產(chǎn)、停產(chǎn)后必須對廢舊設(shè)備和具有放射性、有毒性、污染性的原材料以及半成品等進(jìn)行安全處理。中國環(huán)境保護(hù)法對市場主體退出市場必須履行后續(xù)的環(huán)境保護(hù)義務(wù)作了非常詳細(xì)的規(guī)定。比如，《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第27條規(guī)定，經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品的企業(yè)在退出市場之前，必須對危險(xiǎn)化學(xué)品及其原料、生產(chǎn)儲存設(shè)施進(jìn)行必要的安全處理。

(二)市場主體退出權(quán)行使時(shí)所受到的外部限制

在市場主體退出權(quán)行使的實(shí)踐中，市場主體退出市場不會同亞當(dāng)·斯密所說的那樣會自動增進(jìn)社會公共利益;相反，市場主體退出市場所產(chǎn)生的負(fù)外部性影響有時(shí)還會損害社會公共利益。國家為了維護(hù)社會公共利益，并保護(hù)其他社會群體的個(gè)體利益，國家一般要對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行適當(dāng)限制和干預(yù)，這就構(gòu)成了對市場主體退出權(quán)行使的外部約束。這種外部約束主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.基于經(jīng)濟(jì)安全而對市場主體退出權(quán)行使進(jìn)行限制

經(jīng)濟(jì)安全主要是指一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)、正常的經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)濟(jì)主體的正當(dāng)利益不受威脅和侵犯的客觀狀態(tài)。積極的經(jīng)濟(jì)安全指國民經(jīng)濟(jì)能夠健康和可持續(xù)的運(yùn)行;消極的經(jīng)濟(jì)安全指國家能夠抵御各種威脅經(jīng)濟(jì)安全的不利因素的能力。與中小企業(yè)相比，大型企業(yè)尤其是那些類似通用汽車公司的巨型企業(yè)，它們市場退出權(quán)的行使對國家的經(jīng)濟(jì)安全影響非常大。它們在行使市場主體退出權(quán)過程中不僅會對企業(yè)的股東以及其他社會相關(guān)利益群體的利益產(chǎn)生各種正面和負(fù)面的影響，而且還會影響到國家利益，特別是對國家的經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成潛在或者現(xiàn)實(shí)的威脅。如果不對大型企業(yè)市場退出權(quán)的行使加以干預(yù)和限制，那么它們在自身利益的驅(qū)動下，就可能做出非理性行為。比如，大型企業(yè)在行使市場退出權(quán)時(shí)只是從自身利益的角度來計(jì)算退出市場能夠給自己帶來多大利益，并沒有考慮它這種行為對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。由于大型企業(yè)在其所屬行業(yè)以及國民經(jīng)濟(jì)中占有比較大的比重，因而，它的市場退出權(quán)行使必然會導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，并有可能損害經(jīng)濟(jì)安全。比如2008年美國雷曼公司破產(chǎn)所導(dǎo)致的多米諾骨牌效應(yīng)。所以，政府為了維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，對大型企業(yè)市場退出權(quán)的行使實(shí)施適當(dāng)?shù)母深A(yù)，從而保障大型企業(yè)市場退出權(quán)行使所產(chǎn)生的負(fù)外部性不至于影響經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)行。在干預(yù)過程中，政府必須作出恰當(dāng)?shù)膬r(jià)值選擇，即對安全與效率的權(quán)衡。當(dāng)然，政府對安全與效率的追求采取的是一種中庸的態(tài)度，如果極端追求安全，政府對所有的要素都進(jìn)行管制，那么市場主體就缺乏最基本的經(jīng)濟(jì)自由，也就不存在真正的市場;相反，如果政府將天平完全傾斜到效率，我們就會進(jìn)入到霍布斯所說的叢林社會，這樣任何人都不會有自由。如果說安全代表國家干預(yù)所追求的目標(biāo)，效率代表市場調(diào)節(jié)所追求的目標(biāo)，那么國家所追求的目標(biāo)就是一種國家干預(yù)與市場調(diào)劑的混合狀態(tài)，即既有安全又有效率。為此，政府首先依據(jù)一定的宏觀經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)，對宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況進(jìn)行分析，然后在經(jīng)濟(jì)安全與經(jīng)濟(jì)效率之間選擇一個(gè)黃金分割點(diǎn)。如果經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行，那么政府主要追求經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)，政府一般不會對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行過多的限制，以保證市場經(jīng)濟(jì)正常的新陳代謝。相反，當(dāng)國民經(jīng)濟(jì)陷入系統(tǒng)性危機(jī)時(shí)，政府對市場主體退出權(quán)的行使所實(shí)施的干預(yù)就主要圍繞著如何維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全來展開，政府必然會對市場主體退出權(quán)的行使實(shí)施力度較大的干預(yù)。

以金融市場為例，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，都對金融企業(yè)市場退出行為進(jìn)行了限制和干預(yù)，尤其是針對大型金融企業(yè)被動型市場退出，各國金融法一般規(guī)定了中央政府的救助責(zé)任，而且在金融監(jiān)管實(shí)踐中，政府一般也盡力對這些金融機(jī)構(gòu)實(shí)施救助。比如2008年美國政府對AIG集團(tuán)(美國國際集團(tuán))的救助。這主要是由于金融行業(yè)的自身特征決定了，金融風(fēng)險(xiǎn)具有傳染性，哪怕是一個(gè)金融機(jī)構(gòu)退出市場，其產(chǎn)生的市場恐慌也足以影響整個(gè)金融系統(tǒng)的穩(wěn)定，進(jìn)而損害金融安全。而經(jīng)濟(jì)安全的核心就是金融安全，一旦由于金融機(jī)構(gòu)的不當(dāng)退出行為導(dǎo)致金融市場出現(xiàn)問題，那么整個(gè)宏觀經(jīng)濟(jì)肯定要受到影響。事實(shí)上，盡管中國的國有商業(yè)銀行目前不存在破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，但這并不表明監(jiān)管部門對此無所考慮和防范。在實(shí)踐中，對于大型金融機(jī)構(gòu)的市場退出行為尤其是被動型比如通過破產(chǎn)的方式退出市場，無論是成熟的市場經(jīng)濟(jì)國家還是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的國家都實(shí)施高強(qiáng)度的干預(yù)。這不是依據(jù)市場規(guī)則，而是基于政治、經(jīng)濟(jì)和社會壓力［11］。除了金融機(jī)構(gòu)整體性市場退出外，金融機(jī)構(gòu)根據(jù)市場經(jīng)營的需要，也可以通過撤銷分支機(jī)構(gòu)、停止經(jīng)營某種金融產(chǎn)品作出局部性退出的行為。當(dāng)然，即使是金融機(jī)構(gòu)局部性退出，也必須接受金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，履行相應(yīng)的義務(wù)。

2.基于市場秩序而對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行限制

市場主體的有序退出是指市場主體依據(jù)法定程序履行市場退出的必要義務(wù)，最后“干干凈凈”地從市場中退出。如果市場主體從市場中無序退出，將會破壞正常的市場交易秩序，導(dǎo)致市場主體間無法正常交易，甚至引發(fā)普遍性市場失靈，造成市場的恐慌。比如，曾經(jīng)有一段時(shí)期東南沿海的“跑路”風(fēng)波就引發(fā)了市場恐慌。國家為了維護(hù)正常的市場秩序，對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行必要的干預(yù)和限制。例如《公司法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定企業(yè)通過解散、破產(chǎn)的方式退出市場，即以合并以外的方式退出市場，不僅需要履行企業(yè)清算義務(wù)，向企業(yè)債權(quán)人發(fā)出通知，清償債務(wù)，而且在法律規(guī)定的期限內(nèi)，市場主體還需要向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交清算報(bào)告，進(jìn)行注銷登記。國家對不同類型企業(yè)的市場退出權(quán)的行使，所實(shí)施的干預(yù)和限制程度存在著較大的差異。非法人企業(yè)如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或者合伙企業(yè)，受到的干預(yù)和限制程度最低，無需嚴(yán)格執(zhí)行企業(yè)清算程序;而普通法人企業(yè)如公司則必須嚴(yán)格履行清算義務(wù)。除此之外，還有一些特殊情況，如城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶即所謂的自雇型企業(yè)，由于其規(guī)模微小，它市場退出權(quán)的行使對市場秩序的影響微乎其微。國家公權(quán)力對個(gè)體工商戶的市場退出權(quán)行使幾乎不作任何干預(yù)，個(gè)體工商戶只需按照民事法律的規(guī)定就可以退出市場。相比之下，像金融企業(yè)、城市公用事業(yè)企業(yè)這種特殊企業(yè)，國家一般通過專門立法對其市場退出權(quán)行使進(jìn)行規(guī)制。如果市場出現(xiàn)無法預(yù)見的特殊情況，嚴(yán)重威脅市場秩序，政府一般會制定規(guī)范性文件對嚴(yán)重威脅市場秩序的市場主體進(jìn)行干預(yù)和限制。

可見，國家基于市場秩序?qū)κ袌鲋黧w退出權(quán)的行使進(jìn)行干預(yù)，主要根據(jù)市場主體的規(guī)模，市場主體受到干預(yù)的程度與其規(guī)模成正比。如果市場主體規(guī)模比較大，它的市場退出權(quán)行使對市場秩序就會產(chǎn)生比較大的影響，那么國家干預(yù)程度就比較高;相反，如果市場主體規(guī)模較小，國家的干預(yù)程度就比較低，如國家對個(gè)體工商戶的市場退出權(quán)行使幾乎不作干預(yù)。當(dāng)然，國家基于市場秩序的考慮，對市場主體退出權(quán)行使所進(jìn)行的干預(yù)必須遵守適度原則。

3.國家為了保護(hù)社會弱勢群體利益而對市場主體退出權(quán)行使進(jìn)行限制

社會中的弱勢群體與強(qiáng)勢群體是相對而言的，但是像消費(fèi)者、勞動者、失業(yè)者以及殘疾人這些人群則是社會中相對固定的弱勢群體。國家為了保護(hù)這些社會弱勢群體利益而對市場主體退出權(quán)行使進(jìn)行限制?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條規(guī)定消費(fèi)者的合法權(quán)益受到經(jīng)營者的侵害，即使經(jīng)營者因分立或者合并而退出市場，分立后或者合并后的市場主體必須向消費(fèi)者承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，金融法律制度中對金融企業(yè)市場退出權(quán)行使進(jìn)行了干預(yù)，以保護(hù)作為弱勢群體的金融消費(fèi)者利益。金融企業(yè)退出市場后，法律規(guī)定了個(gè)人存款、保險(xiǎn)金的優(yōu)先受償權(quán)。

城市公用事業(yè)企業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)是消費(fèi)者日常生活的必須。消費(fèi)者每天都需要用水、用電、乘坐公交，需要一個(gè)清潔的環(huán)境，如果城市公用事業(yè)企業(yè)在退出市場之前沒有提供相應(yīng)的過渡性措施，那么就會直接影響消費(fèi)者的正常生活，損害其合法權(quán)益。因此，城市公用事業(yè)企業(yè)的市場退出權(quán)行使一般都受到政府的嚴(yán)格限制，它們在退出市場之前必須按照政府的要求制定一些過渡性措施，從而保障消費(fèi)者的正常生活。例如，建設(shè)部的《城市生活垃圾管理辦法》第35條規(guī)定了城市環(huán)衛(wèi)企業(yè)在決定停業(yè)歇業(yè)半年前就需要向當(dāng)?shù)卣姓芾聿块T提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可歇業(yè)或者停業(yè)。并且市政管理部門必須制定相應(yīng)應(yīng)對措施。

殘疾人就業(yè)權(quán)關(guān)乎其基本生存權(quán)，對于經(jīng)營狀況不大好的殘疾人福利性企業(yè)，政府要對其市場退出權(quán)行使作出一定程度的干預(yù)和限制，防止這些企業(yè)在退出市場之時(shí)損害殘疾人這種弱勢群體的就業(yè)權(quán)，從而保護(hù)其基本的生存權(quán)不受侵犯。當(dāng)然，具有公益性質(zhì)的殘疾人福利企業(yè)很少存在退出風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樗罁?jù)的不是市場規(guī)則，更多的是從社會關(guān)懷和政治壓力的角度來維系其經(jīng)營。

(三)國家對市場主體退出權(quán)進(jìn)行干預(yù)和限制時(shí)所要受到的約束

政府對市場主體退出權(quán)行使進(jìn)行干預(yù)主要是基于社會公共利益的考慮，但是社會公共利益也需要被嚴(yán)格界定。社會公共利益不僅劃定了市場主體退出權(quán)的行使范圍，即市場主體退出權(quán)的行使以不侵犯社會公共利益為限，而且也劃定了政府公權(quán)力的邊界，即政府對市場主體退出權(quán)行使所進(jìn)行的干預(yù)以社會公共利益為限，超過了這一邊界則屬于對權(quán)力的濫用，這二者是對立統(tǒng)一的。在法治環(huán)境下，政府出于社會公共利益的考慮對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行干預(yù)并非無限度，相對于市場主體退出權(quán)，社會公共利益本身并不具有超越性。它必須受到一些原則的約束。

首先，政府出于社會公共利益的考慮對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行干預(yù)，必須保障市場主體的基本生存權(quán)。在某些情況下，市場主體退出市場可能關(guān)乎市場主體的基本生存權(quán)，“人類自由的最終與不可侵犯的領(lǐng)域確實(shí)存在;它超越所有公共權(quán)力的干預(yù)”［12］。這時(shí)政府干預(yù)一定要量力而行，否則會導(dǎo)致巨大的社會成本?！渡虡I(yè)銀行法》第64條和第66條規(guī)定了商業(yè)銀行如果出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)支付危機(jī)，從而影響存款人利益時(shí)，銀監(jiān)會可以對危機(jī)銀行實(shí)施接管，并行使商業(yè)銀行的經(jīng)營管理權(quán)利。但是，這時(shí)如果危機(jī)銀行股東為了減少損失，就會考慮行使市場主體退出權(quán)，向司法機(jī)關(guān)申請破產(chǎn)保護(hù)，向金融監(jiān)管部門申請關(guān)閉分支機(jī)構(gòu)或者停止經(jīng)營某項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。然而，在接管期間，接管組織掌握了危機(jī)銀行的經(jīng)營管理權(quán)力，危機(jī)銀行的股東無法通過行使市場退出權(quán)以減少自己的損失。相反，如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤地判斷了當(dāng)時(shí)的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境，人為地抑制了這些金融機(jī)構(gòu)市場退出權(quán)的行使，不僅會損害銀行股東和客戶的利益，而且會引發(fā)嚴(yán)重的道德風(fēng)險(xiǎn)，從而危及更多群體的生存權(quán)。因此，在市場主體退出市場涉及其生存權(quán)領(lǐng)域時(shí)，公共權(quán)力基于公共利益需要對它的干預(yù)和限制也就比較謹(jǐn)慎，手段也比較溫和。

其次，政府基于社會公共利益，對市場主體退出權(quán)的行使進(jìn)行干預(yù)，必須遵循一定的公法原則，如法律保留原則和比例原則。這主要是為了防止政府對公權(quán)力的濫用，以保護(hù)市場主體退出權(quán)的正當(dāng)行使。

最后，如果市場主體在行使市場退出權(quán)過程中受到國家公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)，市場主體應(yīng)當(dāng)獲得司法救濟(jì)，其所受到的損失也應(yīng)得到充分的補(bǔ)償。

四、完善中國市場主體退出權(quán)制度所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)

中國正處于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，在政府的主導(dǎo)下，經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了巨大的變化。但是，法律制度與經(jīng)濟(jì)社會的變化相比，則比較滯后，法律對社會變化的回應(yīng)性不足。市場主體退出權(quán)制度具有明顯的轉(zhuǎn)型特征，比如市場主體退出權(quán)制度的身份性特征明顯，國有、民營、外資在權(quán)利的行使過程中受到的待遇不同;又如市場主體行使市場退出權(quán)過程中受到公權(quán)力的過度干預(yù);再如與中國的市場化程度相比，市場主體退出權(quán)制度尤其是特殊市場主體，如金融機(jī)構(gòu)的市場退出權(quán)制度落后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

在經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，理想的市場退出權(quán)制度和現(xiàn)實(shí)的市場退出權(quán)制度存在很大的差距，理想的市場退出權(quán)到底如何，其實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是什么?筆者認(rèn)為，從整體上講，理想的市場退出權(quán)制度要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)包括兩個(gè)層次，筆者將其稱為直接目標(biāo)與間接目標(biāo)。

(一)完善中國市場主體退出權(quán)制度的直接目標(biāo)

維持市場主體正常的新陳代謝實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的動態(tài)平衡，是完善中國市場主體退出權(quán)制度所要實(shí)現(xiàn)的直接目標(biāo)，這是一個(gè)宏觀性目標(biāo)。因?yàn)橐粋€(gè)完善的市場主體退出權(quán)制度，能夠使“物競天擇、適者生存”的市場競爭法則的作用得以充分發(fā)揮，這樣一方面可以保障市場主體一旦競爭失敗就得“依法”退出市場［13］，從而為其他市場主體騰出生存空間，以便優(yōu)化市場結(jié)構(gòu);另一方面，完善的市場主體退出權(quán)制度可以保障市場主體自由流動，從而通過“用腳投票”選擇投資環(huán)境更好的地區(qū)進(jìn)行投資。完善的市場退出權(quán)制度通過以上兩條路徑，保證市場主體自由進(jìn)入、退出市場，從而實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的動態(tài)平衡。

一個(gè)完善的市場主體退出權(quán)制度除了要實(shí)現(xiàn)宏觀上的直接目標(biāo)外，還需要實(shí)現(xiàn)一些具體性目標(biāo)。一個(gè)完善的市場主體退出權(quán)制度，一方面，能夠?qū)⑹袌鲋黧w退出權(quán)行使所產(chǎn)生的負(fù)外部性影響內(nèi)部化，從而保障國家的經(jīng)濟(jì)安全，保障市場秩序和經(jīng)濟(jì)自由的實(shí)現(xiàn);另一方面，一個(gè)完善的市場主體退出權(quán)制度可以防止政府對公權(quán)力的濫用，保障市場主體可以公平的行使市場退出權(quán)，保護(hù)市場主體的基本生存權(quán)，并對受市場主體退出權(quán)影響的社會弱勢群體給予特殊的關(guān)懷。

(二)完善中國市場主體退出權(quán)制度的間接目標(biāo)

實(shí)現(xiàn)憲政秩序下地方政府間的制度競爭是完善中國市場主體退出權(quán)制度的間接目標(biāo)，這是理性狀態(tài)下的市場主體退出權(quán)制度所能實(shí)現(xiàn)的終極目標(biāo)。地方政府之間的制度競爭簡稱政府競爭。政府競爭的概念最早源于美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家布雷頓提出的“競爭性政府”(competitive governments)概念［14］。他認(rèn)為在聯(lián)邦制體制下，聯(lián)邦的組成單位，比如州政府之間、州政府內(nèi)部之間以及州政府與其他行為主體之間是一種競爭性關(guān)系，它們在選票和稅收壓力下，必須提供合意的公共產(chǎn)品和服務(wù)，以滿足轄區(qū)內(nèi)居民和經(jīng)濟(jì)組織的要求。在居民和經(jīng)濟(jì)組織擁有退出權(quán)即可以自由流動的情況下，政府必須給居民和經(jīng)濟(jì)組織提供最優(yōu)的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)才能吸引居民在當(dāng)?shù)囟ň?、?jīng)濟(jì)組織在當(dāng)?shù)赝顿Y。這類似于企業(yè)之間的競爭，政府之間、政府內(nèi)部部門之間以及政府與政府之外行為主體之間為了提高自身的吸引力，也會圍繞居民和資源相互競爭［14］。

地方政府間的制度競爭理論作為一種適用于聯(lián)邦制體制的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，那么它是否適用于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期的中國呢?中國是單一制國家，從理論上講，地方政府間的制度競爭理論不適用于中國。但是在中國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，中央政府和地方政府之間的關(guān)系與聯(lián)邦制國家中聯(lián)邦政府與州政府間的關(guān)系非常相似，無論在法律上還是在具體的政治實(shí)踐中，中央政府給予地方政府很大的自主性，并且中央政府承認(rèn)了地方政府尤其是省級地方政府相對獨(dú)立的利益主體地位。具體而言，表現(xiàn)為兩個(gè)方面:其一，地方政府享有相對獨(dú)立的財(cái)政權(quán)力。首先，《預(yù)算法》規(guī)定地方政府是一個(gè)獨(dú)立的預(yù)算單位;其次，在中國1993年“分稅制”改革之后，中央政府與地方政府之間的財(cái)權(quán)和事權(quán)得到相對清晰的界定，地方政府具有了固定的征稅對象;再次，中國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第4條規(guī)定對于除央企之外地方性國有企業(yè)，由地方政府代表國家履行出資人職責(zé)享有出資人權(quán)益。其二，地方政府獲得了相對獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)社會管理權(quán)力，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。首先，中國《憲法》、《立法法》授予了地方政府立法權(quán)，地方政府在不違背法律保留的原則下，可以對地方經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)進(jìn)行立法。其次，轉(zhuǎn)型期以來，中央政府將大量的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力下放給地方政府，地方政府可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對地方經(jīng)濟(jì)事務(wù)進(jìn)行管理。通過以上分析，可以發(fā)現(xiàn)中國地方政府具有相對獨(dú)立的利益主體地位，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域具有類似于聯(lián)邦制國家州政府的地位。因此，筆者認(rèn)為，地方政府間的制度競爭理論同樣可以適用于經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期的中國。

在中國經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型期，政府間尤其是地方政府間的制度競爭是一種普遍現(xiàn)象，這是推動中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長市場化轉(zhuǎn)型的一個(gè)關(guān)鍵因素。正如張五常先生在《中國的經(jīng)濟(jì)制度》一書中所講的地方政府間的競爭是中國經(jīng)濟(jì)30年來持續(xù)快速增長的一個(gè)關(guān)鍵因素③詳見張五常:《中國的經(jīng)濟(jì)制度》，北京:中信出版社，2009年版，第158-170頁。。由不同地方政府所提供的“制度商品”構(gòu)成了一個(gè)“制度市場”，市場主體作為消費(fèi)者在“制度市場”中對不同地方政府所提供的“制度商品”進(jìn)行比較，市場主體通過行使市場退出權(quán)，選擇最優(yōu)的“制度商品”。其中，市場主體退出權(quán)的行使，主要表現(xiàn)為將其產(chǎn)業(yè)從一個(gè)地區(qū)遷入到另一個(gè)地區(qū)。這樣無形中就給了制度產(chǎn)品的提供者——地方政府帶來了巨大的競爭壓力，這種壓力轉(zhuǎn)變?yōu)榈胤秸粩噙M(jìn)行制度創(chuàng)新和制度變遷的動力。比如，落后地區(qū)地方政府為了追趕經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)就不得不學(xué)習(xí)先進(jìn)地區(qū)的制度，一般是通過法律移植的方式進(jìn)行制度創(chuàng)新，在法律移植的過程中，通過學(xué)習(xí)其他法律制度背后的理性，結(jié)合本地區(qū)的社會經(jīng)濟(jì)情況，制定出新的法律。而先進(jìn)地區(qū)地方政府為了維持已有的優(yōu)勢不斷改進(jìn)已有制度，進(jìn)行制度的自主創(chuàng)新，通過發(fā)現(xiàn)社會中的制度，運(yùn)用規(guī)范性的語言加以表述。這樣中國的經(jīng)濟(jì)制度在這種競爭過程中被不斷創(chuàng)新。

“制度市場”同普通商品市場類似，如果說普通商品市場的競爭秩序需要市場競爭規(guī)制來維護(hù)，那么“制度市場”的競爭秩序則需憲政規(guī)則來維護(hù)。筆者認(rèn)為憲政秩序是實(shí)現(xiàn)地方政府間良性制度競爭的前提條件。在制度競爭中，為了爭奪“制度商品”的消費(fèi)者——擁有市場退出權(quán)的市場主體，作為“制度商品”的生產(chǎn)者——地方政府同樣會出現(xiàn)類似市場競爭的不正當(dāng)競爭問題以及制度競爭的失敗者。在制度競爭中，憲政秩序的基本功能在于為“制度市場”提供一種制度競爭規(guī)則，并建立一種解決地方政府間制度競爭沖突的機(jī)制。對合法的制度競爭者給予保護(hù)，比如通過制定法律將地方政府制度創(chuàng)新的成果在全國推廣。對違憲的制度競爭予以制裁，比如通過違憲審查制度撤銷地方政府所制定的侵犯其他地區(qū)利益以及違反上位法的地方性法規(guī)，從而解決地方政府在制度競爭中的爭議，并救助失敗的制度競爭者，從而實(shí)現(xiàn)“制度市場”公平有序的競爭秩序。這樣就凸顯了中央政府在制度競爭中的作用。具體而言，中央政府在制度競爭中主要承擔(dān)三種角色:其一，中央政府基于人權(quán)保障的考慮，為地方政府制度競爭劃定一個(gè)制度底線。因?yàn)榈胤秸诟偁庍^程中，為了吸引具有市場退出權(quán)的市場主體前來投資，即招商引資，常常以犧牲勞動者、消費(fèi)者以及環(huán)境為代價(jià)發(fā)展本地區(qū)經(jīng)濟(jì)，這嚴(yán)重侵犯了公民的人權(quán)。因此，中央政府基于人權(quán)保障的考慮，為地方政府制度競爭劃定一個(gè)制度底線，制定一些強(qiáng)制性規(guī)范，以保障公民的基本人權(quán)。比如中央政府在《勞動法》中規(guī)定勞動者的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定產(chǎn)品質(zhì)量的3C標(biāo)準(zhǔn)，在《環(huán)境保護(hù)法》中規(guī)定環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)等。其二，救助失敗的競爭者，中央政府通過轉(zhuǎn)移支付制度對制度競爭失敗的地區(qū)進(jìn)行救助。其三，解決地方政府間在制度競爭中的沖突。比如，中央政府通過建立違憲審查制度，對地方政府制度競爭中的沖突進(jìn)行裁決，處罰制度競爭中的不正當(dāng)競爭者和惡性競爭者，保護(hù)合法競爭者，從而維護(hù)統(tǒng)一的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

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On the Market Withdrawing Right

GE Fanglin
(School of Economic Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，P.R.China)

With the China's market economy established and constantly perfected，the China's economy has been converting expanding in quantity into upgrading in quality.In this background，whether the market subject possesses integral market withdrawing right and can freely exercise the right is one of signs of the full-fledged market economy.From an academic perspective，the general basic theory of the market withdrawing right will contribute to improving market withdrawing right system，revamping the whole legal loopholes in the system，reducing the conflict of laws.From a practical perspective，a perfect market withdrawing right system can not only maintain the market subject's normal metabolism and realize the dynamic balance of the market economy，but also realize institutional competition in constitutional order.

market withdrawing right;public interest;institutional competition;constitutional order

F123.9

A

1008-5831(2013)02-0048-10

2012-06-28

2012年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“民間借貸與非法集資風(fēng)險(xiǎn)防范法律問題研究”(12JZD038);2012年度教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重點(diǎn)項(xiàng)目“新時(shí)期金融法變革中的消費(fèi)者保護(hù)研究”(12AFX012);西南政法大學(xué)2011年度研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“公益性與自利性的沖突與平衡——對我國地方政府行使國家干預(yù)權(quán)的分析”(2011XZYJS061)

葛方林，男，河南獲嘉人，西南政法大學(xué)2010級經(jīng)濟(jì)法學(xué)博士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究。

(責(zé)任編輯 胡志平)