汪 棟

(山東農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，山東泰安 271018)

法律的確定性是現(xiàn)代社會得以維系和發(fā)展的內(nèi)在要求。法律的正義很大程度上是實現(xiàn)其穩(wěn)定性、連續(xù)性和一致性，實現(xiàn)人對當(dāng)下和未來生活的計劃和安排，保證社會交往的一般預(yù)期不被各種偶然性因素所干擾和破壞?！八痉ㄖ饔^主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與同等情形應(yīng)當(dāng)平等對待的正義要求相違背。”〔1〕［美］E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.504.社會干擾與法官任性必然貽害法治原則，前者依靠法官職業(yè)道德加以排除，后者則依賴于法官個人的道德自律。法官的職業(yè)道德與個人道德相輔相成，相互作用，從根本上統(tǒng)一于司法程序?qū)Ψǖ拇_定性的追求。然而，“司法過程是一個冷靜客觀的和非個人化的過程”，〔2〕［美］本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力譯.北京:商務(wù)印書館，1998.106.這種現(xiàn)代法律體系所追求的理想，從來只是部分的真實?！八痉ㄟ^程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”，〔3〕［美］本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力譯.北京:商務(wù)印書館，1998.107.法律必須與時更新，適應(yīng)社會生活變化。無論是守護法律的確定性，還是引導(dǎo)社會的價值主流，都離不開法官的道德自覺與“能動性司法”。

一

法的形式理性(formal rationality)是馬克斯·韋伯在劃分法律的思想類型時提出的概念。韋伯認(rèn)為形式化，理性化是現(xiàn)代法律的根本特征，并且只有這種堅持形式理性的法律才能適應(yīng)近代以來的商業(yè)經(jīng)濟生活。

韋伯把具有確定性，可預(yù)測性的法的形式要素提高到一個突出的位置，法的形式理性成了現(xiàn)代法律的一個最重要的特征。這種形式性在法律中主要表現(xiàn)為兩個方面:首先，法律應(yīng)以有形的，可以感覺到的，具有外部性的方式表現(xiàn)出來，不管是以一定的詞語，簽字的儀式，還是實施具有一定特定意義的行為，法律都具有程式化，外部化的特征。其次，組成法律的是一些可能遠(yuǎn)離具體事物和行為的高度抽象的法律概念和命題，法律的適用有賴于對抽象法律概念和規(guī)則的邏輯分析以及從規(guī)則到具體判決的形式邏輯推理〔4〕黃金榮.法的形式理性論——以法之確定性問題為中心［J］.比較法研究，2000，(3):290 －291.292.。通過法律程序的保障，如果符合形式主義適用要求的形式性得以貫穿立法和司法的始終，那么，法律的確定性就能夠得到最大程度的實現(xiàn)。韋伯相信“這種形式主義確保了當(dāng)事人表述其形式上的法律利益的最大自由”?！?〕［德］馬克斯·韋伯.論經(jīng)濟與社會中的法律［M］.張乃根譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.62.

法的形式理性是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定和適用過程的形式化。法的確定性是指法律的可預(yù)測性，可計算性。由于法的可預(yù)測性與法律規(guī)則的一致性、完備性、穩(wěn)定性、清晰性以及法律適用過程中的客觀性密不可分，法律一致性、客觀性等特性的獲得也即意味著法的確定性的實現(xiàn)。因此，法的形式理性與法的確定性具有正的相關(guān)性。法的形式理性和確定性是同一事物的兩個方面，“形式理性側(cè)重點在于法律制度本身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)特點，而法的確定性更強調(diào)法律因形式理性化而獲得的人們所期望的外在功能特點”?！?〕黃金榮.法的形式理性論——以法之確定性問題為中心［J］.比較法研究，2000，(3):290 －291.292.

韋伯所描述的形式理性的法律類型是指19世紀(jì)以德國概念法學(xué)為代表的法律學(xué)說以及西歐法典化運動為特征的法律實踐。“概念主義法理學(xué)是從這樣一個假說出發(fā)的，即實在法律制度是無暇的，因此只要通過適當(dāng)?shù)倪壿嫹治?，便能從現(xiàn)存的實在法律制度中得出正確的結(jié)果?！薄?〕［美］E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.144.他們相信，社會政治，經(jīng)濟、文化和道德上的諸多實體性價值通過立法程序已經(jīng)比較完美地凝固于法律規(guī)范體系的形式之中，因此，人們不能也不必再以正義、公平之類的抽象的形而上學(xué)價值為借口規(guī)避法律的適用。對法官而言，只須堅持法律的形式性，根據(jù)抽象的法律規(guī)則進行形式邏輯的推理，就可以得出確定的，也是唯一正確的判決。概念法學(xué)反映的是18、19世紀(jì)以來的西方理性主義“法治”理念與運動。理性主義法律思潮不僅風(fēng)靡西方法學(xué)界，而且極大地推動了西方國家的法治建設(shè)，尤其是歐洲大陸國家法典化的進程。歐陸國家法典化運動奉行成文法規(guī)則至上的原則，其主要目的之一是消除法律適用的不確定性。法國民法典第4條甚至禁止法官擁有自由裁量權(quán)，法官幾乎成了法律的“自動售貨機”。理性主義法學(xué)崇信法律的形式合理性和判決的確定性。20世紀(jì)以來，雖然有一部分西方法律學(xué)者開始批判理性主義法律觀，強調(diào)法的不確定性，但是肯定法律確定性的觀點依然占據(jù)著主流地位〔8〕曹祜.論法律的確定性與不確定性［J］.法律科學(xué)，2004，(3):13－14.。

任何社會的法律都具有一定的確定性。正是這種確定性，使法律調(diào)整機制獲得了客觀性和穩(wěn)定性。法律的確定性蘊藏著巨大的社會價值。法律確定性滿足了人們對正義的渴求。在大多數(shù)情況下，法律為社會爭端的處理事先提供了一套客觀的標(biāo)準(zhǔn)，人們有理由相信，自己獲得了與他人大體一致的待遇。另一方面，法律確定性能夠保障交易安全和社會秩序。秩序意指自然進程和社會進程所存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性?！叭缤诖笞匀坏倪M程中一樣，我們賦予了連續(xù)一致性以法律這個稱謂?！薄?〕Benjamin N.Cardozo.The Growth of the Law［M］.New Haven，1924.40.凡是在人類建立了政治或社會組織的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式，人類的這種要求確立社會生活有序模式的傾向，乃深深扎根于整個自然結(jié)構(gòu)之中，而人類生活則恰恰是該結(jié)構(gòu)的一個組成部分。法律的發(fā)達(dá)史，同時也是其確定性程度不斷提高的過程。

如果說，古典自然法學(xué)的歷史使命是完成從中世紀(jì)到近現(xiàn)代轉(zhuǎn)折的倫理或價值重構(gòu)的任務(wù)，那么，形式主義法學(xué)所催生的法學(xué)的獨立和法律的自足，則是為適應(yīng)工業(yè)革命后市場經(jīng)濟秩序的需要，即規(guī)則的形式理性所能提供的資本運作和交易安全的可計算性和可預(yù)期性。這也就不奇怪，為什么形式主義法學(xué)能夠取代古典自然法學(xué)而至今不衰。但是，如果形式主義法學(xué)對法的確定性的執(zhí)著追求走向極端，則必然窒息豐富活潑的社會生活。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，社會發(fā)展日新月異，社會問題層出不窮，法的確定性受到極大的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)在美國表現(xiàn)為現(xiàn)實主義法學(xué)的興起?，F(xiàn)實主義法學(xué)將關(guān)于法律的不確定性的觀點推向了極致。

現(xiàn)實主義法學(xué)主張，法律就是法官的判決，是經(jīng)過法官適用時所表現(xiàn)出來的跡象，取決于法官的預(yù)感和個性等諸因素。在判決的形成過程中，法官的“個性”起著極大的作用，這種個性是不確定的，往往要受到法官所身處的環(huán)境，倫理價值觀，思維方式等多種因素的制約?，F(xiàn)實主義法學(xué)的領(lǐng)軍人物幾乎都是活躍在司法前沿的法官，處于法律與社會結(jié)合處的法官理所當(dāng)然最先為法律的確定性和社會生活變動不居的矛盾所困擾，霍姆斯因此而感喟:“法律的生命從來不是邏輯而是經(jīng)驗”，對法的確定性的神話提出質(zhì)疑。但法官畢竟是規(guī)則的堅定守護者，規(guī)則至上或規(guī)則優(yōu)先是其職業(yè)倫理的邏輯前提。無論是霍姆斯還是卡多佐，都依然是一定程度上的規(guī)則至上論者，這可以從霍姆斯的似乎前后抵牾的另一句話中得到證實:“如果美國人民要下地獄，那么我們(法官)的任務(wù)就是盡快將他們送到那里?！薄?0〕Oliver Wendell Holmes.The Common Law［M］.Harvard University Press，1963.這實際上等于說法官在履行司法職責(zé)時要完全放棄價值判斷。

不可否認(rèn)，現(xiàn)實主義法學(xué)關(guān)于法的確定性的批判有其合理之處。法官道德在司法程序中扮演著不可替代的角色，是連接法律規(guī)則和案件事實的關(guān)鍵一環(huán)。因此，“除了法官的人格外”，埃利希說，“沒有其他東西可以保證實現(xiàn)正義。”〔11〕［美］本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力譯.北京:商務(wù)印書館，1998.6.法官人格對于法的確定性以及司法公正的影響有利有弊。如何將法官道德對法的確定性的消極影響降到最低，發(fā)揮法官良好的道德修養(yǎng)對保障法的確定性的積極作用?是一個不容回避的問題。

法官的道德主要包括兩個基本層面，即個人道德和職業(yè)道德兩個方面〔12〕有學(xué)者認(rèn)為，司法倫理具有三個不同的層面，即底位、中位和高位。底位司法倫理的指向是法官的普通道德，即法官首先應(yīng)是一個好的公民，具備基本的善惡是非標(biāo)準(zhǔn)，這是道德領(lǐng)域中對法官的最底層次的要求，它能保證法官不逾越社會所能容忍的最低界限。中位司法倫理的指向是法官的職業(yè)道德。職業(yè)道德是職業(yè)實踐中形成的比較穩(wěn)定的道德觀念、行為規(guī)范和風(fēng)俗習(xí)慣的總和，是本職工作中應(yīng)該遵守的道德規(guī)范。高位司法倫理的指向是法官的無欲則剛，即法官“神”的境界，這是司法倫理道德的極致。筆者認(rèn)為，法官底位和高位道德與法官個人道德相對應(yīng)，中位道德與法官職業(yè)道德相對應(yīng)。見岳悍惟.法官的司法倫理基礎(chǔ)探析［J］.法學(xué)論壇，2002，(6).。兩者對法律正義或法律確定性都有重要影響。

法官的個人道德如何影響司法決定?如何克服其顛覆法律確定性的危險?是確立法官個人道德規(guī)范必須思考與解決的問題。要注意的是法官個人道德實際上包括法官作為普通社會成員的常人道德和高于常人的特殊道德兩個層面。

職業(yè)道德或司法倫理是法官職業(yè)者群體的共同行為規(guī)范。威脅法律確定性的另一個來源是外在于法官個人的各種社會因素。法官作為社會成員，本質(zhì)上當(dāng)然也是“社會關(guān)系的總和”，但法律確定性要求法官必須地位超脫，盡量擺脫復(fù)雜社會因素的羈絆，盡可能與紛繁的利益關(guān)系保持適當(dāng)距離。而法官職業(yè)道德的功能就是將法官與社會公眾相對隔離，與法律程序一樣，或者就是廣義的法律程序，由此所形成的司法過程的封閉性，有效排除了各種不確定性因素和利益牽涉，實現(xiàn)司法的公正價值。

法官個人道德主要是就法官作為特定的個體而言的，具有個別性、內(nèi)在性和自律性的特點，而法官職業(yè)道德則主要就法官作為法律職業(yè)者而言，具有群體性、外在性和他律性特點，兩者之間具有密切聯(lián)系。

法官個人道德和職業(yè)道德相互作用、相輔相成。個人道德因素不僅直接滲入司法過程，影響司法結(jié)論，而且由于個人道德決定了法官對待職業(yè)道德的態(tài)度，外在于法官個人的社會因素能否越過職業(yè)道德規(guī)范的藩籬，最終取決于法官的個人道德素養(yǎng)。如果法官潔身自好、品質(zhì)卓越，就會嚴(yán)格遵循司法職業(yè)道德，不會隨波逐流地迎合大眾，更不會徇私枉法。另一方面，良好的職業(yè)操守，又反過來潛移默化地鍛造法官個性，職業(yè)影響性格，嚴(yán)格的職業(yè)規(guī)范必然能夠養(yǎng)成滿足司法正義要求的法官個人品性。

二

個人道德是人類個體在性格、氣質(zhì)等方面形成的綜合特征。性格是個體在對他人、對事物的態(tài)度和行為方式上所表現(xiàn)出來的心理特點。優(yōu)良的法官性格一般表現(xiàn)為剛直正義、廉潔的操行品格和平等、公正的處世方式。氣質(zhì)即人的個性特點，優(yōu)秀法官的氣質(zhì)表現(xiàn)為沉靜、謙和、謹(jǐn)慎、莊重等個性品質(zhì)。如前所述，法官個人道德包含兩個層次，除了具有作為普通人的道德意識水平之外，還包括作為法官所應(yīng)該具有的特殊道德品質(zhì)，其核心是對權(quán)利價值的信念，具體表現(xiàn)為法官待人處世的態(tài)度，即克制、謹(jǐn)慎、寬和與開明等道德品質(zhì)。

克制即法官在司法過程中應(yīng)有意識地抑制其自身的道德偏好，以滿足民眾預(yù)期的道德要求，以維護法的確定性和司法判決的一致性。謹(jǐn)慎就是指法官要審慎對待在個案中反映出的激進的社會道德訴求，以緩和新舊社會道德要求之間的張力，維護司法的公正。寬和是指法官應(yīng)以一種循循誘導(dǎo)的姿態(tài)來認(rèn)同和感召民眾離散的道德欲求，使一般民眾能夠平和地接受社會新的道德評判。開明或者說與時俱進的品質(zhì)就是要求法官能夠敏銳地體察社會現(xiàn)實，利益呼聲以及民眾的道德要求，在尊重法律規(guī)范的前提下，以一種明智變通，開放進步的態(tài)度來協(xié)調(diào)社會生活的多樣性和法的確定性之間的矛盾。

法官的個人道德或者個人主觀因素對司法過程發(fā)揮著重要的作用。法官的家庭出身，財產(chǎn)狀況，法律素養(yǎng)，個人性情，嗜好，偏見等個性特征對案件的事實認(rèn)定和法律適用都有著或顯或隱的影響。因而，同一案件交給不同的法官審理，其判決結(jié)果往往存在著一定的差異。

現(xiàn)實主義法學(xué)家弗蘭克在其提出的“現(xiàn)實公式”中很好地說明了非法律因素對法官自由裁量的影響，即:D(判決)=S(圍繞法官和案件的刺激)×P(個性)〔13〕Jerome Frank.Law and The Modern Mind［M］.Anchor Books edition，1963.7.。弗蘭克認(rèn)為，法官的個性是司法自由裁量的中樞因素，判決結(jié)果可能要依碰巧審理案件的法官的個性而定，法官的自由裁量結(jié)果由情緒、直覺、預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非法律因素所決定。法官的個性可以概括為，在案件的審判過程中，法官自身所固有的一些參與到判斷中來的非法律因素的總稱，包括法官個人的政治素質(zhì)、文化底蘊、道德修養(yǎng)及一些不確定的情感因素。法官的預(yù)感對于司法過程最后的判決往往起著決定性的作用。這種預(yù)感是多種個性特征因素刺激的結(jié)果，它們對判決的影響程度因法官的個性而定?！叭绻ü俚膫€性是司法中的中樞因素，那么法律就很可能要依碰巧審理某一具體案件的法官的個性來定了。”〔14〕沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1992.340－341.

法官個人道德對司法判決的影響機制，可以通過人類心理和認(rèn)識規(guī)律兩個方面進行考察。

從心理學(xué)角度看，人的思維都有一種先入為主的傾向。在做出判斷時，人們很少從推理的前提出發(fā)，邏輯地推導(dǎo)出結(jié)論，而是相反，先形成一個模糊的結(jié)論，再由此出發(fā)，尋找能夠證明這一結(jié)論成立的前提。如果找不到自己所需要的前提，人們就會放棄原先的結(jié)論而形成一個新的結(jié)論，再尋找相應(yīng)的新的前提。法官對案件的判斷過程與普通人在處理日常事務(wù)時所做的判斷沒有什么兩樣。法官對案件的判斷，并不像人們所想象的那樣，從法律規(guī)則(大前提)和案件事實(小前提)出發(fā)，推理出判決結(jié)論，他同樣是從一個模糊的結(jié)論出發(fā)，而這一結(jié)論是他本身內(nèi)在的素質(zhì)，特別是法官道德素質(zhì)所決定的。

從哲學(xué)解釋學(xué)角度看，司法判決是法官對案件材料認(rèn)識和理解的最終結(jié)論。司法過程的認(rèn)識論基礎(chǔ)是法官從“前見”(preview)出發(fā)，達(dá)到“視界融合”的結(jié)果。解釋學(xué)所研究的理解，構(gòu)成了此在生存(籌劃)的“先行結(jié)構(gòu)”，換言之，當(dāng)一個事物被看作是科學(xué)認(rèn)識的對象之前，我們已經(jīng)對它有了“前理解”。〔15〕張志偉，歐陽謙.西方哲學(xué)智慧［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2000.165.“前見”這個概念體現(xiàn)了哲學(xué)解釋學(xué)的基本特征。古典解釋學(xué)強調(diào)客觀性原則，它千方百計要克服的是理解者的特定環(huán)境加諸他的偏見、成見等主觀性因素，要求按照事物本來的面目去認(rèn)識事物。易言之，它要求理解者拋棄自己所有個性化的意識，以便不加任何改變地理解事物。與此相反，現(xiàn)代哲學(xué)解釋學(xué)要重新評價“前見”并恢復(fù)它的地位。就司法過程而言，“前見”意味著法官不可能以“中立”的立場而只能站在自己的立場去理解和解釋案件，而在法官的“前見”或“前理解”之中，法官的個人道德?lián)诤诵牡匚?，能夠?qū)λ痉ńY(jié)論施加強有力的影響，一定程度上，司法判決是法官的“前見”對案件材料進行剪裁加工的結(jié)果。

法律確定性與社會變遷的矛盾，法官個人價值判斷與公眾道德預(yù)期的沖突，簡言之，法律、社會公眾與法官這三者的價值沖突與協(xié)調(diào)是貫穿司法過程的主線。盡管司法過程難以避免法官的個人因素的影響，但是，“法官所作的價值判斷中只有極少數(shù)是自主的，所謂自主，這里是從它們獨立于當(dāng)時當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗、基本前提和社會理想的意義上來講的”?！?6〕［美］E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.504.法官不能僅憑自己的價值觀作出判決，他必須考慮到社會公眾的價值判準(zhǔn)，以維持人們對法律的信賴和價值預(yù)期?！跋冗M的法律制度往往傾向于限制價值論推理在司法過程中的適用范圍，因為以主觀的司法價值偏愛為基礎(chǔ)的判決，通常要比以正式或非正式的社會規(guī)范為基礎(chǔ)的判決表現(xiàn)出更大程度的不確定性和不可預(yù)見性。”〔17〕［美］E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.504.在一個流動性較高和相對開放的社會環(huán)境下，公眾對待特定問題往往會有不同的道德評價，即道德取向多元化。法官應(yīng)對此予以認(rèn)同和引導(dǎo)，使社會多元的道德期待契合法律的道德內(nèi)涵。法官作出價值選擇的過程是包括個人信念在內(nèi)的各種因素綜合作用的結(jié)果。如卡多佐所言:“事實上我們每個人，即使是我們當(dāng)中那些沒有聽說過甚至是痛恨哲學(xué)名詞和概念的人，都有一種支撐生活的哲學(xué)。我們每個人都有一種如流水潺潺不斷的傾向，不論你是否愿意稱其為哲學(xué)，卻正是它才使我們的思想和活動融貫一致并有了方向。法官一點也不比其他人更能掙脫這種傾向?！薄?8〕［美］本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力譯.北京:商務(wù)印書館，1998.3.問題的關(guān)鍵是法官必須清醒自覺地意識到這一點，按照法的確定性要求以及公眾道德期望，來調(diào)整其個人的價值觀在司法過程中所處的適當(dāng)位置，盡量使三者協(xié)調(diào)一致。

法官個人道德與公眾的道德預(yù)期、法律的道德內(nèi)涵或者相互一致，或者相互沖突，這三者之間的關(guān)系只有保持內(nèi)在的協(xié)調(diào)，才能實現(xiàn)規(guī)則至上的法治目標(biāo)。

法官、社會公眾和法律這三者之間存在著道德取向的一致性。現(xiàn)代社會的一個重要特征就是道德取向多元化，呈現(xiàn)祛魅之后諸神共舞的景象，對法的確定性的希冀與多元的道德取向之間存在著巨大的張力。法官個人道德、公眾道德與法律的道德三者之間經(jīng)常是參差齟齬的，但三者之間存在“重疊共識”，正是這種涂爾干意義上的“社會共識”或“集體意識”才能夠使現(xiàn)代民族國家作為一個道德共同體的生活成為可能。這種三者之間的最低共識或“最低限度的自然法”，〔19〕［英］H·L·A·哈特.法律的概念［M］.張文顯，鄭成良，杜景義等譯.北京:中國大百科全書出版社，1996.189.就是對權(quán)利和自由的價值共識，或者說，權(quán)利和自由是現(xiàn)代社會最基本的公共認(rèn)同。法官、民眾主體與法律均以自由和權(quán)利為基本價值內(nèi)涵，只是與普通民眾相比，法官具有更為清醒的價值自覺和擔(dān)當(dāng)。

權(quán)利與自由信念是法官個人道德的實質(zhì)?，F(xiàn)代法律制度的道德基礎(chǔ)是權(quán)利和自由，旨在使人更能像人一樣地生活而且生活得更好。法官的權(quán)利信念是指法官應(yīng)該具備基本的權(quán)利理論知識和意識，在司法過程中能夠自覺運用基本權(quán)利理念指導(dǎo)審判。司法的終極目的是尊重人的尊嚴(yán)和價值。黑格爾說:“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點是意志。意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實體和規(guī)定性。”〔20〕［德］黑格爾.法哲學(xué)家原理［M］.范揚，張企泰譯.商務(wù)印書館，1961.10.權(quán)利和自由是最高的法律。盡管法官權(quán)利理念的缺失未必導(dǎo)致個案的不公正，但可能有礙于司法整體的質(zhì)量，有礙于法官人格魅力的發(fā)揮和升華。因此，法官以權(quán)利價值為深刻內(nèi)涵的個人道德與現(xiàn)代法律的精神息息相通，是法律確定性的最可靠最根本的憑依，是司法正義的基石。

法官必須在紛繁的社會生活中準(zhǔn)確把握權(quán)利價值。法官應(yīng)當(dāng)在權(quán)利信念指導(dǎo)下去體驗社會生活的常情、常理和常識，簡言之，法官須具備豐富的人生閱歷和社會經(jīng)驗。“法官作為人世生活的一分子，由設(shè)身處地、推己及人、能近取譬的格局中，思考、對待法律之為一種人世規(guī)則和人間秩序?！辈⑶?，“所謂法律，從其為規(guī)則及其意義的合成體的最為原始的意義而言，正是對于人世生活中的常識、常理和常情的理性主義歸納與形式主義展現(xiàn)?！薄?1〕許章潤.法律的實質(zhì)理性［J］.中國社會科學(xué)，2003，(1):154.司法判決或多或少是法官對民眾常情、常理的自覺妥協(xié)，“甚至在司法機關(guān)自己創(chuàng)制一些體現(xiàn)某種社會價值判斷的規(guī)范的場合，采納它們也是由普遍的社會正義觀念促成的?！薄?2〕［美］E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.504.司法畢竟要貼近普遍的民情，因此，“如果一個法官打算將自己的行為癖好或信仰癖好作為一個生活規(guī)則強加給這個社會的話，那么，他就錯了?！薄?3〕［美］本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力譯.北京:商務(wù)印書館，1998.67.當(dāng)然，法官對公眾常情常理的妥協(xié)不能逾越權(quán)利價值的底線。法官作為社會的普通成員，應(yīng)該具備一般的社會道德水平或常情常理，應(yīng)該從生活本身出發(fā)，體會基本的人情世故，包括自己在內(nèi)的普通公民的想法，對自己所要處理的論題，設(shè)身處地給予同情的理解和關(guān)懷。當(dāng)然，司法職業(yè)的特殊性決定了法官的個人道德修養(yǎng)不應(yīng)停留在公眾的一般道德水平上，他必須具備從事法律職業(yè)所必備的特殊道德品質(zhì)，如克制，謹(jǐn)慎，寬容，溫和與開明的品質(zhì)。如托克維爾所說，法官不僅應(yīng)當(dāng)是品行端正、德高望重、博聞強識的公民，具有一切行政官所必備的品質(zhì)，而且必須是國務(wù)活動家，具有政治家的信念、胸襟和眼界〔24〕托克維爾.論美國的民主［M］.董果良譯.北京:商務(wù)印書館，1988.169.。法官的這些優(yōu)良品質(zhì)根本上源于對權(quán)利價值的認(rèn)知與信念。

法官的個人道德包括作為常人的道德層面和高于常人的道德層面。雖然司法過程中滲入了法官個人的道德成分，然而這是經(jīng)過他有意謙抑因而能夠滿足公眾預(yù)期的道德，至于其高度自覺的自由和權(quán)利信念則是法官“常人”道德的升華。法官是社會正義的化身和法律公正的守護神，承載著人們在感情上對其人格寄予的神話般的希望，法官在某種意義上應(yīng)當(dāng)成為“圣人”，但是他不能依“圣人”的道德標(biāo)準(zhǔn)去要求社會公眾，要求“人人皆可為堯舜”，當(dāng)然法官更不能因為其低于常人的道德品質(zhì)而失信于公眾。

三

職業(yè)道德是職業(yè)實踐中形成的穩(wěn)定的道德觀念、行為規(guī)范和習(xí)慣的總和。法官職業(yè)道德品質(zhì)是法官職業(yè)道德規(guī)范在法官思想行為中的體現(xiàn)，是法官在其職業(yè)行為中所表現(xiàn)出來的穩(wěn)定特征和傾向。法官職業(yè)道德規(guī)范以司法過程中法官的言行作為調(diào)整對象，不僅約束法官的外在言行，而且引導(dǎo)與強化法官的內(nèi)在修養(yǎng)。

司法職業(yè)道德要求法官在履行職責(zé)時，通過其在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)出公正，避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。司法職業(yè)道德的基本內(nèi)容包括:任何人都不得為自己案件的法官;法官應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人一視同仁;法官不得與當(dāng)事人進行庭外單方接觸，庭外單方接觸可能為不正當(dāng)?shù)哪缓蠼灰滋峁r空條件;法官應(yīng)該注意避免受到新聞媒體和公眾輿論的不當(dāng)影響;法官不得參與公眾對其公正形象產(chǎn)生不信任感的經(jīng)濟、政治和社會活動或社團組織。這些規(guī)則的目的是在法官與復(fù)雜的社會關(guān)系之間構(gòu)筑一個堅實的屏障，將司法過程隔離封閉，以確保法官在訴訟的兩造之間保持超然中立的地位，實現(xiàn)法律邏輯的自洽和相對自主自足，最終保證法律的可計算性和可預(yù)期性。

法官職業(yè)道德旨在實現(xiàn)法官的超然中立地位。保障法官的超然與中立是司法權(quán)的本質(zhì)、功能和目標(biāo)對法官職業(yè)道德的必然要求。司法權(quán)的本質(zhì)是一種獨立自主的居間判斷，其功能是實現(xiàn)法律的可計算性和可預(yù)見性，以滿足現(xiàn)代經(jīng)濟生活對法律的需要，其目標(biāo)是實現(xiàn)社會公正。

司法自主是指司法權(quán)及其運行程序的內(nèi)在規(guī)定性所要求的一種理性自治狀態(tài)，其核心是司法判斷過程只服從法律而不受外部因素的干擾。

首先，司法判斷之所以應(yīng)該排除外部干擾，主要是由司法權(quán)的內(nèi)在規(guī)定性即司法裁判對社會起作用的方式所決定的。如麥迪遜所言，司法是以“判斷”的方式對社會起作用的。而任何判斷都趨向于以一定的事實為根據(jù)，以相應(yīng)的主觀知識為認(rèn)識的前提。因此，就司法裁判內(nèi)在的規(guī)定性而言，它一方面要求裁判者相對于糾紛當(dāng)事人的中立性;另一方面要求裁判者相對于社會各方的自主性。也就是說，司法過程至少在形式上或程序上必須是中立的和自主的，否則判斷就不成其為判斷。判斷的客觀性要求排除判斷過程中的各種主觀的和外部的因素的干擾。這種基于判斷內(nèi)在規(guī)定性的“自然正義”，要求司法過程須有對當(dāng)事人中立和對非當(dāng)事人自主的程序安排。

其次，在司法運作過程中，只有排除規(guī)則之外的利益糾葛和復(fù)雜因素，才能夠?qū)崿F(xiàn)法律對社會關(guān)系的有效調(diào)整，保證社會生活和社會秩序的穩(wěn)定。如韋伯所說:“現(xiàn)代資本主義企業(yè)主要依靠計算，其前提是要有一套以理性上可以預(yù)測的方式運作的法律和行政管理系統(tǒng)，人們至少在原則上可以根據(jù)其確定的一般規(guī)范來進行預(yù)測?！薄?5〕Max weber.Economy and society［M］.Edited by Guenther Roth and Claus Withich，Bberkeley:university of California Press，reissue，1978.1394.如果任由規(guī)則之外的社會因素干擾裁判過程，那么，規(guī)則作為人們行為模式的設(shè)定就會完全失去意義，人們在社會交往中將會無從預(yù)見對方的行為以作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，社會交易秩序與安全所必需的法律確定性從根本上被消蝕殆盡。

因此，司法判斷的客觀性和規(guī)則的確定性要求司法程序具有相對的封閉性和自主性，作為司法程序重要組成部分的法官職業(yè)規(guī)范能夠確保法官的超然中立地位。

法官職業(yè)規(guī)范對于法官個人品質(zhì)具有潛移默化的影響。法官個人道德修養(yǎng)是一個接受司法職業(yè)道德他律，并經(jīng)過內(nèi)在良心調(diào)整達(dá)到個人道德自律的過程。自律是法官將個人的言行自覺納入個性規(guī)范。法官個性規(guī)范的實質(zhì)在于權(quán)利和自由的理念和追求公正的強烈意識。法官只有追求公正與自由的堅強理念，才能有正確的道德價值取向，將法律信仰作為法官最基本的價值觀念，真正在靈魂深處忠實于法律，始終保持良好的職業(yè)操守和司法人格。法官職業(yè)道德不僅規(guī)范法官行為，制衡審判權(quán)，實現(xiàn)司法公正與效率，同時，能夠?qū)⒎ü購膹?fù)雜的人際和社會關(guān)系中解脫出來，保護法官免受外部腐蝕和誘惑，使其做到“慎獨”和自律，養(yǎng)成其現(xiàn)代社會道德政治共同體守護者的個性品質(zhì)。

四

近代以來的社會進程，可以“祛魅”一詞概括之。“祛魅”是指這樣的知識和信念:“只要人們想知道，他任何時候都能夠知道;從原則上說，再也沒有什么神秘莫測、無法計算的力量在起作用，人們可以通過計算掌握一切，而這就意味著為世界祛魅。人們不必再像相信這種神秘力量存在的野蠻人一樣，為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術(shù)和計算在發(fā)揮著這樣的功效，而這比任何其他事物更明確地意味著理智化?！薄?6〕［德］馬克斯·韋伯.學(xué)術(shù)與政治［M］.馮克利譯.北京:三聯(lián)書店，2005.29.48.49.我們因之而迎來了一個技術(shù)的時代，一個理性化的社會，同時，這也是一個上帝已死，多神競爭的世界，是一個價值多元的世界?，F(xiàn)代社會經(jīng)歷了“祛魅”歷程之后，雖然擺脫了愚昧的迷信、虛幻的宗教以及無知的偏見，但卻把賦予生命意義的信仰、道德等實體價值一道驅(qū)逐;雖然旨在關(guān)注現(xiàn)實利益，但卻導(dǎo)致目的合理行為特別是策略行為占據(jù)支配地位，致使人們競逐功利，排斥了基于理解的溝通行為;雖然摧毀了一元意識形態(tài)的專斷獨占，代之以理性對價值的重新審視，但卻導(dǎo)致不同價值之間的激烈沖突，從而將整體性的社會撕成碎片。而這一切后果，都與啟蒙運動的初衷相違?！拔覀冞@個時代，因為它所獨有的理性化和理智化，最主要的是因為世界已被除魅，它的命運便是，那些終極的、最高貴的價值，已從公共生活中銷聲匿跡，它們或者遁入神秘生活的超驗領(lǐng)域，或者走進了個人之間直接的私人交往的友愛之中?！倍?，“如果有人希望宣揚沒有新的真正先知的宗教，則會出現(xiàn)一些不堪入目的靈魂怪物”?！?7〕［德］馬克斯·韋伯.學(xué)術(shù)與政治［M］.馮克利譯.北京:三聯(lián)書店，2005.29.48.49.韋伯對現(xiàn)代世界的悲觀斷言，似乎只能要求我們“正確地對待無論是人性的還是職業(yè)方面的當(dāng)下要求，找到握著各人生命之弦的魔鬼，過一種平實而簡單的生活”?！?8〕［德］馬克斯·韋伯.學(xué)術(shù)與政治［M］.馮克利譯.北京:三聯(lián)書店，2005.29.48.49.

現(xiàn)代社會一元統(tǒng)攝性的價值信念似乎已經(jīng)瓦解冰釋。職業(yè)、背景、資質(zhì)、信仰等等各不相同的個體各有各的追求和目標(biāo)。這樣一種似乎是各人四散奔逃的命運，在一定程度上的確是現(xiàn)代性始料未及的直接后果:意義和自由的雙重喪失。作為一代社會學(xué)大師的涂爾干當(dāng)然也看到了現(xiàn)代社會的這一趨勢和后果，毋寧說他正是針對這一趨勢來提出自己的問題，即是否可能在這價值多元的時代建立起對于社會個體具有共同約束力的倫理規(guī)范?換言之，能否形成與現(xiàn)代社會相適應(yīng)的“集體意識”?如果能，又將是什么樣的形態(tài)?對此，他作了肯定的回答。如果說在前現(xiàn)代社會中，道德作為集體意識主要表現(xiàn)為一些具體的行為規(guī)范和模式，那么，維系現(xiàn)代社會公共生活的公民道德則不再對社會成員的具體行為方式作明確的規(guī)定，而只是表現(xiàn)為一些更抽象、更一般的價值觀念上的共識，從而“為個人彼此不同的發(fā)展留下余地”。〔29〕［法］愛彌爾·涂爾干.社會分工論［M］.渠東譯.北京:三聯(lián)書店，2000.133.涂爾干將這種價值共識明確地表述為個人主義，這種道德個人主義的核心是強調(diào)個人尊嚴(yán)的重要性，強調(diào)尊重每個個人的權(quán)利。但這種個人不是特殊的“單個人”，而是“普遍的個人”。也就是說，所謂個人尊嚴(yán)的重要性并非來自個人品格，也非來自他與他者相區(qū)別的特殊性，而是來自他與所有其他個體共同分享的東西，也即每個人都分享的人性和在社會中演進的、因而與特定社會狀態(tài)相應(yīng)的普遍的個人權(quán)利。因此，涂爾干所說的現(xiàn)代社會的公民道德事實上就是一種建立于對普遍的個人權(quán)利和共通人性的承認(rèn)之上的、體現(xiàn)和維護個人尊嚴(yán)的“人格崇拜”或者“人性宗教”。他斷言:“如果人格崇拜是唯一注定會存續(xù)下來的東西，那么無論國家還是個人都同樣必須遵從它。而且，這些膜拜具有所有能夠取代以往的宗教膜拜的特征。與此同時，它也會帶來心靈與意志的共享狀態(tài)，而這恰恰是社會生活的首要條件。人們?yōu)槿说膫ゴ蠖鴪F結(jié)起來，共同勞動，就象為宙斯、耶和華或雅典娜的榮耀而勞作那樣簡單。就其對個人的影響而言，這種宗教的所有不同之處，就在于它所奉獻的上帝與崇拜者之間更為親密。”〔30〕［法］愛彌爾·涂爾干.職業(yè)倫理與公民道德［M］.渠東，付德根譯.上海:世紀(jì)出版集團、上海人民出版社，2006.56.

高度異質(zhì)化的社會或許只能以“人性宗教”重建社會的道德共識。如果說以權(quán)利為核心的價值體系是當(dāng)代法治國家的靈魂，是形式理性法的道德基礎(chǔ)，是一種全新的宗教的話，那么，這個“人性宗教”的“祭司”就只能是法律人或者準(zhǔn)確地說是法官，法官是祛魅之后世界的守望者。

法官個人道德的核心是對權(quán)利價值的信念。秉持此種信念，法官成為現(xiàn)代社會中最后的“貴族”，成為現(xiàn)代公民道德宗教的虔誠的“祭司”，“并像埃及的祭司一樣，只充當(dāng)一種玄奧科學(xué)的解釋者”。〔31〕托克維爾.論美國的民主［M］.董果良譯.北京:商務(wù)印書館，1988.307 －308.169.敬重權(quán)利價值是法官的品質(zhì)也是法的精神，使得法官的道德品性與法律的確定性相融洽，在此意義上，我們就能夠理解“法官的個性是司法正義的最終保障”的深刻內(nèi)涵。另一方面，從根本上說，權(quán)利信念決定了法官對于司法職業(yè)道德的積極態(tài)度，他不會越過職業(yè)道德的屏障而隨波逐流、與時俯仰。良好的職業(yè)操守則反過來更有利于法官淡泊明志、寧靜致遠(yuǎn)。

法官道德保證了法的確定性而又能夠順應(yīng)社會價值觀的變遷。法官、社會公眾與法律三者的道德，在實質(zhì)上都以權(quán)利價值為基本內(nèi)涵，只是法官具有高度的道德自覺，“善于判斷自己所處時代的精神”，〔32〕托克維爾.論美國的民主［M］.董果良譯.北京:商務(wù)印書館，1988.307 －308.169.因此，“如果我們不同時也給予司法機關(guān)以權(quán)利去領(lǐng)導(dǎo)社會道德觀，并給予其以權(quán)利在司法審判中開創(chuàng)一種同人們可領(lǐng)悟的、最高層面的知識和最真實的洞見相一致的新正義觀念，那么我們的觀點恐怕就是一種狹隘的和庸俗的觀點?！薄?3〕［美］E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.559.品質(zhì)卓越的法官應(yīng)當(dāng)而且能夠勝任法治社會這個道德共同體的守望者與引領(lǐng)者。