張慧

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350007）

1 “錯誤出生”基本概念界定

“錯誤出生”的概念是對英美法“wrongfulbirth”的一種翻譯，國內(nèi)也有少數(shù)學(xué)者把其翻譯成“錯誤生產(chǎn)”或者是“不當(dāng)出生”，這一概念主要指父母提起損害賠償?shù)恼埱?，主張由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過失而讓原本不應(yīng)該出生的嬰兒出生的一種情形。但要做到透徹理解“錯誤出生”的概念，仍需與“錯誤懷孕”和“錯誤生命”這兩個概念加以區(qū)分對待。

所謂的“錯誤懷孕（wrongful conception orwrongful pregnancy）”，主要是指沒有懷孕計(jì)劃或者根本不愿意懷孕的夫婦，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過失而使一健康嬰兒出生，父母本人提出損害賠償請求的情形；而“錯誤生命（wrongful life）”，則是指沒有計(jì)劃懷孕或者根本不愿意懷孕的夫婦，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過失而使一不健康的嬰兒出生，但以該不健康孩子自己的名義提起損害賠償請求的情形。這兩個概念實(shí)際上，是對“錯誤出生”概念的具體概述。因?yàn)?，廣義的“錯誤出生”可以根據(jù)出生的嬰兒的健康狀況，區(qū)分成“錯誤懷孕”和狹義的“錯誤出生”；而狹義的“錯誤出生”，只有當(dāng)嬰兒作為損害賠償請求權(quán)的主體時，這種情形才被稱作是“錯誤生命”。而在本文中，主要探討的是廣義的“錯誤出生”，即是指“錯誤懷孕”和狹義的“錯誤出生”這兩種情形，對“錯誤生命”這一情形則不做深究。

2 錯誤出生損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)

在錯誤出生的案件中，學(xué)者根據(jù)不同國家的法律體系或者司法理念其所采取的態(tài)度也不一樣。但針對此類案件時，可以選擇的解決途徑往往有兩種：一種大多是以英美等國家為代表，通過提起侵權(quán)之訴進(jìn)而來維護(hù)自身的合法權(quán)益，將錯誤出生作為過失侵權(quán)的具體化表現(xiàn)，借助對過失侵權(quán)的要件的分析理解，從而提出解決錯誤出生問題的相關(guān)對策。另一種主要是以傳統(tǒng)的大陸法系國家和地區(qū)為代表，常常采用合同之訴來解決錯誤出生的相關(guān)問題，以醫(yī)療合同的不完全給付為基礎(chǔ)，通過起訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任來維護(hù)自身的合法權(quán)益。

在我國，較多數(shù)學(xué)者是主張違約和侵權(quán)的競合，原告可以自由選擇其中一種進(jìn)行起訴，其中學(xué)者對于就被告應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任已經(jīng)不存爭議，但就錯誤出生是否在侵權(quán)之訴的調(diào)整范圍之內(nèi)，學(xué)界還存有爭議，概括來講，主要是從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件和社會政策兩個方面展開的。楊立新[1]15認(rèn)為錯誤出生訴訟理應(yīng)獲得侵權(quán)法理論的肯定，將錯誤出生之訴僅僅作為醫(yī)療損害賠償責(zé)任中的一種特殊類型，肯定了錯誤出生侵權(quán)損害賠償?shù)暮戏ㄐ?。那么，就這兩種法律救濟(jì)，受害一方往往會考慮到違約損害賠償責(zé)任范圍以及違約之債的訴訟時效等多個方面的限制，最終選擇提起侵權(quán)之訴，使受損害一方可以在最大程度上得到法律上的救濟(jì)。

3 錯誤出生的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是指承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任的各種必要條件的因素，其組成因素包括違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過錯［2］。而根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第54條、第58條以及第59條的規(guī)定可以明確，我國的醫(yī)療損害責(zé)任是指過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任以及無過錯責(zé)任這三個規(guī)則原則。這其中醫(yī)療技術(shù)過錯主要是以《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定的過錯責(zé)任為原則，輔以《侵權(quán)責(zé)任法》第58條第1款規(guī)定的過錯推定為例外；醫(yī)療倫理過錯采用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條第2，3款規(guī)定的過錯推定原則；醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任則適用《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定的無過錯責(zé)任。然而，錯誤出生案件其主要體現(xiàn)的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療技術(shù)上的一種過錯，也是可以根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，向法院提起侵權(quán)之訴的。

3.1 違法行為

違法行為，是指公民或者法人違反法定義務(wù)、違反法律所禁止而實(shí)施的作為或不作為［3］。作為，一般是指行為人積極主動地實(shí)施法律法規(guī)所禁止的行為，在各類錯誤出生的案件中則主要表現(xiàn)為，醫(yī)療人員不遵循常規(guī)的診療程序?qū)Ξa(chǎn)婦進(jìn)行相應(yīng)的產(chǎn)前檢查，從而給患者做出了錯誤的檢查報告。不作為，是指行為人消極被動地實(shí)施法律法規(guī)所要求的行為，在錯誤出生的各類案件中則集中體現(xiàn)為，醫(yī)務(wù)人員理本應(yīng)盡到卻沒有盡到自己在產(chǎn)前檢查以及產(chǎn)前診斷過程中的注意義務(wù)，更沒有適時給予患者繼續(xù)受孕或終止妊娠的建議。而違法作為一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，其前提必須是我國有相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員必須進(jìn)行產(chǎn)前檢查注意義務(wù)的法律法規(guī)規(guī)定。

首先，我國《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》中就有規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應(yīng)當(dāng)對孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷?！逼浯?，《母嬰保健法》中也相應(yīng)規(guī)定了“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：1胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；2胎兒有嚴(yán)重缺陷的；3因患嚴(yán)重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的。”再者，根據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》中規(guī)定“人口與計(jì)劃生育實(shí)施方案應(yīng)當(dāng)規(guī)定控制人口數(shù)量，加強(qiáng)母嬰保健，提高人口素質(zhì)的措施?！憋@然，我國早就對醫(yī)務(wù)人員在產(chǎn)前檢查以及產(chǎn)前診斷過程中的注意義務(wù)作出了相應(yīng)的法律規(guī)定。醫(yī)務(wù)人員只要違反法律規(guī)定的相應(yīng)注意義務(wù)，或者是未按照正常的診斷規(guī)范程序進(jìn)行醫(yī)療保健，又或者是未適時地給予產(chǎn)婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷或者提出終止妊娠的建議，則可以判定醫(yī)務(wù)人員的行為是具有違法性的。

3.2 損害事實(shí)

侵權(quán)法上的損害事實(shí)是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)利益和非財(cái)產(chǎn)利益的減少或消滅的客觀事實(shí)［4］。那么，究竟在錯誤出生的案件中，新生兒的意外出生能否作為侵權(quán)法上的損害事實(shí)來看待，學(xué)界有不同的看法。否認(rèn)者往往認(rèn)為，“基于親子關(guān)系間生理及倫理上的聯(lián)系，嬰兒不論是否為父母所計(jì)劃出生，其出生均無法視為‘損害’”。［5］142然而，更多的學(xué)者往往更傾向于認(rèn)為錯誤出生是一種損害，但這種損害并不是基于嬰兒出本身，而是基于保護(hù)父母相關(guān)權(quán)利的考慮。

3.2.1 對父母生育自主權(quán)的損害

根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般性條款“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，我們首先必須厘清這里所說的民事權(quán)益是否包含“錯誤出生”案件中常常提及到的生育自主權(quán)。那么，究竟什么是民事權(quán)益？這在《侵權(quán)責(zé)任法》中已有明確規(guī)定，“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。”顯然，我國的侵權(quán)責(zé)任法是采用了列舉的方式進(jìn)而概括了“民事權(quán)益”，但這卻無法窮盡“民事權(quán)益”所包含的全部內(nèi)容。因此，立法者用了“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益”來彌補(bǔ)這種不完全列舉的局限性。筆者認(rèn)為，父母的生育自主權(quán)是包含在“等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利”中的。

正如李響等［6］學(xué)者所說，“侵權(quán)法的邊界一直都在不斷地?cái)U(kuò)張和變化之中，人們社會生活的形態(tài)有多么豐富，侵權(quán)法就有多么豐富”。生育自主權(quán)作為人格權(quán)中的一種，是任何一個民事主體都依法固然享有的，并且是為了維護(hù)自身獨(dú)立的人格所必須具備的。每一個父母都有權(quán)利決定自己要不要孩子，即享有生育的自由，更有不生育的自由。此外，針對保護(hù)父母生育權(quán)上，也在《憲法》、《人口計(jì)劃生育法》、《婦女權(quán)益保護(hù)法》等各類法律中均有所體現(xiàn)。例如，依照《婦女權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，婦女既有按照國家規(guī)定生育的自由，也有不生育的自由。又根據(jù)《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定，夫妻雙方均享有生育權(quán)，且此權(quán)利包括不生育權(quán)。因而，每個人的生育自主權(quán)不僅僅是侵權(quán)法里規(guī)定的一種人身權(quán)益，更是憲法里所宣揚(yáng)的一種基本人權(quán)。

3.2.2 對母親身體權(quán)與健康權(quán)的損害

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，公民享有生命健康權(quán)。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，生命健康權(quán)包括的客體有生命、健康和身體。母親因?yàn)楫a(chǎn)前檢查或產(chǎn)前診斷失誤未能及時作出終止妊娠的決定，這必然會給母親造成某種生理上以及心理上的負(fù)擔(dān)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過失行為也會給母親的身體健康帶來了某種程度上的損害。因?yàn)?，母親非自愿的意外懷孕勢必對其自身身體狀況、生理機(jī)能和精神狀態(tài)等方面都會帶來重大的影響。因此，侵權(quán)行為人理應(yīng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定對受侵害人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

對此，臺灣學(xué)者王澤鑒［7］認(rèn)為，醫(yī)方未盡善良管理人的注意義務(wù)錯誤診斷，導(dǎo)致婦女未能及時施行人工流產(chǎn)而繼續(xù)懷孕或生育，構(gòu)成對婦女身體權(quán)或健康權(quán)的侵害。孕婦進(jìn)行產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷目的就是為了知悉自身的身體狀況，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員沒有盡到檢查診療過程中的注意義務(wù)，而給孕婦提供了虛假不真實(shí)的檢查報告或診療報告。這無疑會使得孕婦錯失做出是否繼續(xù)懷孕的決定機(jī)會，進(jìn)而使得孕婦在毫不知悉真相的情況下做出了自己本不愿意做出的決定。醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員的這種錯誤指引，無疑會在孕婦得知真相之后，使之一時無法接受，從而影響到孕婦的情緒，甚至于影響到孕婦的生理機(jī)能，從而給孕婦的身體和健康造成一定程度的損害。

3.3 因果關(guān)系

侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的因果關(guān)系要件就是侵權(quán)法中的因果關(guān)系，它指的是違法行為作為原因，損害事實(shí)作為結(jié)果，在它們之間存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客觀聯(lián)系［8］。而因果關(guān)系作為連接違法行為與損害結(jié)果的紐帶，其成立是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的核心部分。在侵權(quán)責(zé)任中，責(zé)任人也只對與自己的過錯行為存在因果關(guān)系的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。同理，在錯誤出生的侵權(quán)損害賠償責(zé)任中，沒有醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)務(wù)人員的過失，孕婦或者父母的權(quán)益即不會受到侵害。正是因?yàn)獒t(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員沒有履行法定的注意義務(wù)以及進(jìn)行法律規(guī)定的產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷的行為，才導(dǎo)致孕婦產(chǎn)下嬰兒，致使孕婦的身體健康權(quán)、父母的生育自主權(quán)受到損害。因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的違法行為與孕婦或者父母受到的損害事實(shí)之間是存在相應(yīng)因果關(guān)系的。

3.4 過錯

所謂過錯，是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)［9］。其包括故意和過失兩種形式，錯誤出生案件作為一種醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任案件，其過錯主要表現(xiàn)為過失，當(dāng)然也會存在故意的情形。而對于行為人是否具有過失主要從主觀和客觀兩個方面來判斷。前者主要是通過判斷行為人的心理狀態(tài)來確定其有無過失，其核心在于判斷行為人能否預(yù)見其行為的后果［10］。后者則僅僅依賴于某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，只要違法了這種客觀標(biāo)準(zhǔn)，就認(rèn)定其存在過失。筆者認(rèn)為錯誤出生的案件理應(yīng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人有無過失，由于醫(yī)務(wù)人員所進(jìn)行的醫(yī)療行為具有很強(qiáng)的專業(yè)性，法官無法通過自己有限的醫(yī)療知識來判斷醫(yī)務(wù)人員是否可以預(yù)見其行為所可能導(dǎo)致的后果。而采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，則不必?fù)?dān)心法官因醫(yī)療知識方面的欠缺而無法正確判案，也可以減少法官判案過程中帶有過多的個人主觀色彩，進(jìn)而影響到判決結(jié)果的權(quán)威性。那么，在錯誤出生案件中，由于醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)告知而沒有告知患者存在的醫(yī)療風(fēng)險，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)進(jìn)行而沒有進(jìn)行產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供正確的產(chǎn)前檢查報告才會導(dǎo)致錯誤出生的損害后果，因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)務(wù)人員是當(dāng)然存在過錯的。

4 錯誤出生侵權(quán)損害賠償責(zé)任的確定

廣義的錯誤出生，包括錯誤懷孕和狹義的“錯誤出生”，因此，錯誤出生案件的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的主體都是出生嬰兒的父母。但是對于母親非計(jì)劃意外懷孕，卻因誕生嬰兒的身體狀況不同而給侵權(quán)人苛以不同的侵權(quán)責(zé)任。

4.1 財(cái)產(chǎn)損害賠償

財(cái)產(chǎn)損害，即指財(cái)產(chǎn)利益的損失，既包括積極利益的減少，也包括消極利益的增加。母親的非計(jì)劃意外懷孕，不論出生的這個嬰兒是健康的還是殘疾的，都會產(chǎn)生相應(yīng)的費(fèi)用，換言之，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為給母親一方及其家人造成了某種程度上的財(cái)產(chǎn)損害，受害人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)一定的財(cái)產(chǎn)損害賠償。

4.1.1 一般撫養(yǎng)費(fèi)

一般撫養(yǎng)費(fèi)作為養(yǎng)育一個孩子所必須支付的基本日常費(fèi)用，并不因孩子是否健康而使得費(fèi)用的支付有所不同。但是對于一般撫養(yǎng)費(fèi)是否屬于錯誤出生案件的賠償范圍，母親產(chǎn)下嬰兒的那一刻起，即對嬰兒負(fù)有扶養(yǎng)的義務(wù)，并不能夠因?yàn)閶雰旱某錾`背了其原先的計(jì)劃或者產(chǎn)下的嬰兒殘疾而不履行法律所要求其承擔(dān)的義務(wù)。權(quán)利可以放棄，但是義務(wù)必須履行。有些學(xué)者也認(rèn)為，如果法院同意將一般撫養(yǎng)費(fèi)作為錯誤出生案件的賠償范圍，這無疑加重醫(yī)方的責(zé)任，等于將父母應(yīng)盡的撫養(yǎng)強(qiáng)加給了醫(yī)療機(jī)構(gòu)。再者，嬰兒成長期間的一般撫養(yǎng)費(fèi)如果由醫(yī)院支付，長大后的嬰兒若得知父母當(dāng)初并非愿意生下自己，則會給親子關(guān)系帶來重創(chuàng)，不易于家庭和諧，更不易于孩子的健康成長。臺灣學(xué)者王澤鑒先生也認(rèn)為：“為適當(dāng)限制醫(yī)生的責(zé)任，鑒于養(yǎng)育子女費(fèi)用及從子女獲得利益（包括親情及歡樂）之難以計(jì)算，并為維護(hù)家庭生活圓滿，尊重子女的尊嚴(yán)，不將子女之出生視為損害，轉(zhuǎn)嫁于第三人負(fù)擔(dān)扶養(yǎng)費(fèi)用，而否定扶養(yǎng)費(fèi)賠償請求權(quán)，亦難謂無相當(dāng)理由?！保?］144

4.1.2 特別撫養(yǎng)費(fèi)

這一費(fèi)用的提出只會發(fā)生在狹義的“錯誤出生”案件中，對于狹義的“錯誤出生”案件，受害人提出為保障殘疾嬰兒存活或治愈所必須的特別撫養(yǎng)費(fèi)請求時，往往都能夠得到法官的認(rèn)可。而這種特別撫養(yǎng)費(fèi)主要是指因撫養(yǎng)照顧殘疾嬰兒而必須支出的且不同于一般撫養(yǎng)費(fèi)的額外費(fèi)用。由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在產(chǎn)前檢查、產(chǎn)前診斷活動中沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，導(dǎo)致了父母沒能及時的終止妊娠，從而使身體殘疾的嬰兒出生，給其父母帶了大于撫養(yǎng)正常兒童的特別費(fèi)用。因此，這一特別撫養(yǎng)費(fèi)是包含在狹義“錯誤出生”侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍之內(nèi)，主要費(fèi)用包括殘疾嬰兒的醫(yī)療費(fèi)、特殊教育費(fèi)、殘疾用具費(fèi)、殘疾護(hù)理費(fèi)等。但在我國的司法實(shí)踐中，也曾有法院判決僅賠償撫養(yǎng)孩子額外支付的費(fèi)用，并主張殘疾不是醫(yī)院造成的，不予賠償殘疾器具等費(fèi)用。又或者是，僅賠償保健檢查費(fèi)或法院酌定判決賠償醫(yī)療和誤工費(fèi)，而撫養(yǎng)孩子的一切費(fèi)用（包括一般撫養(yǎng)費(fèi)）由醫(yī)院和父母按比例承擔(dān)。因此，實(shí)踐中損害賠償?shù)姆秶⒉淮_定，法官往往擁有較大的自由裁量權(quán)。

4.1.3 懷孕費(fèi)用

所謂的懷孕費(fèi)用，是指因懷孕而導(dǎo)致的疼痛、痛苦和經(jīng)濟(jì)損失，具體包括母親基于對錯誤產(chǎn)檢報告而繼續(xù)懷孕期間的醫(yī)療費(fèi)用、孕婦服裝費(fèi)用、懷孕期間的收入損失等［1］20。若不是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過失，則母親不會繼續(xù)懷孕，也不會產(chǎn)生懷孕期間為孕婦購買服裝的費(fèi)用以及因懷孕而無法正常工作的誤工費(fèi)用，更不必忍受分娩時的痛苦并支付分娩費(fèi)用以及產(chǎn)后療養(yǎng)的費(fèi)用等等。但是應(yīng)當(dāng)明確的是，這一費(fèi)用的范圍必須是在合理的范圍之內(nèi)，否則會無形中強(qiáng)加給醫(yī)方過重的醫(yī)療責(zé)任。首先，這一費(fèi)用的起算點(diǎn)應(yīng)該從醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員做出錯誤的產(chǎn)檢報告并因此使孕婦決定繼續(xù)懷孕時開始，直到母親產(chǎn)后身體恢復(fù)到產(chǎn)前狀態(tài)時結(jié)束；再者，這一費(fèi)用并不包含撫養(yǎng)費(fèi)用（一般撫養(yǎng)費(fèi)和特殊撫養(yǎng)費(fèi)）。

4.2 精神損害賠償

精神損害是相對于財(cái)產(chǎn)損害的一種無形損害，其無法直接通過金錢加以衡量，主要表現(xiàn)為精神上的痛苦或精神利益的受損。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵害人可以請求精神損害賠償?！本駬p害賠償從法律屬性上實(shí)際屬于財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，因?yàn)槭芮趾θ说木褚呀?jīng)受損，無法恢復(fù)原先的精神狀態(tài)，只能通過財(cái)產(chǎn)的方式來彌補(bǔ)受侵害人精神上所遭受的損失。因而，從某種層面上看，最終還是為了實(shí)現(xiàn)對受侵害人人格權(quán)的某種保護(hù)。但國外也有不少學(xué)者認(rèn)為，撫養(yǎng)照料孩子的過程中，父母從孩子身上所獲得的愉悅感和滿足感是可以抵消父母非計(jì)劃意外懷孕所遭受的精神損失的。因此，可以根據(jù)損益相抵的規(guī)則，將孩子出生給父母所帶來的精神上的快樂從精神損害賠償中扣除。筆者并不贊成此種觀點(diǎn)，因?yàn)閾p益相抵的原則更多的是適用于財(cái)產(chǎn)損害賠償之中，而精神損害并不像財(cái)產(chǎn)損害那樣，可以衡量和估價，因此并不適用于損益相抵原則。再者，損益相抵規(guī)則要求損害的事實(shí)與所獲得的利益存在因果關(guān)系。而錯誤出生的案件中，損害的是父母的生育自主權(quán)、母親的身體健康權(quán)，這與撫育孩子成長過程中獲得的某種精神利益并不存在因果關(guān)系。因此，作為侵權(quán)人的醫(yī)方應(yīng)給予受侵權(quán)人的患方一定的精神損害賠償。而這樣做的目的，不僅僅是為了實(shí)現(xiàn)法律上的公平與正義，更是為了盡可能的使受害人的精神痛苦得到一定程度的緩解甚至是消失。

［1］楊立新，王麗莎.錯誤出生的損害賠償責(zé)任及適當(dāng)限制［J］.北方法學(xué)，2011，5（26）：15

［2］張新寶.侵權(quán)責(zé)任法原理［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：105.

［3］楊立新.侵權(quán)法論［M］.北京：人民法院出版社，2005：161.

［4］楊立新.侵權(quán)損害賠償案件司法實(shí)務(wù)［M］.北京：新時代出版社，1993：198.

［5］王澤鑒.侵權(quán)行為法［M］.1冊.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

［6］李響.美國侵權(quán)法院里及案例研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：4.

［7］王澤鑒.財(cái)產(chǎn)上損害賠償（二）——為新生命而負(fù)責(zé)：人之尊嚴(yán)與損害概念［J］.月旦法學(xué)雜志，2006，（4）：139.

［8］楊立新.侵權(quán)行為法［M］.上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005：106.

［9］王利明，楊立新.侵權(quán)行為法［M］.北京：法律出版社，1996：69.

［10］張新寶.侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究［M］.北京：法律出版社，2007：462-463.