彭 群 劉斯豪

（湘潭大學，湖南 湘潭 411105；海口市龍華區(qū)人民檢察院，海南 ?？?570105）

在英國，當偵查機關掌握的證據(jù)丟失、破壞，而法官認為這種情形對被告方意義重大時，法官通常會以程序的濫用（the abuse of process）而裁決訴訟終止（judicial stay）。這是偵查機關在證據(jù)收集和保存上失敗而面臨的制裁性后果，這種制裁性后果也與偵查機關非法取證的后果有所區(qū)別。當偵查機關非法獲取證據(jù)而影響到公平審判時，法官會對其予以排除，而對偵查機關丟失，破壞對被告人有利的證據(jù)行為，以判定存在程序濫用而裁決程序終止的方法制裁。

一 程序濫用的兩種形式

英國最早對程序濫用予以分類始于1984年R V.Derby court ex parte Brooks一案，法官將濫用程序劃分為以下兩種：一是控訴方操縱，濫用法律程序以至于使被告人得不到法律的保護，或者是控訴方不公正的利用技術細節(jié)。二是控訴方的不當延遲使被告人在準備或進行辯護時已經(jīng)或?qū)⒁艿角趾?。這種歸納過于狹窄，對偵查機關濫用程序的行為范圍規(guī)制有限，并且未作理論上的過多闡述，因此具有一定局限性。直到1996年R V .Beckford一案，法官對程序濫用進行了新的劃分：一是被告人不可能獲得公正審判（where the defendant cannot receive a fair trial），二是審判被告人是不公正的（where it would be unfair for the defendant to be tried）。

（一）被告人不可能獲得公正審判

被告人不可能獲得公正審判關注的是犯罪嫌疑人、被告人獲得公正審判的可能性，與犯罪嫌疑人、被告人的辯護權有關而與偵查方行為性質(zhì)無關。實踐中它是大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人申請程序濫用援引的根據(jù)。其中具有典型性的是1996年的R V.Beckford一案：Beckford在災醉酒狀態(tài)下駕車猛沖到巨石上，引起乘客死亡而遭到指控。警察初步檢查了現(xiàn)場和車子，排除了汽車故障，初步懷疑事故乃人為原因引發(fā)。警察局的鑒定專家對汽車作了一系列技術排查，認為司機Beckford應該對此次事故負責。當警察向Beckford問及事故發(fā)生情況始終之時，他拒絕做任何解釋。事故7個月后，Beckford收到傳票，然而在會見之時，汽車已被警方丟棄。Beckford認為自己將受到不公正的審判，申請程序濫用。最終法官駁回了被告人的申請，認為被告人可以獲得公正審判。理由是：一方面，現(xiàn)場并沒有明顯的剎車痕跡，看不出汽車存在故障。另一方面，警察雖有過失但是結合已有的證據(jù)，基本上可以認定被告人負有責任。

（二）審判被告人是不公正的

審判被告人是不公正的這一情形關注的是偵查行為的性質(zhì)，以及建立在這種行為基礎上的審判是否符合公正，警方是否存在“嚴重過錯”。因證據(jù)丟失、破壞申請程序濫用成功的第一案是1992年R V.Birmingham。法官接受程序濫用申請不是基于“被告人不可能獲得公正審判”而是“審判被告人是不公正的”。R V.Birmingham已經(jīng)毫無疑問成為了司法實踐中經(jīng)常被援引的例子。事實如下：7個被告被指控違反秩序和突襲警察 。在陪審團宣誓以前，法官贊成預審，為了聆聽“來自控訴方提供的在場的兩名證人證言以及對辯護方有利的證據(jù)—錄像帶的下落”。在事故發(fā)生后，這個記錄帶被警方扣押并且隨后被其審查，然而在此之后，錄像帶被送回了但到后來又丟失了（丟到垃圾堆）。法官毫無疑問認為，攝像機拍攝了犯罪現(xiàn)場情況，所以攝像帶與被告有關。法官Bromley趨向于將其認定為一種“故意”。因此，警方存在嚴重過錯，審判被告人是不公正的，屬于第二種情形。審判被告人是不公正的這一情形不同于被告人不可能獲得公正審判。它關注的是偵查方指控行為性質(zhì)合法與否而非被告人的辯護權是否受到侵害。

二 認定程序濫用的原則

（一）“權利保護原則”（protective principe）

“權利保護原則”以被告人權利為基礎的，適用于程序濫用的第一種情形，即基于控訴方的行為被告已不可能獲得公正審判?！稓W洲人權公約》第六條第一款中規(guī)定：“在判斷公民權利和義務以及所遭指控時，每個人都享有獲得公平審判的權利”[1]，而被告人的辯護權又與被告人能否獲得公平審判密切相關，因此，“權利保護原則” 主要是為防止被告人的“辯護權”受到侵害而產(chǎn)生的。

當對審判結果具有很大關聯(lián)的證據(jù)丟失、破壞之時，那么被告人的辯護將會面臨被削弱的危險。因此，這意味著被告在辯護中遭到了偏見，從而引起已無可能獲得公正審判。在這里“權利保護原則”要求對因沒有在刑事訴訟程序中受到同等的對待而遭受了“偏見”的被告進行保護。因此，法官應當裁決終止訴訟以保護被告人的辯護權，保證其獲得公正審判。 然而，在英國判例史上，法官在依照“權利保護原則”判斷證據(jù)丟失、破壞是否影響被告公平審判權利上一直是比較謹慎的，大部分主張程序濫用的申請被駁回。比如1987 R V.Sofaer（被警方認定是飛行器部分的證據(jù)丟失），1994 R V.Gajree（射有精液的地毯丟失）。1996 R V .Beckford（汽車被處理掉了）和2001 R V.Ebrahim（錄像帶丟失）等案中，法官認為雖然一些證據(jù)丟失了，但是被告還是有可能獲得公正審判，不需要援引權利保護原則，因此沒有裁決訴訟終止而是繼續(xù)了訴訟進程。

（二）“司法廉潔原則”，和“司法抑制原則”

“司法廉潔原則”（judicial integrity principe）和“司法抑制原則”（judicial disciplinary principe )以司法利益為基礎設立的原則，主要運用于判斷對被告是否受到不公正對待，而不在于是否能獲得公正的審判。這兩個原則是判斷是否構成濫用或操縱法庭程序，濫用行政權力的基本出發(fā)點。Roge Ormrod認為濫用或操縱法庭程序是指“因為起訴方操縱，濫用法庭程序以至于使被告得不到法律的保護或控訴方不公正地利用技術細節(jié)”。而對行政權力的濫用，上議院在R V.Horseferry Road Magistrates.court，ex P.Bennett 中確立了判例：違背了引渡程序規(guī)定，將被告強行帶到法院接受審判的做法等同于程序濫用，如果讓這種行為繼續(xù)下去，那么將不利于維護法治。

“司法廉潔原則”的核心在于遏制警察、檢察官的不法行為、不當行為，因為如果讓這些行為繼續(xù)下去，勢必會危及到司法的廉潔性?！叭绻切┲贫ǚ傻臋C關不認真遵守法律，那么刑事司法系統(tǒng)的正義權威將會丟失?！盵2]Taybr和Ormerou在R V.Mullen指出，Mullen盡管有罪，但不能判定他有罪，因為警察的行為本身就是違法的，如果讓這種不法行為繼續(xù)，那么司法的權威將會遭到破壞，所以法庭應當裁決終止訴訟。

“司法抑制原則”也即“懲戒原則”，指對警察不法行為予以震懾，從而抑制其不法行為的發(fā)生。它強調(diào)警察追訴行為不應存在“惡意”（bad faith）。當“惡意”出現(xiàn)之時，就必須進行“司法抑制”。在1992年的R V Birmingham中，法官認為警察在辯方要求披露錄像帶的情況下仍未進行披露，違反了開示義務，存在明顯的過錯，因此其行為屬于程序濫用并裁決終止訴訟?？梢钥?，出法庭將焦點放在警察是否出于惡意上。

（三）例外原則

在認定程序濫用時，法官必須遵循例外原則。法官必須牢記訴訟終止是一項例外規(guī)則而不是一項一般原則。他必須慎重考慮是否有其他方法或其他途徑來挽救并彌補被告所遭受的偏見。比如法官在綜合衡量以及謹慎判斷基礎上，可以協(xié)調(diào)控方是否能承認丟失、破壞的證據(jù)的關聯(lián)性。也可以通過自己的謹慎判斷來抵消被告由于丟失，破壞證據(jù)而可能產(chǎn)生的偏見。

程序濫用之所以作為例外規(guī)則而不是原則來適用，原因主要有兩點：一是由于對程序濫用行為制裁較為嚴厲，被告人可能濫用申請權。在R V .Medway中法官Mantell認為，在證據(jù)丟失、破壞情形中，辯方可能會遭受偏見，但不一定被告因此即“不可能獲得公正審判“或者審判被告人是不公正的”。當被告人以證據(jù)丟失、破壞而提出程序濫用申請時，很可能“申請行為屬于惡意” 對于被告人惡意申請程序濫用的，法官將會駁回其申請，防止濫訴行為，以維護法的安定性。二是“例外原則”事實上正視了“訴訟瑕疵行為”這種客觀現(xiàn)象的存在。訴訟行為存在瑕疵是訴訟進程中不可避免的。因為證據(jù)完整的獲得不僅僅受制于偵查人員的素質(zhì)，還與收集證據(jù)的技術方法、保全證據(jù)的物理環(huán)境、不可抗力等因素息息相關。如偵查人員在收集錄像帶的過程中由于意外事故，證據(jù)接觸了水、火而發(fā)生了質(zhì)變已經(jīng)不存在還原其可能性了。這與偵查方的主觀惡意無關，而是一種訴訟瑕疵行為。法官不能不顧其所造成的危害后果大小程度而一律判決訴訟終止。

三 程序濫用的判斷標準和證明責任

（一）程序濫用的判斷標準

當在訴訟進程中，如果出現(xiàn)了證據(jù)丟失破壞，那么法官應該怎樣判斷是否屬于程序濫用而判決終止訴訟程序呢？如前說述，在英國理論上，程序濫用被區(qū)分為兩種情形，一是使被告不可能獲得公正的審判，二是令審判被告人成為一種是不公正的活動。法官判斷第一種情形的依據(jù)是“嚴重偏見”，對第二種情形的判斷標準則是“嚴重過錯”。

（1）嚴重偏見。在第一類情形下，需要考慮的關鍵問題是審判程序的延續(xù)是否會對被告帶來“嚴重偏見”。判斷被告是否遭受了“嚴重偏見”主要看該丟失、破壞證據(jù)影響審判結果的大小程度。如果影響程度不大，那就不存在“嚴重偏見”；如果影響大，就證明存在“嚴重偏見”。如法官Richardson在R V.Medway中認為當錄像帶不可能出現(xiàn)在審判程序中時，關鍵是判斷它記載具有重要價值事實的可能性程度。它記載可能性越大，其意義也將越大。[3]足見，“偏見”實質(zhì)上與“關聯(lián)性”聯(lián)系緊密，證據(jù)的關聯(lián)性越大，那么對審判結果的影響也越大，也就是說證據(jù)具有“更大價值”。

（2）嚴重過錯。第二類情形的重要判斷標準是“嚴重過錯”，它不同于第一類 “嚴重偏見”的判斷標準。如果控訴機關主觀程度上存在“故意”的話，則可能面臨訴訟程序終止的后果。 在這里，過錯只與“故意”有關，而與“過失”無關。法庭只在警察故意違反程序造成的影響極其惡劣時才認定存在程序濫用。實踐中經(jīng)常發(fā)生的警察 “過失”行為則不被考慮進來，而被視為可接受的行為?！?984年警察和刑事訴訟證據(jù)法》s-78對影響審判公平的證據(jù)排除上，也不要求是“過失”，而是“故意”?？梢钥闯?，在程序濫用的判斷中，同非法證據(jù)排除一樣，法官偏向于用“惡意”作為衡量標準。

（二）程序濫用的證明責任

在刑事訴訟中，通常為了遵循“無罪推定原則”，“說服性責任”主要由控訴方承擔而辯方享有“不得強迫自證其罪”的權利；“提供證據(jù)的責任” 則控辯雙方都要承擔。然而，被告人雖然可以申請程序濫用，但他必須證明有“嚴重偏見”或者“嚴重過錯”的存在，否則將承擔申請被駁回的不利后果，因此可以看出“說服性責任”實際上由被告人承擔。之所以程序濫用的“說服性責任”由被告人承擔主要在于程序濫用的判斷實際上屬于程序事實判斷，而非實體法所調(diào)整的范圍。因為作為“審判書中的審判”程序，在這里并不存在對犯罪分子是否構成犯罪，而是主要涉及警察違反程序的程序法事實。

四 英國對證據(jù)丟失、破壞的制裁給我國的啟示

（一）設置針對偵查取證的程序性制裁措施

實踐中之所以發(fā)生證據(jù)丟失、破壞，究其根本在于我國刑事訴訟立法缺少一種針對偵查人員取證行為的程序性規(guī)制措施，既未引進大陸法系訴訟無效制度，也未借鑒英美法系程序濫用制度。筆者認為，針對偵查人員證據(jù)丟失、破壞的行為，我國應當設置針對偵查人員取證行為的程序性制裁措施。程序性制裁措施的設置不僅有利于遏制偵查人員的非法行為，促使其遵守法律規(guī)則，而且有利于維護程序的獨立價值。我國可以借鑒英國的程序濫用制度，對偵查機關非法取證行為進行程序性制裁。通過程序性制裁措施的設置，遏制偵查機關非法取證行為的擴張，保障訴訟公正。

（二）為保證針對偵查取證的程序性制裁的實效性必須設置一系列剛性規(guī)則及制度

對程序性制裁適用范圍、適用原則、適用程序、證據(jù)規(guī)則、適用救濟都應當作出明確規(guī)定，盡量增強技術性和可操作性，防止法律模糊規(guī)定造成偵查恣意。法諺云，“無制裁則無法律規(guī)則”。如果不為具有控權功能的程序規(guī)制配制相應的規(guī)則制度，程序亦會喪失權威，所謂程序正義也就成為空談。因此，在引進對偵查機關取證行為的程序制裁的同時，還必須設置一套可操作化的規(guī)則及制度。

（三）針對偵查取證的程序性制裁設置應當合理衡量程序正義和刑罰效率價值

司法應是多元的，在程序正義和刑罰效率之間，一方面立法者設置偵查取證程序性制裁應當保持謹慎態(tài)度，從多維度思考、多參考指標，合理設置程序性制裁范圍，遵循主客觀統(tǒng)一，進行梯階分層；否則可能會顧此失彼，危及實效性。另一方面法官應當權衡考量多元價值如被告人獲得公正審判的權利、社會整體秩序與安全，綜合考慮多種因素如偵查程序濫用性質(zhì)、危害后果以及被規(guī)制后帶來的預期效果加強自身道德修養(yǎng)和業(yè)務水平，做到心中有把公平的稱，正確合理作出程序性制裁。

[1][英]克萊爾·奧維,羅賓·懷特.[M].何志鵬,孫璐,譯.北京:北京大學出版社,2006:160.

[2]Ashworth.Re-Drawing Prosecutions:The Abuse of Process Doctrine Revisited[M].Crim LR,1995.

[3]See Dvid Corker.Abuse of process in criminal proceeding[M].London:Butterworths,2003.