張 銑

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州510006)

作為契約法乃至于近現(xiàn)代私法的一項(xiàng)基本原則，契約自由在私法領(lǐng)域中占據(jù)著重要地位。它不但踐行著自然法學(xué)理論之精髓，彰顯著人文主義精神，而且也是人們進(jìn)行資源配置最廉價(jià)但卻最有效率的方式。正是因?yàn)槠跫s自由具有如此之地位，故其他制度若要對(duì)其進(jìn)行限制均必須得到充分的論證。這一點(diǎn)在先契約義務(wù)群的確立和建構(gòu)過(guò)程中表現(xiàn)得尤為明顯?？v觀近年來(lái)契約法領(lǐng)域的發(fā)展動(dòng)態(tài)，發(fā)展最快、最突出的當(dāng)屬先契約信息披露義務(wù)。①李永軍:《合同法》，第392－397頁(yè)，法律出版社2005年版。在歐洲，先契約信息披露義務(wù)成為“歐洲私法共同核心”計(jì)劃的主要研究對(duì)象之一。這個(gè)義務(wù)所主要解決的是在先契約階段，擁有某種信息的一方當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)以及如何向?qū)Ψ脚对撔畔⒌膯?wèn)題。②參見(jiàn)《合同法》第42條，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2、18、19、20條，《保險(xiǎn)法》第16、17條等。不同于不得惡意磋商、脅迫、乘人之危等其他消極的先契約義務(wù)，披露義務(wù)要求當(dāng)事人在締約階段必須向?qū)Ψ脚蹲约核莆盏闹匾畔?。易言之，?dāng)事人須以積極、作為的方式才能恰當(dāng)履行該義務(wù)。在當(dāng)事人尚未形成利益共同體且具有明顯對(duì)抗性的先契約階段，要求一方履行此種保護(hù)甚至提升對(duì)方利益的積極義務(wù)，從表面上看對(duì)契約自由構(gòu)成了嚴(yán)重限制。那么，這種限制是否合理?它是否否定了契約自由所內(nèi)蘊(yùn)之自然法及人文主義精神?是否對(duì)人們有效配置資源造成了障礙?我們可以在對(duì)披露義務(wù)歷史沿革的梳理中找到問(wèn)題的答案。此外，鑒于我國(guó)并未將披露義務(wù)作為一般性先契約義務(wù)納入《合同法》總則，學(xué)界也對(duì)此多有爭(zhēng)議，③韓世遠(yuǎn):《合同法總論》，第159頁(yè)，法律出版社2008年版;李永軍:《合同法》，第394頁(yè)，法律出版社2005年版。故對(duì)于上述問(wèn)題的探討也可為《合同法》中一般性先契約義務(wù)范圍的拓展提供必要的正當(dāng)性依據(jù)。

一、羅馬法:戴著腳鐐誕生的契約自由催生了披露義務(wù)

(一)戴著腳鐐誕生的契約自由

契約自由，最早萌芽于羅馬法。有學(xué)者認(rèn)為，早期羅馬市民契約法的特點(diǎn)是重形式、輕意志，①童安生:《民事法律行為》，第10頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版。無(wú)法醞釀出真正的契約自由。然而這個(gè)觀點(diǎn)的邏輯推導(dǎo)過(guò)程的妥當(dāng)性是值得懷疑的。盡管早期羅馬法對(duì)于契約形式極其看重，但不能必然得出輕意志的結(jié)論。②得出該結(jié)論的一個(gè)重要原因是，只要是依程式訂立的契約，即便存在欺詐或者脅迫的情況下仍然有效，契約的效力只取決于程式是否被無(wú)差錯(cuò)地完成。本文認(rèn)為，基于羅馬“公”與“私”間涇渭分明的理念，與其說(shuō)早期羅馬法輕意志，不如說(shuō)它不愿干預(yù)私人的意志，而把“私”事完全留給當(dāng)事人自己去決定。這種儀式要求只是“私”獲得“公”承認(rèn)并在外觀上接受后者一定程度監(jiān)督的產(chǎn)物。即便是在早期羅馬市民契約法中，也不乏對(duì)契約自由之尊重。③羅馬早期，人們只有具備了自由民身份(身份特定)，才能簽訂法定類型的契約(種類特定)。有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為羅馬法不存在真正的契約自由，但考慮到身份特定是奴隸社會(huì)維持等級(jí)制度之必須，而且當(dāng)時(shí)相對(duì)簡(jiǎn)單的交易并不需要種類繁多的契約類型，我們實(shí)在不能過(guò)于苛求羅馬法能孕育出與現(xiàn)代文明同等程度的契約自由。故在認(rèn)可當(dāng)事人身份特定和契約種類特定的前提下，羅馬法上的契約自由是當(dāng)然存在的。誠(chéng)然，在羅馬早期，締結(jié)契約需要履行特定的程式。如在前古典法時(shí)期的《十二表法》所規(guī)定的要式契約中就需要銅和秤、5名見(jiàn)證人、司秤和稱銅塊的儀式方能締結(jié)契約。④［古羅馬］彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書(shū)》，第270頁(yè)，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。古典法時(shí)期的要式口約要求雙方均必須到場(chǎng)，使用專門(mén)的語(yǔ)言，回答時(shí)須先由債權(quán)人發(fā)問(wèn)承諾否，再由債務(wù)人立即回答承諾且在內(nèi)容上兩相對(duì)應(yīng)契約才能成立。⑤周枏:《羅馬法原論》(下冊(cè))，第719頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館1994年版。在文字契約中則要求必須采用某種書(shū)面形式表現(xiàn)契約的權(quán)利義務(wù)。⑥［英］巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》，第170頁(yè)，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版。但是，只要當(dāng)事人依規(guī)定完成了程式，那么契約就能成立并生效而不受其他因素的干擾，這無(wú)疑給程式下的當(dāng)事人交易的自由意志建立了堅(jiān)固的堡壘。進(jìn)一步而言，這種特殊的程式拉開(kāi)了交易行為與一般社會(huì)行為間的差距，給予了當(dāng)事人在簽訂契約前冷靜思考的機(jī)會(huì)。同時(shí)，程式的復(fù)雜性也給予當(dāng)事人對(duì)交易進(jìn)行充分權(quán)衡的時(shí)間，使其能夠在清楚認(rèn)識(shí)到交易性質(zhì)、后果的情況下締結(jié)契約，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人契約自由的尊重。⑦即便在現(xiàn)代契約中也存在這種形式要素，如我國(guó)的實(shí)務(wù)契約中經(jīng)常有諸如“雙方本著公平公正的原則簽訂如下條款……”等形式上的規(guī)定。有關(guān)契約形式的作用，參見(jiàn)王洪:《契約形式研究》，第47－48頁(yè)，法律出版社2005年版。

除了形式要素對(duì)契約自由的上述保障作用外，我們還需注意到兩點(diǎn):一是，羅馬當(dāng)時(shí)以物物交易和即時(shí)交易為主，交易相對(duì)方只能為羅馬市民，一方并不需要更多地了解對(duì)方的信用、經(jīng)濟(jì)狀況，也不需要擔(dān)心從契約簽訂到契約履行間的諸多不確定性。二是，羅馬時(shí)期交易標(biāo)的物較為簡(jiǎn)單，通常情況下僅憑觀察就能恰當(dāng)?shù)匕盐諛?biāo)的物的性質(zhì)?；诖?，當(dāng)時(shí)的契約法無(wú)需深入交易內(nèi)部并進(jìn)行干預(yù)，而只需留給當(dāng)事人足夠的自由決定的空間就能保證契約自由的實(shí)現(xiàn)。因此有理由認(rèn)為，即便是在早期羅馬市民法階段，契約自由也是當(dāng)然存在的，只不過(guò)受到契約形式主義的約束而沒(méi)有像萬(wàn)民法或者市民法后期那般表現(xiàn)得那么直接。

隨著羅馬版圖的擴(kuò)大和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外邦人大量涌入。他們與羅馬人之間的交往越來(lái)越頻密。但是，外邦人要么不能使用市民法上的契約形式，要么使用起來(lái)非常不方便，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)受到嚴(yán)重阻礙。為了將外邦人的經(jīng)濟(jì)行為納入法律調(diào)整的范圍，外事裁判官被迫接受把市民法上的復(fù)雜交易形式進(jìn)行簡(jiǎn)單化處理的商業(yè)實(shí)踐，開(kāi)始逐漸承認(rèn)依單純的合意締結(jié)的契約。⑧徐國(guó)棟:《民法基本原則解釋——以誠(chéng)實(shí)信用原則的法理分析為中心》，第78頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。這就是羅馬法上最直接體現(xiàn)契約自由的諾成契約。這種契約省略了市民法上的形式要求，當(dāng)事人意志成為決定契約成立與否的原因。這一原理被后世概括為契約法最重要的一項(xiàng)基本原則——契約自由。⑨馬俊駒、陳本寒:《羅馬法上契約自由思想的形成及對(duì)后世法律的影響》，見(jiàn)朱勇等編:《羅馬法:中國(guó)法與民法法典化》，第345頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。諾成契約雖然在契約法歷史上開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)嶄新的階段，并成為所有現(xiàn)代契約概念發(fā)軔的開(kāi)端，○10但這絕不等于諾成契約意味著契約的絕對(duì)自由。由于與既有的要式契約相比，諾成契約的權(quán)利義務(wù)并沒(méi)有前者那么確定，因此為了實(shí)現(xiàn)法律對(duì)諾成契約的有效調(diào)整，課加給當(dāng)事人合理的不確定義務(wù)，外事裁判官在程式中加入“依誠(chéng)信應(yīng)該”的字樣。隨著時(shí)間的推移，內(nèi)事裁判官也吸收了“依誠(chéng)信應(yīng)該”的程式，使之逐漸發(fā)展成市民法上的誠(chéng)信訴訟。①徐國(guó)棟:《民法基本原則解釋——以誠(chéng)實(shí)信用原則的法理分析為中心》，第79頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。

依上文所述，我們不難總結(jié)出羅馬法上契約自由的兩個(gè)特點(diǎn):其一，即便是在最早期極重形式主義的契約中，契約自由也是存在的，只不過(guò)它躲藏在形式主義的身后。契約自由伴生于契約的出現(xiàn)，可以說(shuō)無(wú)自由非契約;其二，從契約或者說(shuō)契約自由誕生之時(shí)起，就被戴上了腳鐐——前期是形式主義，后期則是在形式主義之外加上了誠(chéng)信訴訟。值得指出的是，羅馬法后期也開(kāi)始關(guān)注當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性，即如果當(dāng)事人意思瑕疵的原因(如錯(cuò)誤、欺詐、脅迫等)符合羅馬法所規(guī)定的類型，就允許當(dāng)事人更正或者撤銷(xiāo)交易。②周枏:《羅馬法原論》(上冊(cè))，第719頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館1994年版。

(二)誠(chéng)信訴訟:催生披露義務(wù)的土壤

正是在誠(chéng)信訴訟中，出現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行信息披露的要求。公元前235年，羅馬的占卜官在城堡上進(jìn)行占卜之前要求克勞狄烏斯拆除他建在凱利烏斯山崗的房屋，因?yàn)樵摲课莸母叨确恋K占卜?？藙诘覟跛拱逊课葙u(mài)給了拉那里烏斯但沒(méi)有告訴后者占卜官的要求，導(dǎo)致后者不得不按占卜官的要求拆掉了剛買(mǎi)下的房屋。拉那里烏斯后來(lái)得知克勞狄烏斯是在占卜官們命令他拆掉那座房屋后才出售該房屋的，于是對(duì)其提起了誠(chéng)信性質(zhì)的買(mǎi)受之訴。③拉那里烏斯不能提起欺詐之訴，因?yàn)槟菚r(shí)羅馬使用塞爾維尤斯的欺詐定義:以詐騙他人為目的，偽裝一個(gè)行為而實(shí)施另一個(gè)行為的某種詭計(jì)。這樣的詐欺只包括積極的欺騙行為，不包括消極的不說(shuō)明真相的行為。參見(jiàn)徐國(guó)棟:《民法基本原則解釋——以誠(chéng)實(shí)信用原則的法理分析為中心》，第83頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。該案的承審員馬爾庫(kù)斯·卡托判決如下:“由于克勞狄烏斯出售時(shí)知道此事但未作說(shuō)明，因此他應(yīng)該承擔(dān)買(mǎi)主的損失?！痹摪复_定了一條原則，“誠(chéng)信”要求買(mǎi)方應(yīng)該知道賣(mài)方知曉的缺陷。④［古羅馬］西塞羅:《論義務(wù)》，第305，291－297頁(yè)，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

西塞羅還舉了一些依據(jù)誠(chéng)信要求當(dāng)事人進(jìn)行披露的例子。例1:有位商人將大量糧食從亞歷山大里亞運(yùn)往羅德斯島，而當(dāng)時(shí)恰逢羅德斯島鬧饑荒，糧食極度匱乏。如果該商人知道還有其他許多商人也正在把糧食運(yùn)來(lái)羅德斯島，那么他是否可以隱瞞這些信息，使自己的糧食能賣(mài)出好價(jià)錢(qián)，還是應(yīng)該把這些信息告知島上的居民?例2:假設(shè)有個(gè)正派之人要出售房屋，他知道該房屋存在缺陷但其他人不知道，那么他是否應(yīng)該進(jìn)行披露?西塞羅認(rèn)為商人和房屋賣(mài)方必須披露上述信息才算盡到了誠(chéng)信義務(wù)，他還解釋道:“對(duì)一件事情沉默誠(chéng)然并非就是掩蓋，但是當(dāng)你為了自己的利益不讓知道情況會(huì)有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋?！雹荩酃帕_馬］西塞羅:《論義務(wù)》，第305，291－297頁(yè)，王煥生譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

此外，羅馬法上的披露義務(wù)還被規(guī)定于市政官頒布的告示、法令中。⑥［意］桑德羅·斯契巴尼選編:《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，第471頁(yè)，丁玫譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。如市政官告示規(guī)定:出售奴隸之人應(yīng)當(dāng)讓買(mǎi)方了解每個(gè)被出售奴隸的情況，比如該奴隸有病、在逃、游手好閑或是尚未清償私犯之債。在責(zé)任之承擔(dān)上，因?yàn)橐罁?jù)市政官告示，賣(mài)方有義務(wù)披露買(mǎi)方所通常關(guān)心的標(biāo)的物瑕疵，故如果賣(mài)方?jīng)]有披露(即便賣(mài)方不知曉該瑕疵)，那么不論他是故意還是過(guò)失，都將可能因?yàn)榻桓稑?biāo)的物之訴而被判定承擔(dān)責(zé)任。如果賣(mài)方已知該瑕疵，那么他還須承擔(dān)因該瑕疵而造成的額外損失。例如，賣(mài)方出賣(mài)橫梁時(shí)不知道橫梁有瑕疵，如果買(mǎi)方用該橫梁搭建的房屋因之而垮塌，那么賣(mài)方僅需承擔(dān)橫梁的費(fèi)用;如果賣(mài)方知道瑕疵而出售，那么他將承擔(dān)所有的損失。⑦Ruth Sefton－Green．Mistake，F(xiàn)raud and Duties to Inform in European Contract Law．Cambridge:Cambridge University Press，2005:44－45．

綜上可知，在早期羅馬法中，由于交易相對(duì)簡(jiǎn)單，契約自由被契約形式主義所遮掩而尚未完全展現(xiàn)于歷史的聚光燈下，披露義務(wù)也找不到滋生的土壤。到了羅馬后期，契約自由借助諾成契約正式登上歷史舞臺(tái)，披露義務(wù)才依托誠(chéng)信訴訟得以確立并發(fā)展起來(lái)。而誠(chéng)信訴訟是羅馬法調(diào)整諾成契約的主要手段，披露義務(wù)因此通過(guò)誠(chéng)信訴訟對(duì)諾成契約，或者說(shuō)諾成契約背后的契約自由戴上了腳鐐。除了誠(chéng)信訴訟，羅馬市政官告示及法令關(guān)于信息披露的規(guī)定更進(jìn)一步明確了該義務(wù)的適用范圍及違反該義務(wù)所需承擔(dān)的法律責(zé)任。

二、中世紀(jì):嚴(yán)重束縛契約自由的契約法排斥披露義務(wù)

公元5世紀(jì)中葉，西羅馬帝國(guó)滅亡后歐洲開(kāi)始進(jìn)入黑暗時(shí)代。羅馬時(shí)期創(chuàng)造出的人類輝煌文明成果被令人窒息的蠻族統(tǒng)治和政教合一的政治制度所淹沒(méi)。直到公元11世紀(jì)晚期以前，西歐各國(guó)仍然沒(méi)有專門(mén)的司法制度和職業(yè)的法學(xué)家階層，當(dāng)時(shí)所使用的法律程序和規(guī)則，與政治、宗教制度以及社會(huì)習(xí)慣幾乎不存在差別，而且也沒(méi)有人嘗試將當(dāng)時(shí)的各種法律規(guī)定和各項(xiàng)法律制度組建成一個(gè)獨(dú)特的體系。①鄭云瑞:《西方契約理論的起源》，載《比較法研究》1997年第3期。因此，這段時(shí)期并未留下太多史實(shí)資料以對(duì)當(dāng)時(shí)契約自由的狀況進(jìn)行考證。從11世紀(jì)晚期開(kāi)始，與法律有關(guān)的著作才開(kāi)始在西歐各國(guó)出現(xiàn)。注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派的興起和發(fā)展更進(jìn)一步促使在原來(lái)的教會(huì)法之外產(chǎn)生了世俗法，相應(yīng)地，契約法也產(chǎn)生了教會(huì)契約法和世俗契約法之分。

12世紀(jì)初出現(xiàn)的注釋法學(xué)派在對(duì)羅馬法進(jìn)行注釋時(shí)注意到除了要式契約和有名契約之外，單純的合意僅產(chǎn)生自然法債，而要使之產(chǎn)生市民法債(即訴權(quán))，則須為其穿衣。②徐滌宇:《原因理論研究——關(guān)于契約效力正當(dāng)性的一種說(shuō)明模式》，第69頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。注釋法學(xué)派據(jù)此認(rèn)為，協(xié)議只有是“穿著衣服的”才能產(chǎn)生一項(xiàng)訴權(quán)，這里的“衣服”也就是“原因”，它指的是所做的某事或所給予的某物。③［美］伯爾曼:《法律與革命》，第298頁(yè)，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版。雖然早期注釋法學(xué)派仍然因?yàn)楣淌亓_馬法而沒(méi)有把“原因”當(dāng)做唯一的“衣服”，④在注釋法學(xué)派看來(lái)，這些“衣服”還包括實(shí)物契約中的物、書(shū)面契約中的文字等。但是到了評(píng)論法學(xué)派那里，則開(kāi)始拋開(kāi)羅馬法的文本對(duì)“原因”作進(jìn)一步地?cái)U(kuò)展:第一種原因包括已為的給付和待為的給付;第二種原因是“慷慨”(這解釋了羅馬法中無(wú)償?shù)囊娇诩s也具有拘束力的情形)。依據(jù)該學(xué)派的學(xué)說(shuō)，契約當(dāng)事人的合意原則上只有在它因兩種原因之一而達(dá)成時(shí)才具有約束力。⑤徐滌宇:《原因理論研究——關(guān)于契約效力正當(dāng)性的一種說(shuō)明模式》，第74－75頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。據(jù)此，評(píng)論法學(xué)派將注釋法學(xué)派的眾多“衣服”統(tǒng)一為單一的“衣服”——原因。

而在教會(huì)契約法下，不論是教會(huì)的教徒之間還是非教會(huì)的俗人之間雖然能訂立契約，但需要受到限制:即承諾作為一個(gè)良心問(wèn)題其自身是有拘束力的，而不論承諾是否“穿了衣服”;并且，原因只有根據(jù)當(dāng)事人訂立契約前負(fù)擔(dān)的正當(dāng)締結(jié)具體契約所要求的全部道德義務(wù)進(jìn)行定義，才能成為契約的基礎(chǔ)并賦予該契約以效力。⑥詳見(jiàn)［美］伯爾曼:《法律與革命》，第159頁(yè)，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版。經(jīng)過(guò)托馬斯·阿奎那以及后期經(jīng)院主義的發(fā)展，中世紀(jì)后期形成的契約觀念就是通過(guò)“原因”把道德意志附加于當(dāng)事人的意志之上，以便在倫理上解釋賦予契約以效力的理由。⑦徐滌宇:《原因理論研究——關(guān)于契約效力正當(dāng)性的一種說(shuō)明模式》，第95頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。也即當(dāng)事人間單純的合意并不能形成契約，在合意之外還需要一個(gè)道德上的原因。這個(gè)原因可能是契約當(dāng)事人間的行為滿足了交換正義，也可能僅是一方“慷慨”使然。

從上文簡(jiǎn)要的梳理可以看出，中世紀(jì)的契約自由戴著異常沉重的腳鐐，這個(gè)腳鐐就是“原因”。在這個(gè)“原因”約束下，不公平交易會(huì)因?yàn)楸徽J(rèn)定為缺乏原因而予以撤銷(xiāo)。因此，如果賣(mài)方隱瞞了會(huì)導(dǎo)致交易標(biāo)的物的真實(shí)價(jià)值低于交易價(jià)格的事情，交易就會(huì)因?yàn)槭ァ霸颉倍怀蜂N(xiāo)。⑧在契約法上，教會(huì)法學(xué)家的“合理”和“平等”就是要求雙方收益和損失的均衡，即表現(xiàn)為“價(jià)格正當(dāng)”原則。中世紀(jì)的法學(xué)家普遍認(rèn)為，正當(dāng)價(jià)格就是指市場(chǎng)價(jià)格。在這個(gè)“原因”之外，中世紀(jì)法學(xué)家還繼承并發(fā)展了羅馬法上將錯(cuò)誤、欺詐和脅迫作為訴的抗辯理由的處理方式。他們認(rèn)為，如果契約當(dāng)事人產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤，那么契約是無(wú)效的。但是，中世紀(jì)的法學(xué)家并沒(méi)有嘗試尋求關(guān)于錯(cuò)誤的一般性原理，而是僅限于在羅馬法既有文本中搜尋會(huì)導(dǎo)致買(mǎi)賣(mài)契約無(wú)效的各類錯(cuò)誤。⑨鄭云瑞:《西方契約理論的起源》，載《比較法研究》1997年第3期。

“原因”理論這種忽略交易過(guò)程而以交易結(jié)果評(píng)價(jià)契約效力的路徑嚴(yán)重地束縛了契約自由。誠(chéng)然從普遍意義上看，裁判者以交易公平的一般性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)契約效力進(jìn)行評(píng)判在多數(shù)情況下是正確的，但就某個(gè)具體的契約而言，哪一個(gè)裁判者能比契約當(dāng)事人更準(zhǔn)確地判定交易結(jié)果是否公平?如果某個(gè)在外人看來(lái)并不值錢(qián)的標(biāo)的物對(duì)一方當(dāng)事人有特別重要的價(jià)值并且其愿意為此支付高昂的對(duì)價(jià)，那么在“原因”理論之下，該方訂立購(gòu)買(mǎi)此標(biāo)的物的契約自由如何得到保障?要對(duì)此種交易條件下的契約自由進(jìn)行恰當(dāng)保護(hù)，就必須拋開(kāi)交易結(jié)果、深入締約過(guò)程切實(shí)了解締約背景和當(dāng)事人的主觀意思。然則，這種著重于締約過(guò)程的私法干預(yù)路徑與“原因”理論并不相容。就披露義務(wù)而言，它作為以保護(hù)當(dāng)事人締約的主觀意思為中心，通過(guò)信息披露展現(xiàn)締約背景并規(guī)制締約過(guò)程的私法干預(yù)手段在“原因”理論之下也無(wú)法找到棲身之所。除此以外，披露義務(wù)缺席中世紀(jì)契約法也存在其他方面的原因:在中世紀(jì)開(kāi)始之際，由于交易被視做是上帝所厭惡的貪財(cái)?shù)谋憩F(xiàn)形式而遭限縮到極小的范圍。①Walton H．Hamilton．The Ancient Maxim Caveat Emptor．Yale L．J．1133，1931:1137、40．在這種背景下不但不需要披露義務(wù)，甚至交易存在的正當(dāng)性也遭到否定。后來(lái)隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易變得普遍和頻繁，教會(huì)改變了對(duì)交易進(jìn)行壓制的策略，但對(duì)教徒設(shè)定了許多指導(dǎo)商事行為的守則以及交易標(biāo)準(zhǔn)，包括公開(kāi)的市場(chǎng)、公平的價(jià)格、誠(chéng)實(shí)的稱量、質(zhì)量好的貨物。②Charles T．LeViness．Caveat Emptor Versus Caveat Venditor．Md．L．Rev．177，1943:178、7．它們適用于集市和市場(chǎng)。商人們必須于白天在這些公開(kāi)的市場(chǎng)上才能進(jìn)行交易，若是在晚上進(jìn)行的交易則會(huì)被人鄙視。在交易時(shí)，他們的秤和度量衡都必須滿足特定的標(biāo)準(zhǔn)，集市的東主(proprietors)會(huì)對(duì)交易進(jìn)行監(jiān)管，杜絕交易中出現(xiàn)任何形式的欺詐以保持他們的聲譽(yù)。一旦發(fā)現(xiàn)商人有不誠(chéng)實(shí)的表現(xiàn)，就會(huì)給他們戴上足枷并將他們與出售的貨物一起游街示眾。③Walton H．Hamilton．The Ancient Maxim Caveat Emptor．Yale L．J．1133，1931:1137、40．因此，要么出于對(duì)宗教戒條的遵守，要么出于對(duì)懲罰手段的恐懼，當(dāng)時(shí)的商人在從事交易時(shí)都非常小心、謹(jǐn)慎，如果發(fā)現(xiàn)自己的商品存在瑕疵或者其他如果不告知買(mǎi)方就會(huì)有違誠(chéng)信要求的事情時(shí)都會(huì)向后者進(jìn)行披露。

三、古典契約法:過(guò)度高漲的契約自由擠占了披露義務(wù)的生存空間

在古典自然法學(xué)、自由主義及人文主義綜合影響下，18、19世紀(jì)發(fā)展起來(lái)的古典契約法首次將契約自由確認(rèn)為一項(xiàng)契約法原則，④蘇號(hào)鵬:《論契約自由興起的歷史背景及其價(jià)值》，載《法律科學(xué)》1999年第5期。并體現(xiàn)于《法國(guó)民法典》第1134條。⑤《法國(guó)民法典》第1134條:“依法成立的契約，在締約當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”?！扒绊?xiàng)契約，僅得依當(dāng)事人的相互的同意或法律規(guī)定的原因取消之”?！扒绊?xiàng)契約，應(yīng)以善意履行之”。參見(jiàn)李浩培等譯:《拿破侖法典》，第174頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館1979年版。雖然該條并非只有這一項(xiàng)內(nèi)容，而且也并非只有一層意思，但都被19世紀(jì)的法國(guó)注釋學(xué)者濃縮為“契約自由”。這種注釋法雖然難逃斷章取義之嫌，但正是其所注釋出來(lái)的契約自由原則，引出了統(tǒng)領(lǐng)西方契約法一百多年的“唯意志論”。這個(gè)理論把契約法描述成為關(guān)于人的意志的純粹理論體系。⑥傅靜坤:《二十世紀(jì)契約法》，第3頁(yè)，法律出版社1996年版。在德國(guó)，唯意志論經(jīng)以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派加工和改進(jìn)，最終完善的體現(xiàn)在《德國(guó)民法典》中，并使該法典成為以契約自由與意思自治為中心的抽象契約理論完成的標(biāo)志。⑦李永軍:《從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代契約法上的地位》，載《比較法研究》2002年第4期。應(yīng)該說(shuō)，這兩部著名法典將契約自由捧到如此高的地位是有其歷史合理性的。《法國(guó)民法典》頒布于資產(chǎn)階級(jí)革命勝利并取得政權(quán)以后。彼時(shí)，人們出于對(duì)自由資本主義的狂熱崇拜和對(duì)封建復(fù)辟的恐懼和厭惡，將契約自由推上神壇自是當(dāng)然?！兜聡?guó)民法典》則頒行于人類科學(xué)技術(shù)水平爆炸性增長(zhǎng)時(shí)期，人們盲目地相信理性具有駕馭一切的能力，再加上薩維尼及潘德克頓學(xué)派在德國(guó)的重要地位以及德國(guó)人對(duì)自己理性思維能力的自信，最終形成了以意思自治為主導(dǎo)的契約法。

英美法系中的英國(guó)，從16世紀(jì)開(kāi)始，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了形形色色的各種允諾，僅靠原有的侵害賠償之訴和循案侵害賠償之訴的訴訟方式(令狀)并不能給予當(dāng)事人以充分救濟(jì)。為了解決這個(gè)矛盾，英國(guó)普通法逐漸發(fā)展出了違諾賠償之訴。這種新的訴訟方式成為使英美法系對(duì)價(jià)原則具有技術(shù)性意義的形式源泉，而該原則的實(shí)質(zhì)起源則是清償債務(wù)之訴中的相等補(bǔ)償原則，它是用以計(jì)算賠償數(shù)額的。⑧劉承韙:《英美法對(duì)價(jià)原則研究:解讀英美契約法王國(guó)中的“理論與規(guī)則之王”》，第88－89頁(yè)，法律出版社2006年版。不論是其形式源泉還是實(shí)質(zhì)起源，對(duì)價(jià)都是以防御性質(zhì)的法律概念出現(xiàn)的，而不是司法積極干預(yù)當(dāng)事人契約的切入點(diǎn)。如果我們考慮到令狀的有限性以及訴訟程式的要件規(guī)定，就不難推知這段時(shí)期的英國(guó)法是極少對(duì)契約進(jìn)行干預(yù)的，契約更多的時(shí)候是當(dāng)事人之間的事情。英美法上的買(mǎi)方自慎規(guī)則(caveat emptor)就是這種消極干預(yù)的具體表現(xiàn)。①買(mǎi)方自慎規(guī)則要求當(dāng)事人在締約中完全依靠自己的能力進(jìn)行磋商，當(dāng)事人對(duì)與締約有關(guān)的重要信息不承擔(dān)披露義務(wù)。參見(jiàn)Alex M．Johnson．An Economic Analysis of the Duty to Disclose Information:Lessons Learned From the Caveat Emptor Doctrine．San Diego L．Rev．79，2008:103、45．在將對(duì)價(jià)作為其防衛(wèi)機(jī)制的基礎(chǔ)上，19世紀(jì)英美法建立起了自由主義契約理論。依據(jù)該理論，只要具備對(duì)價(jià)這個(gè)法定要件(除了一些古老的契據(jù))，那么任何人都可以選擇任何符合自身利益的條款，并與任何人訂立契約。②詳見(jiàn)［德］茨威格特、克茨:《比較法總論》，第301頁(yè)，潘漢典、米健、高鴻鈞等譯，法律出版社2003年版。而美國(guó)則邁出了比英國(guó)更大的一步:有了對(duì)價(jià)，其他的一切——諸如與誰(shuí)訂立的契約、怎么訂立、契約內(nèi)容是什么、標(biāo)的物為何等要素就都不那么重要了。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的契約法注重的只是一個(gè)形式，即交易真實(shí)存在的形式，而對(duì)價(jià)的存在已足以證實(shí)這個(gè)形式。③傅靜坤:《二十世紀(jì)契約法》，第10頁(yè)，法律出版社1996年版。在英美法系中，管束契約效力的對(duì)價(jià)原則排除了國(guó)家的干預(yù)行為，成為契約自由的重要保障。

不論是大陸法系還是英美法系，被古典契約法置于重要地位的契約自由均建立在如下兩個(gè)基礎(chǔ)假定之上:其一，主體皆為經(jīng)濟(jì)人且抽象平等。其二，完全自由市場(chǎng)，它包含三方面內(nèi)容:契約不得涉及除當(dāng)事人之外的任何第三人;充分的信息;有足夠的可供選擇的伙伴。④李永軍:《從契約自由原則的基礎(chǔ)看其在現(xiàn)代契約法上的地位》，載《比較法研究》2002年第4期。這兩個(gè)假定基本上否定了披露義務(wù)存在的合理性。首先，經(jīng)濟(jì)人假定意味著一方謀取自身利益最大化而無(wú)須顧及對(duì)方利益的行為具有正當(dāng)性。在雙方利益具有顯著對(duì)抗性特征的締約階段，自然沒(méi)有理由要求一方披露能糾正對(duì)方錯(cuò)誤或提升對(duì)方收益的重要信息。其次，主體抽象平等意味著當(dāng)事人在締約能力、信息占有等方面沒(méi)有任何差異，這不但夯實(shí)了經(jīng)濟(jì)人假定而且還否定了披露義務(wù)的存在前提——當(dāng)事人信息不對(duì)稱。再次，完全自由市場(chǎng)中當(dāng)事人擁有與締約相關(guān)的一切重要信息，并且能被當(dāng)事人所具有的足夠理性所有效處理，無(wú)需對(duì)方信息披露的協(xié)助。最后，即便偶然存在信息不對(duì)稱的情況，由于市場(chǎng)上有足夠可供選擇的交易伙伴，當(dāng)事人可在多方比對(duì)的情況下獲知正確締約所需要的信息或者徑直選取在信息提供上更為主動(dòng)、透明的相對(duì)方。

誠(chéng)然，在契約自由高漲的古典契約法時(shí)期，基于欺詐、脅迫以及錯(cuò)誤訂立的契約也會(huì)受到法律的否定性評(píng)價(jià)，而且與中世紀(jì)相比，這些影響契約效力的原因已逐漸發(fā)展為成熟的理論，如法國(guó)的同意瑕疵理論、德國(guó)的締約過(guò)失責(zé)任理論、英美法系的不實(shí)陳述理論等。這些理論盡管后來(lái)成為上述國(guó)家向當(dāng)事人施加披露義務(wù)的淵源和依托，但在當(dāng)時(shí)由于契約自由之風(fēng)盛行，立法和司法對(duì)當(dāng)事人先契約行為持消極干預(yù)的態(tài)度，這些理論仍停留在對(duì)當(dāng)事人積極的不當(dāng)締約行為的規(guī)制上。在當(dāng)時(shí)的契約法理念中，只有在一方的行為導(dǎo)致了另一方發(fā)生締約錯(cuò)誤的情況下(被引起的錯(cuò)誤)私法才會(huì)介入其中。如果一方因未擁有相關(guān)信息而發(fā)生錯(cuò)誤，信息擁有方僅是沉默而沒(méi)有進(jìn)行誤導(dǎo)(被利用的錯(cuò)誤)則是契約自由的當(dāng)然表現(xiàn)，故上述理論并未能衍生出披露義務(wù)。

雖然兩大法系的古典契約法都將契約自由推上神壇，但是隨著時(shí)間的推移，支撐其居于此等神圣位置的依據(jù)和理由在新的歷史條件下已經(jīng)褪去了原有的正當(dāng)性外衣。這帶來(lái)了現(xiàn)代契約理論對(duì)契約自由的重新審視。

四、現(xiàn)代契約法:契約自由的理性回歸與披露義務(wù)的重生

進(jìn)入20世紀(jì)特別是中葉以后，古典契約法賴以存在的兩個(gè)基礎(chǔ)均發(fā)生了質(zhì)變:主體平等假定被契約主體之間在資金、技術(shù)以及信息等交易要素上日漸拉大的差距所否定;行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人們微觀經(jīng)濟(jì)行為的研究也充分證明了市場(chǎng)主體在從事經(jīng)濟(jì)行為時(shí)會(huì)經(jīng)常受到非理性因素的影響;在市場(chǎng)環(huán)境上，由于產(chǎn)業(yè)鏈的全球化分布，社會(huì)分工向精細(xì)化方向發(fā)展，主體間相互依賴程度日益加深，契約的簽訂和履行很容易對(duì)第三人造成影響，契約相對(duì)性這一契約自由的當(dāng)然結(jié)果已經(jīng)在許多情形下被突破。新知識(shí)、技術(shù)的海量增長(zhǎng)也使交易日趨復(fù)雜，民事主體對(duì)有關(guān)交易標(biāo)的物的信息往往是知之甚少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上掌握充分的信息。此外，大型跨國(guó)企業(yè)、壟斷集團(tuán)的出現(xiàn)也實(shí)質(zhì)上壓縮了市場(chǎng)主體選擇交易伙伴的空間。

為彌合既有的契約法與交易現(xiàn)實(shí)間的鴻溝，各國(guó)都對(duì)契約法進(jìn)行了調(diào)整，其主要途徑就是在立法和司法兩個(gè)方面對(duì)契約自由進(jìn)行限制。在立法上，主要表現(xiàn)為對(duì)當(dāng)事人施加了許多契約外義務(wù);在司法上，通過(guò)誠(chéng)信原則、情勢(shì)變更原則和契約解釋等手段補(bǔ)充、變更甚至否定了當(dāng)事人在契約中對(duì)于自己的事務(wù)的安排。現(xiàn)代契約法時(shí)代，契約自由在經(jīng)歷了古典契約法的松綁后重新戴上了層層厚重的腳鐐，其中就包括了披露義務(wù)。從比較法上看，兩大法系的主要國(guó)家均對(duì)披露義務(wù)作出了規(guī)定:法國(guó)除了頒布大量與該義務(wù)有關(guān)的專門(mén)法外，法院也通過(guò)擴(kuò)展適用《法國(guó)民法典》第1108－1110條、第1116條和第1643條的規(guī)定頻繁向當(dāng)事人施加披露義務(wù)。在法國(guó)，專業(yè)當(dāng)事人不但須對(duì)已知信息承擔(dān)相當(dāng)沉重的披露義務(wù)，在相對(duì)方為非專業(yè)當(dāng)事人時(shí)甚至需要披露自己尚未知曉的信息。①Paula Giliker．Regulating Contracting Behaviour:The Duty to Disclose in English and French Law．European Review of Private Law，2005(5):633．于歐盟層面，近年來(lái)頒行的諸多指令大都將披露義務(wù)作為其重要內(nèi)容，《歐洲合同法基本原則》第4:107條則更將披露義務(wù)上升為一般性先契約義務(wù)并羅列了施加該義務(wù)的考量因素。在美國(guó)，買(mǎi)方自慎規(guī)則已被司法所逐漸摒棄，披露義務(wù)早已成為法院裁判文書(shū)的?？汀肚謾?quán)法第二次重述》第551條和《合同法第二次重述》第161條之規(guī)定即充分反映了這一點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，披露義務(wù)在現(xiàn)代契約法上的回歸，首先得益于各國(guó)能正視締約當(dāng)事人信息差距正日益擴(kuò)大等現(xiàn)代交易的新特點(diǎn)并于立法和司法實(shí)踐上迅速作出調(diào)整。其次，新經(jīng)濟(jì)學(xué)分支的研究成果對(duì)披露義務(wù)被重新確立也起到了重要推動(dòng)作用:信息經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于信息不對(duì)稱對(duì)交易主體乃至整個(gè)市場(chǎng)所產(chǎn)生的消極影響的研究為披露義務(wù)提供了直接的合理性證成;行為經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于非理性因素如何影響人們經(jīng)濟(jì)行為的研究明確了人們?cè)诰喖s中需得到協(xié)助，特別是信息協(xié)助的必要性;新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將契約訴訟成本納入交易成本的泛化成本觀為披露義務(wù)所導(dǎo)致的交易成本的上升提供了正當(dāng)性解釋。最后，能對(duì)現(xiàn)代契約法進(jìn)行恰當(dāng)詮釋的關(guān)系契約理論也論證了當(dāng)事人在締約中互相協(xié)助進(jìn)而形成堅(jiān)實(shí)的利益共同體對(duì)于其恰當(dāng)締約的重要作用。這進(jìn)一步為將披露義務(wù)歸入一般性先契約義務(wù)掃除了障礙。

五、結(jié) 論

從羅馬最初的契約法到現(xiàn)代契約法，只要存在商品經(jīng)濟(jì)，契約自由就一直被作為契約行為的根本要素而從未被動(dòng)搖。同時(shí)，我們也能發(fā)現(xiàn)不同時(shí)期的契約法均給契約自由拴上了腳鐐。易言之，有契約自由，就一定存在這些腳鐐，只是在不同的歷史條件下，這些腳鐐的形式和重量有所不同。在規(guī)制簡(jiǎn)單交易的早期羅馬法上，形式主義已能恰當(dāng)扮演腳鐐的角色。而在現(xiàn)代契約法上，交易復(fù)雜化趨勢(shì)和當(dāng)事人間的信息不對(duì)稱則要求在契約自由被戴上諸多腳鐐后再增添新的一副腳鐐——披露義務(wù)。

如同學(xué)者質(zhì)疑羅馬早期被形式主義所束縛的契約中是否存在契約自由一樣，現(xiàn)代契約法給契約自由帶上如此多的腳鐐，越來(lái)越多契約外因素也被作為契約糾紛的裁判依據(jù)，那么契約究竟還是不是意思自治的產(chǎn)物，契約自由是否仍然存在?產(chǎn)生這個(gè)疑問(wèn)的原因主要是因?yàn)槿藗冊(cè)诠诺淦跫s法影響下混淆了兩種意義上的契約自由。在契約自由最為高漲的古典契約法上，契約自由等同于契約正義。在當(dāng)時(shí)的觀念看來(lái)，再?zèng)]有任何手段能比得上當(dāng)事人自己決定自己的事務(wù)更能保護(hù)個(gè)體利益并實(shí)現(xiàn)契約正義了。法律作為正義的化身，自然應(yīng)當(dāng)捍衛(wèi)等同于正義的契約自由。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，古典契約法肯定了人作為生而追求自由的理性存在，通過(guò)以意思自治為核心的契約這一途徑追求和實(shí)現(xiàn)契約自由具有當(dāng)然的合理性。只不過(guò)古典契約法在某些環(huán)節(jié)上過(guò)分拔高了契約自由，比如認(rèn)為單純依賴契約當(dāng)事人自己的意思就能實(shí)現(xiàn)契約自由并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)契約正義;在某些環(huán)節(jié)上又過(guò)度放縱了契約自由，比如任憑契約當(dāng)事人借助契約自由實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)目的?，F(xiàn)代契約法所做的事情就是依照當(dāng)下之締約現(xiàn)實(shí)將古典契約法過(guò)分拔高和過(guò)度放縱的那部分契約自由拉回到其應(yīng)當(dāng)存在的位置。申言之，契約自由實(shí)則包含兩層含義:第一層是目的意義上的契約自由，這個(gè)意義上的契約自由從契約誕生至今一直就是人們所孜孜以求并在古典契約法時(shí)期被充分證成的，它從未被改變且代表的是契約正義;第二層是手段意義上的契約自由，在古典契約法時(shí)期被作為實(shí)現(xiàn)目的意義上的契約自由的主要手段，但在現(xiàn)代契約法時(shí)期同樣為了實(shí)現(xiàn)目的意義上的契約自由而受到諸多限制。對(duì)手段意義上的契約自由的限制沒(méi)有、也不可能改變目的意義上的契約自由作為契約根本屬性的地位。披露義務(wù)也僅是為實(shí)現(xiàn)目的意義上的契約自由之故而對(duì)手段意義上的契約自由施加限制。