周永坤

●法苑雜談

應(yīng)當(dāng)研究法治的真問題

周永坤

作為泊來品的“法治”在中國(guó)的傳播與踐行真是舉步維艱，處處皆問題。雖然早在清末，中國(guó)就選擇了法治之路——預(yù)備立憲，但是不久，襁褓中的法治便亡于革命——人民等不及了。民國(guó)以法治立國(guó)，建立了六法體系，選舉了國(guó)大，頒行了憲法，但是由于復(fù)雜的原因，法治未成而政府崩敗。

1949年以后，由于革命的成功，人們把革命放在第一位，將法治作為有害的傳統(tǒng)，逐漸走上了運(yùn)動(dòng)治國(guó)、領(lǐng)袖治國(guó)的歧途。更要命的是，領(lǐng)袖宣稱“不斷革命”，連自己制定的法律也不要，不去遵守，法治漸成禁語(yǔ)，其結(jié)果是文化大革命的浩劫。文化大革命結(jié)束后，官民“久亂思治”，于是一切從頭來過，首先是法治觀念的傳播。1979年9月9日中共中央發(fā)布的《關(guān)于堅(jiān)決保證刑法、刑事訴訟法切實(shí)實(shí)施的指示》（即64號(hào)文件）文件中首先使用了“社會(huì)主義法治”的提法，同時(shí)開展了關(guān)于法治人治問題的大討論，可謂朝氣蓬勃，心向法治。但是積重難返，討論中有人將法治與法家的“刑治”等同，有人主張法治、人治結(jié)合，有人認(rèn)為法治是資產(chǎn)階級(jí)的，直接主張人治。后來有人將法治與共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)立，因?yàn)椤邦I(lǐng)導(dǎo)”具有至高性，法治再次“入籠”。又過了20年（1999年），在法治妖魔化整整50年后，法治終于入憲。

法治是什么？人們對(duì)它的理解雖然有差異，但是核心還是亞里士多德的話：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！雹賉古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第199頁(yè)。這就是形式和價(jià)值雙重意義的法治，真正的法治，它不是“以法治人”，而是權(quán)力祛魅，是“將權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”。在現(xiàn)代法治國(guó)家形成的過程中，康德提出了法治國(guó)的5個(gè)充要條件：（1）公認(rèn)的、明確的法律。法治國(guó)必須具備公認(rèn)的、明確的法律，對(duì)成員的權(quán)利、義務(wù)和自由做出規(guī)定。（2）公認(rèn)的、對(duì)法律進(jìn)行權(quán)威闡釋的來源。當(dāng)法律的含義或?qū)嶋H應(yīng)用產(chǎn)生矛盾時(shí)，必須有一種公認(rèn)的方式，來對(duì)法律進(jìn)行權(quán)威性的解釋。（3）完備性。法律必須具備完備性，覆蓋個(gè)人的所有行為，如權(quán)利、義務(wù)和自由，不存在含混未決的領(lǐng)域。（4）一致性。對(duì)于法律的權(quán)威闡釋必須具備一致性。當(dāng)一個(gè)成員在履行權(quán)利與義務(wù)時(shí)，其他成員不能同時(shí)被許可阻止該成員行為的發(fā)生。（5）有效執(zhí)行。法律必須通過公認(rèn)的程序和機(jī)構(gòu)來有效執(zhí)行，使其規(guī)定的外在自由（external freedom）真正得以保障。②《復(fù)旦大學(xué)社會(huì)科學(xué)高等研究院學(xué)術(shù)通訊》（總第30期），2011年第3期，第30頁(yè)。我相信，這五大原則是中外普適的。在這個(gè)原則下，各地可以有不同的法治制度建構(gòu)，但是違背了這些基本內(nèi)容，就不是法治。

以這種法治觀念為標(biāo)準(zhǔn)，我們可知，法治入憲歸入憲，真正的法治觀念在中國(guó)還遠(yuǎn)沒有確立起來，人們用種種“中國(guó)實(shí)踐”與“中國(guó)觀念”來消解法治的價(jià)值。

一謂德治。所謂法治與德治結(jié)合，這是不得要令。從理論上來講，道德與法律是兩個(gè)領(lǐng)域的規(guī)則，各有所用。而所謂德治之“德”，實(shí)乃“統(tǒng)治者的道德”，“德治”的實(shí)質(zhì)是賦予統(tǒng)治者的道德偏好以強(qiáng)制性，實(shí)質(zhì)是人治。當(dāng)然，如果在行法治的同時(shí)弘揚(yáng)人類社會(huì)的一般道德，尤其是“政治道德”，這沒有什么不好。但是在法治社會(huì)，如果以道德來“軟化”甚至“矮化”法律的權(quán)威，那就不是法治而是人治。進(jìn)一步說，如果在缺乏法治制度與實(shí)踐的地方提倡“德治”，這“德”其實(shí)是“人治之德”，其結(jié)果必然是越強(qiáng)化“德治”，離“法治”就越遠(yuǎn)。

二謂否認(rèn)普世價(jià)值，從而抽空法治的價(jià)值內(nèi)涵。普世價(jià)值是任何可以稱為現(xiàn)代文明的國(guó)家與組織都承認(rèn)的，任何人都可以參與普世價(jià)值的論辯并主張自己的普世價(jià)值觀，但是否認(rèn)普世價(jià)值的存在就否認(rèn)了價(jià)值討論的基礎(chǔ)，實(shí)際上就是赤裸裸的實(shí)利主義，將價(jià)值交給了魔鬼。事實(shí)上，任何法律體系、任何負(fù)責(zé)任的宗教與思想體系都不可避免地包含了普世價(jià)值。馬克思主義所追求的價(jià)值——人的自由與解放——就是普世的，國(guó)際人權(quán)法所包含的價(jià)值大多是普世的。法治本身也是普世價(jià)值：人人平等地受制于體現(xiàn)人的尊嚴(yán)的規(guī)則。否認(rèn)普世價(jià)值就是否認(rèn)法治。

三謂否定法治的基本制度。法治不只是空洞的概念，它由一系列制度所組成，否定法治的基本制度，就將法治消解為一個(gè)沒有內(nèi)容的玩偶，成為法家的“刑治”。法治的基本制度很多，以這三項(xiàng)為中堅(jiān)：司法獨(dú)立、司法形式主義和自由的律師制度。法治，實(shí)為“法律下的法官之治”，如果司法不獨(dú)立，司法為人所用，結(jié)果就是“法治面相下的人治”，這是毫無疑問的。而如果獨(dú)立的法官不受法律約束，例如法官可以“能動(dòng)司法”、可以“大局司法”、可以“強(qiáng)制調(diào)解”、可以“政治司法”、可以“社會(huì)效果司法”等，其結(jié)果必是法官專橫或“司法名義”下的行政專橫，同樣沒有法治。因此，法治的司法是司法形式主義的，或者形式優(yōu)先的，它的最高原則是“法律至上”，法官忠實(shí)于法律。至于自由的律師制度，早在1959年世界法學(xué)家大會(huì)（印度德里）通過的《德里宣言》中就將它列為法治的基本要件之一。關(guān)于這一點(diǎn)，經(jīng)歷過納粹統(tǒng)治的意大利法學(xué)家克拉瑪?shù)吕椎脑挊O為中肯?？死?shù)吕渍f：“在民主社會(huì)中，司法過程應(yīng)成為平等主體間的文明討論，這就很容易看出律師對(duì)民主法律秩序的重要意義……在司法過程中，律師代表自由；他們也許是現(xiàn)代民主核心原則的生動(dòng)象征……對(duì)專制者來說，律師是危險(xiǎn)的……”①[意]皮羅·克拉瑪?shù)吕祝骸冻绦蚺c民主》，翟小波、劉剛譯，高等教育出版社2005年版，第60頁(yè)以下。而這個(gè)律師制度必須是自由的，它的制度支撐之一是自由的律師協(xié)會(huì)，如果“律師協(xié)會(huì)由自由職業(yè)團(tuán)體向國(guó)家官僚機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，意味著它的用途的終結(jié)，這也是司法的終結(jié)?！雹谕ⅱ?，第60頁(yè)。我國(guó)的律師至今事實(shí)上在國(guó)家的控制下，更有專門針對(duì)律師的《刑法》第306條。這些告訴我們，法治觀念在中國(guó)遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有確立。

說到中國(guó)法治中的“問題”，我想起了學(xué)人盡知的胡適先生的大作：《多研究些問題，少談些主義》。在那篇雋永的短文中胡適出語(yǔ)驚人：奢談主義不研究問題，“是中國(guó)思想界破產(chǎn)的鐵證”，他呼吁學(xué)界：“多提出一些問題，少談一些紙上的主義?！薄罢?qǐng)你們多多研究這個(gè)問題如何解決，那個(gè)問題如何解決，不要高談這種主義如何新奇，那種主義如何奧妙?！蔽恼轮泻m提出了一些“火燒眉毛”但為學(xué)界不屑一顧的真問題：“從人力車夫的生計(jì)問題，到大總統(tǒng)的權(quán)限問題；從賣淫問題到賣官賣國(guó)問題；從解散安福部問題到加人國(guó)際聯(lián)盟問題；從女子解放問題到男子解放問題……”③胡適：《多研究些問題，少談些主義》，1919年《每周評(píng)論》。轉(zhuǎn)引自，http://book.ifeng.com/special/ yueduzhongguo/list/200909/0924_8167_1363410.shtml，鳳凰網(wǎng)，2013年2月16日訪問。

我認(rèn)為胡適先生的話拿到今天仍然是切中肯綮的。真正的學(xué)問都是從問題開始的，發(fā)現(xiàn)問題，研究問題，解決問題。但是目前中國(guó)的學(xué)術(shù)研究“主義至上”是主流，而研究的問題又往往是偽問題。這只要看看時(shí)下一些學(xué)術(shù)刊物上的大作，看看那些得獎(jiǎng)的作品，看看歷年的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目就可以了：哪一個(gè)不是主義為上？當(dāng)然我說的不是全部，而是真正研究問題的努力與成果太少了。例如，《2013年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目（第一批）招標(biāo)課題研究方向》中就有“堅(jiān)定中國(guó)特色社會(huì)主義道路自信、理論自信、制度自信研究”、“西方‘言論自由’、‘新聞自由’的虛偽本質(zhì)研究”等等選題，這些都不是問題。因?yàn)橐呀?jīng)“自信”了，已經(jīng)知道它“虛偽”了，結(jié)論已經(jīng)有了，問題已經(jīng)解決。人文學(xué)、社會(huì)科學(xué)與規(guī)范學(xué)中的問題，是人類在生存與發(fā)展過程中碰到的無知的世界或者需要解決的難題，需要超越的困境，例如胡適先生前述的車夫的生計(jì)、大總統(tǒng)的權(quán)限、賣淫、賣官、賣國(guó)等等都是問題。

為什么會(huì)出現(xiàn)“胡適現(xiàn)象”？胡適將它歸納為一個(gè)字：“懶”。相信在大約100年前胡適的判斷是對(duì)的，但是如果今天仍然單純地責(zé)怪學(xué)者“懶”似乎有失公允。與胡適當(dāng)年的情況不同，當(dāng)年的研究是自主的，因此，胡適之論不謬；但是今天研究是“計(jì)劃”的，不要說研究“問題”者難以拿到課題，難發(fā)表，“研究問題”本身就是問題，會(huì)挨種種棍子：不滿、右傾、別有用心、沒有正能量等等，這是輕的；重一點(diǎn)的就會(huì)“吃不了兜著走”。人都有惰性，自利性，加上 “獎(jiǎng)賴罰勤”的體制，跟著“主義”轉(zhuǎn)自然成為“大勢(shì)”。當(dāng)然，也有少數(shù)例外的人，他們抓緊“問題”，矻矻以求。

提出問題本身就是超越，在他人視為當(dāng)然的地方發(fā)現(xiàn)問題本身就是成果，但是僅僅發(fā)現(xiàn)問題還不夠，最終目的是要研究問題并提出解決問題的方案。如何研究？我們不妨依然看看胡適的辦法：“先研究了問題的種種方面的種種的事實(shí)，看看究竟病在何處，這是思想的第一步工夫。然后根據(jù)一生經(jīng)驗(yàn)學(xué)問，提出種種解決的方法，提出種種醫(yī)病的丹方，這是思想的第二步工夫。然后用一生的經(jīng)驗(yàn)學(xué)問，加上想像的能力，推想每一種假定的解決法，該有什么樣的推想這種效果是否真能解決眼前這個(gè)困難問題。推想的結(jié)果，揀定一種假定的解決，認(rèn)為我的主張，這是思想的第三步工夫。凡是有價(jià)值的主張，都是先經(jīng)過這三步工夫來的。不如此，不算輿論家，只可算是抄書手?！?/p>

大家知道，胡適是個(gè)實(shí)證主義者，但是千萬(wàn)不要像我們一貫所妄言的那樣誣指實(shí)證主義不講價(jià)值，胡適的三步曲其實(shí)是經(jīng)驗(yàn)+價(jià)值+假定的研究理路：以事實(shí)為基礎(chǔ)，以價(jià)值為導(dǎo)向，加上“小心假設(shè)，大膽求證”的功夫。在“主義至上”幾十年、胡適成為“敵人”的今天，許多人棄胡適的三步曲如敝屣。那些反胡適人們要么空談主義，無視經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，其結(jié)果必然是“空談?wù)`國(guó)”；要么以“中國(guó)特色”反普世價(jià)值，其結(jié)果是沒有價(jià)值基礎(chǔ)的自說自話。更嚴(yán)重的是有些所謂研究連概念都不講，連邏輯都不顧，這當(dāng)然只能制造學(xué)術(shù)垃圾。

（責(zé)任編輯：馬 斌）