石 魏

（北京市東城區(qū)人民法院， 北京 100007）

毒品犯罪不僅妨害社會(huì)管理秩序、侵犯國家對(duì)毒品的管理制度，而且嚴(yán)重危害公眾的身心健康、家庭幸福乃至社會(huì)安定。近年來，法院系統(tǒng)審結(jié)的毒品犯罪案件呈逐年上升的趨勢(shì)，禁毒形勢(shì)十分嚴(yán)峻，而我國刑法也一直把毒品犯罪作為重點(diǎn)打擊的對(duì)象。

在司法實(shí)踐中，販賣、運(yùn)輸毒品犯罪在法院系統(tǒng)審理的案件中有較大的比例，不僅數(shù)量多，而且呈現(xiàn)出復(fù)雜、嚴(yán)峻、多樣化的趨勢(shì)，同時(shí)也存在眾多疑難問題。為了更加有效地打擊毒品犯罪，我們對(duì)毒品犯罪在司法實(shí)踐中的相關(guān)疑難問題進(jìn)行深入的研究、解析，以期為下一步的預(yù)防和打擊犯罪盡綿薄之力。

一、控制下交付和誘惑偵查措施中販賣毒品行為之定性

毒品犯罪具有隱蔽性強(qiáng)、無明顯被告人、取證困難、危害嚴(yán)重的特點(diǎn)，這給毒品案件的偵破帶來了極大的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)實(shí)中，控制下交付和誘惑偵查是偵查機(jī)關(guān)經(jīng)常采用且有效的特殊偵查措施，兩者在主體、客觀方面以及功能方面都存在一定程度上的重合，致使兩者的區(qū)分存在一定的困難。但兩者本質(zhì)上畢竟屬于不同的偵查措施，在法律依據(jù)、犯罪對(duì)象、誘惑性、偵查人員充當(dāng)?shù)慕巧矫娑即嬖诓煌?，?duì)利用兩種偵查措施收集的證據(jù)能否作為定罪處罰的依據(jù)，也存在不一致的地方。因此，對(duì)兩者進(jìn)行明確辨析對(duì)于準(zhǔn)確地定罪處罰，有效懲治毒品犯罪至關(guān)重要。

控制下交付是指在主管機(jī)關(guān)知情并由其監(jiān)控的情況下，允許非法或可疑貨物運(yùn)出、通過或者運(yùn)入一國或者多國領(lǐng)土的一種做法，其目的在于偵查某項(xiàng)犯罪并辨認(rèn)參與該項(xiàng)犯罪的人員。[1]我國新刑事訴訟法于2012年對(duì)其進(jìn)行了明確的規(guī)定，從而使我國利用控制下交付措施有了明確的法律根據(jù)。

誘惑偵查是指?jìng)刹槿藛T為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者提供其實(shí)施犯罪的條件或機(jī)會(huì)，待其實(shí)施犯罪或自我暴露時(shí)當(dāng)場(chǎng)將其人贓俱獲的一種特殊偵查手段。[2]其包括兩種：一是犯意型誘惑偵查，是指?jìng)刹槿藛T或其指使的相關(guān)人員引誘本身無犯意的人員，致使其產(chǎn)生犯罪的意圖，并進(jìn)而實(shí)施犯罪的行為；二是機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，是指行為人本身即有實(shí)施犯罪的故意，偵查機(jī)關(guān)只是提供了一種機(jī)會(huì)，誘導(dǎo)其實(shí)施了犯罪的行為。

我國新刑事訴訟法規(guī)定：為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的同意，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。新刑事訴訟法對(duì)隱匿身份開展偵查進(jìn)行了概括的授權(quán)，并未就具體的范圍和措施進(jìn)行規(guī)定，也就是賦予了偵查機(jī)關(guān)一定的選擇權(quán)，可以就一些危害嚴(yán)重、使用常規(guī)方法無法或難以偵破的案件選擇合適的方法，誘惑偵查即是其中的一種。因此，這里的隱匿身份包括各種喬裝實(shí)施偵查的措施，具體也包括誘惑偵查。

控制下交付與誘惑偵查雖然存在一定的相似性，如兩種偵查措施都是在被偵查人不知情的情況下進(jìn)行的，都是公安機(jī)關(guān)使用的偵查措施，但兩者存在本質(zhì)上的不同，對(duì)利用兩種措施偵破毒品案件收集的證據(jù)能否加以適用存在巨大的差異。因此，對(duì)兩者進(jìn)行明確界定對(duì)于準(zhǔn)確地定罪量刑至關(guān)重要。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為：（1）針對(duì)的毒品犯罪實(shí)施程度不同。控制下交付針對(duì)的是正在進(jìn)行的毒品犯罪；而誘惑偵查針對(duì)的是尚未開始的犯罪。（2）是否有誘導(dǎo)性存在不同。在控制下交付中，偵查人員針對(duì)的毒品交易正在進(jìn)行流轉(zhuǎn)和擴(kuò)散，其對(duì)流轉(zhuǎn)過程暗中監(jiān)控，對(duì)毒品流轉(zhuǎn)持“放任”的態(tài)度，并未對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行誘導(dǎo)；而誘惑偵查無論是犯意型誘惑偵查還是機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查，偵查人員或其相關(guān)人員都進(jìn)行了一定程度的誘惑，促使對(duì)方產(chǎn)生犯意或者加速犯意的客觀行為化。（3）偵查機(jī)關(guān)充當(dāng)?shù)慕巧煌??？刂葡陆桓吨校瑐刹槿藛T不直接介入毒品交易，充當(dāng)?shù)氖堑谌叩慕巧?；而誘惑偵查是通過偵查人員或者其特情人員直接介入到毒品交易當(dāng)中，充當(dāng)買家或者賣家，促進(jìn)或加速毒品的交易，充當(dāng)?shù)氖且环叫袨槿说慕巧＃?）立法依據(jù)、合法程度不同?？刂葡陆桓都扔袊H公約的認(rèn)可，也有我國新刑事訴訟法的立法認(rèn)定，具有合法性和正義性；而誘惑偵查則沒有明確的法律依據(jù)，新刑事訴訟法僅對(duì)隱匿身份偵查進(jìn)行了概括的授權(quán)。（5）控制的犯罪對(duì)象不同。控制下交付控制的犯罪對(duì)象是毒品；而誘惑偵查控制的犯罪對(duì)象是人——本身具有犯罪意圖的人或者在偵查人員的誘惑下產(chǎn)生犯罪意圖的人。

由于控制下交付和誘惑偵查存在諸多差異，因此，對(duì)于兩者的適用也要區(qū)別對(duì)待。控制下交付已得到國際以及我國法律的肯定，是偵破毒品犯罪案件的重要措施，必將在我國司法實(shí)踐中發(fā)揮重要作用，而誘惑偵查具有部分合法性，通過對(duì)其加以適當(dāng)?shù)囊?guī)制，也將成為懲治毒品犯罪的重要利器。

根據(jù)毒品是否被偵查人員替換，控制下交付可以分為原物（毒品）的控制下交付和替代物的控制下交付，對(duì)于兩者的定罪量刑，需要有所區(qū)分。

對(duì)于原物的控制下交付，我們認(rèn)為如果行為人在販賣的故意下向買受人交付了毒品，應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)的監(jiān)控并沒有對(duì)毒品的交易進(jìn)行介入或加工，其販賣毒品的行為是在自己意志支配下實(shí)施的，沒有違背其意愿，而且其交易的行為仍舊具有致使毒品進(jìn)入社會(huì)流通和擴(kuò)散的抽象危險(xiǎn)，主客觀要件都已經(jīng)具備，理應(yīng)以販賣毒品罪的既遂對(duì)其定罪處罰。鑒于偵查機(jī)關(guān)對(duì)毒品的交易進(jìn)行了監(jiān)控，降低了毒品進(jìn)入社會(huì)的可能性，在量刑時(shí)可以酌情考慮。

對(duì)于替代物的控制下交付，如果偵查機(jī)關(guān)以低純度的毒品替代高純度的毒品，行為人進(jìn)行交易，仍應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪的既遂。因?yàn)榈图兌鹊亩酒芬廊痪哂兄率苟酒愤M(jìn)入社會(huì)流通和擴(kuò)散的抽象危險(xiǎn)。但如果偵查機(jī)關(guān)以無害物對(duì)毒品進(jìn)行調(diào)換，即使偵查機(jī)關(guān)放棄了監(jiān)控，行為人實(shí)施了販賣毒品的行為，由于犯罪對(duì)象不具備危害社會(huì)客體的可能性，致使行為人所追求的犯罪目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)為對(duì)象不能的犯罪未遂。

對(duì)于利用誘惑偵查偵破的毒品犯罪案件，在機(jī)會(huì)提供型誘惑偵查中，由于被誘惑販毒的行為人在偵查機(jī)關(guān)引誘之前即具有販賣毒品的故意，只是由于偵查機(jī)關(guān)所提供的條件而進(jìn)行了販賣毒品的行為，其販毒行為是主觀意志的客觀行為化，應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪的既遂。而對(duì)于犯意型誘惑偵查，行為人被誘惑前并沒有販毒的故意，由于受到偵查機(jī)關(guān)提供的高額利潤的誘惑，方產(chǎn)生販毒的故意及行為，此偵查措施違反了新刑事訴訟法的具體規(guī)定，引誘他人產(chǎn)生犯意，應(yīng)為我國新刑事訴訟法禁止的偵查措施，利用其收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)的范疇，依法應(yīng)予以排除。因此，對(duì)以此措施偵破的毒品買賣案件也不能以販賣毒品罪予以懲處。但如果行為人雖沒有買賣毒品的犯意，但在被誘惑前持有毒品，超過《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以非法持有毒品罪進(jìn)行處罰。

二、販賣毒品罪相關(guān)問題研究

1.販賣毒品罪是否要求行為人具有“以牟利為目的”

販賣毒品行為人的主觀方面為故意，這一點(diǎn)無異議，但問題是需不需要把行為人“以牟利為目的”作為本罪的構(gòu)成要素，從而成立目的犯。在大陸法系中，根據(jù)行為人的行為如何實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件要求的特定的犯罪目的，可以將目的犯分為斷絕的結(jié)果犯和短縮的二行為犯。[3]

斷絕的結(jié)果犯的特點(diǎn)在于，行為人的特定犯罪目的，是作為行為人行為本身或附隨的現(xiàn)象，由犯罪構(gòu)成的行為本身實(shí)現(xiàn)，不需要其他新的行為。

而短縮的二行為犯，除了要實(shí)施犯罪構(gòu)成所要求的一定的客觀行為外，要使目的犯的目的得以充分實(shí)現(xiàn)，還需要行為人進(jìn)一步實(shí)施新的行為。

我們認(rèn)為，真正的目的犯的犯罪目的僅限于短縮的二行為犯的犯罪目的，斷絕的結(jié)果犯的犯罪目的不是純正意義上的犯罪目的，而是直接故意中的意志因素，但其仍舊存在于目的犯之中，是行為人構(gòu)成直接故意犯罪的主觀基礎(chǔ)。而目的犯之目的，是行為人所追求的超出直接故意意志因素的最終結(jié)果，若缺乏此要素，則目的犯不成立。而且目的犯之目的與直接故意因素之內(nèi)的目的存在不可分割的聯(lián)系，后者是前者目的實(shí)現(xiàn)的必經(jīng)階段，而前者又是后者的心理動(dòng)因，并且支配著故意目的的實(shí)現(xiàn)。

在販賣毒品罪中，行為人在故意的支配下只要實(shí)施了販賣的行為，不需要為特定目的的實(shí)現(xiàn)再實(shí)施其他行為，即可構(gòu)成販賣毒品罪。因此，販賣毒品罪不是目的犯，不以牟利為目的，其實(shí)質(zhì)在于行為人以轉(zhuǎn)讓的方式致使毒品在社會(huì)上非法流通和蔓延，危害了不特定人群的身體健康，侵犯了國家對(duì)毒品的管理制度。刑事立法把走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品放在同一法條里面，表明四種行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。走私、運(yùn)輸、制造毒品并沒有要求以牟利作為目的。如果要求販賣毒品必須以牟利為目的的話，毫無疑問，設(shè)置了比其他三種行為更高的門檻，也就間接表明販賣毒品比其他三種行為社會(huì)危害性小，但事實(shí)上販賣毒品作為走私、制造、運(yùn)輸毒品的最終環(huán)節(jié)，社會(huì)危害性就算不大于其他三種行為，也與其他三種行為社會(huì)危害性相當(dāng)。設(shè)置以牟利為目的，這就限制了販賣毒品的范圍，不利于打擊犯罪，無疑與立法宗旨是相悖的。并且販賣毒品罪的本質(zhì)特征表現(xiàn)為行為人以有償轉(zhuǎn)讓的方式致使毒品非法流通和擴(kuò)散，危害社會(huì)。無論行為人是否牟利，其對(duì)社會(huì)的法益侵害性已經(jīng)產(chǎn)生。

另外，從構(gòu)成要件的角度講，牟利是行為人的一種動(dòng)機(jī)而不是本罪的目的。牟利是促使行為人販賣毒品的內(nèi)心起因，如果把其作為構(gòu)成要件內(nèi)容加入到販賣行為中，則是超越法條人為增加構(gòu)成要件的要素，違背罪刑法定原則。[4]

而且，不以牟利為目的的規(guī)定在我國相關(guān)的司法解釋和規(guī)定中也有體現(xiàn)。2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對(duì)代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。舉輕以明重，明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其介紹、代購代賣的，其實(shí)質(zhì)上是幫助犯，對(duì)其定罪的條件應(yīng)高于販賣毒品罪的實(shí)行犯。幫助犯尚且不以牟利為目的，實(shí)行犯更不需要。

2.販賣毒品罪的既未遂問題探析

司法實(shí)踐中，關(guān)于販賣毒品罪既未遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一直存在著一定的爭議，在一定程度上影響了法律的正確適用，有損法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。具體而言，關(guān)于販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，在理論和實(shí)踐中主要存在以下觀點(diǎn)：

（1）契約說。販賣毒品罪的既遂以買賣雙方意思達(dá)成一致，即以毒品買賣契約的達(dá)成為標(biāo)志，至于是否已經(jīng)交貨或者已經(jīng)付費(fèi)在所不計(jì)。[5]

我們以為，不妥。買賣雙方達(dá)成販賣毒品的協(xié)議，是為販賣做準(zhǔn)備的預(yù)備行為，此時(shí)，著手行為尚未開始，而著手行為是實(shí)行行為開始的標(biāo)志，販賣毒品罪作為行為犯，需要實(shí)行行為著手后，達(dá)到一定的階段，方為犯罪的既遂。而且即使兩人達(dá)成了契約，如果販賣毒品一方?jīng)]有交付毒品或者由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，誤以假為真進(jìn)行販賣，在這種情況下，也應(yīng)構(gòu)成犯罪的未遂。另外，契約說是根據(jù)民法買賣合同的原理確立的學(xué)說，買賣合同的成立和生效要具備一個(gè)前提條件：合同的內(nèi)容不得違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定和禁止性規(guī)定，否則合同無效。毒品屬于國家禁止買賣的違禁品，本身具有“惡”的屬性，對(duì)其進(jìn)行買賣，違反我國法律的具體規(guī)定，合同當(dāng)然無效。因此，契約說缺乏合法性基礎(chǔ)。

（2）進(jìn)入交易說。即販賣毒品罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)，至于行為人是否已將毒品出售獲利，或是否已實(shí)際成交，不影響本罪既遂。[6]

我們以為，其把販賣毒品視為了舉動(dòng)犯，這與立法、司法把其作為行為犯的觀點(diǎn)明顯相悖，而且交易地點(diǎn)太過抽象，難以具體把握。如果買賣雙方進(jìn)入一特定的交易地點(diǎn)，但雙方既沒有接觸，也沒有交易，著手行為尚未進(jìn)行，何來既遂？

（3）實(shí)際支付說。即以毒品的實(shí)際交付作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

我們認(rèn)為應(yīng)以毒品的實(shí)際交付作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，至于買賣雙方是否達(dá)成協(xié)議以及毒品對(duì)價(jià)是否交付，并不影響犯罪既遂的成立。在交付之前，雖然其持有的毒品具有社會(huì)危害性，但畢竟這種危害還沒有殃及他人，還沒有給國家、社會(huì)和公眾造成進(jìn)一步的危害，并且國家制定本法條的目的就是為了有效懲治毒品交易。在毒品犯罪中，許多案件是在交易的過程中被發(fā)現(xiàn)的。以毒品的交付作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)販毒行為進(jìn)行有效的打擊，以真正保證刑法目的的實(shí)現(xiàn)，而且行為犯雖然不要求造成一定的結(jié)果，但要求必須進(jìn)行到一定的階段方可構(gòu)成既遂，以交付作為標(biāo)準(zhǔn)，正好可以滿足其進(jìn)行到一定階段的要求。而且毒品的交付是販賣毒品罪客觀要件的必備要素，以其作為判定販賣毒品罪既未遂的標(biāo)志也符合我國犯罪構(gòu)成的通說。

以下情形應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂：（1）達(dá)成買賣毒品的協(xié)議，著手交付毒品但尚未實(shí)際交付的；（2）以其他手段（合法的或者非法的，如獲贈(zèng)、祖?zhèn)?、撿拾、搶劫、盜竊等）獲取的毒品，著手進(jìn)行販賣，但尚未交付的；（3）行為人把假毒品誤以為是真毒品而進(jìn)行販賣的；（4）行為人為販賣毒品而購買毒品，尚未買進(jìn)就被查獲的。

另外，販賣毒品不僅包括一方支付貨幣，一方交付毒品的形式，還包括以物易毒，以勞務(wù)易毒，以抵押、賒賬的方式易毒等形式。只要一方支付了具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物或行為，都應(yīng)該成立販賣毒品罪。因?yàn)槲?、行為本身具有?duì)價(jià)性和有償性，沒有超越販賣的本質(zhì)含義，屬于法律允許的擴(kuò)張解釋。販賣毒品罪的罪狀是簡單罪狀，刑法并沒有對(duì)販賣毒品的具體構(gòu)成要件、具體形式進(jìn)行限制，只要符合刑法規(guī)范意義的販賣本質(zhì)，都應(yīng)當(dāng)納入刑法關(guān)于該罪的評(píng)價(jià)范疇。

3.對(duì)毒品交易特殊形式的認(rèn)定

毒品交易中的特殊形式，如以物易物，買賣雙方因?yàn)槎酒窋?shù)量而退貨等，對(duì)此，我們認(rèn)為販賣毒品罪作為行為犯，在行為人實(shí)施了販賣毒品的行為，已經(jīng)交付毒品的行為下，其行為已經(jīng)實(shí)施完畢，構(gòu)成犯罪的既遂。即使其退回毒品，也不可能恢復(fù)到犯罪的未遂或者中止等形態(tài)，但可以在量刑時(shí)適當(dāng)考慮。

如果是以他物交換毒品的話，貨幣作為一般等價(jià)物，本質(zhì)上即是物品的代替物，因此以他物與毒品交換，依舊構(gòu)成販賣毒品罪。至于以一種毒品交換另一種毒品的情形，由于刑法并沒有對(duì)販賣毒品的具體形式進(jìn)行限制，因此只要符合販賣的實(shí)質(zhì)，就應(yīng)納入販賣毒品罪的懲治范疇，其數(shù)量應(yīng)該是雙方毒品數(shù)量之和，因?yàn)榻灰纂p方使雙方毒品都進(jìn)入了社會(huì)流通領(lǐng)域，對(duì)國家的毒品管理制度造成了危害，所以，都應(yīng)以毒品數(shù)量之和作為認(rèn)定雙方販賣毒品的數(shù)額。

三、運(yùn)輸毒品罪相關(guān)疑難問題研究

運(yùn)輸毒品會(huì)造成毒品的擴(kuò)散和流通，影響到不特定人的身體健康，從而使毒品的危害從抽象轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)，因此，危害十分嚴(yán)重。

1.運(yùn)輸毒品行為的分類

根據(jù)運(yùn)輸毒品目的的不同，可以把運(yùn)輸毒品的行為分成三類：（1）為走私、販賣而運(yùn)輸；（2）為轉(zhuǎn)移而運(yùn)輸；（3）為吸食而運(yùn)輸。

對(duì)于此三種行為的定罪量刑，我們認(rèn)為應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。

對(duì)于第一種行為，我們認(rèn)為需要區(qū)分為兩種情況來定罪量刑：第一，行為人既實(shí)施了走私或者販賣的行為，也實(shí)施了運(yùn)輸?shù)男袨?，在行為都?shí)施完畢的情況下，構(gòu)成走私、運(yùn)輸毒品罪或者販賣、運(yùn)輸毒品罪。因?yàn)檫\(yùn)輸是與走私、販賣相并列的行為，彼此之間的內(nèi)涵和外延并不相同，行為人在故意的支配下實(shí)施了走私、運(yùn)輸或者販賣、運(yùn)輸?shù)男袨?，依照主客觀相統(tǒng)一的原則，理應(yīng)以相應(yīng)的罪名對(duì)其定罪處罰。第二，行為人實(shí)施了運(yùn)輸毒品的行為，還沒有來得及實(shí)施走私或者販賣的行為，則構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。因?yàn)樵诖饲闆r下，行為人只實(shí)施了一個(gè)運(yùn)輸?shù)男袨?，其在明知是毒品的情況下而予以運(yùn)輸，客觀上已經(jīng)致使毒品進(jìn)入社會(huì)而流通和擴(kuò)散，構(gòu)成了運(yùn)輸毒品罪。同時(shí)，行為人實(shí)施的運(yùn)輸毒品是為了進(jìn)行走私和販賣，運(yùn)輸行為是手段行為，走私或者販賣是目的行為，所以，行為人運(yùn)輸毒品的行為同時(shí)還成立走私毒品罪（未遂）或者販賣毒品罪（未遂）。行為人實(shí)施了一個(gè)行為，觸犯了數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)，應(yīng)為想象競(jìng)合犯。對(duì)想象競(jìng)合犯，我國司法實(shí)踐的處斷原則是“從一重處斷原則”。由于走私、販賣、運(yùn)輸毒品的量刑幅度相同，因此，應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪進(jìn)行懲處，走私和販賣行為作為量刑情節(jié)予以考慮。

對(duì)于第二種行為，轉(zhuǎn)移毒品罪和運(yùn)輸毒品罪在客觀方面存在一致性，都是在國（邊）境內(nèi)改變毒品的空間位置。[7]由于轉(zhuǎn)移具有客觀性，既可以作為轉(zhuǎn)移毒品罪客觀方面的要件，也可以作為運(yùn)輸毒品罪客觀方面的要件，因此，要從主觀方面對(duì)其加以界定。兩者的區(qū)別在于：運(yùn)輸毒品罪的行為人在主觀上明知是毒品，客觀上運(yùn)輸會(huì)導(dǎo)致毒品的流通和擴(kuò)散、危害社會(huì)的情況下，仍然予以運(yùn)輸，其目的是為了走私、制造、販賣毒品而運(yùn)輸，而轉(zhuǎn)移毒品罪中，行為人主觀上是為了協(xié)助毒品犯罪分子逃避司法機(jī)關(guān)的追繳和制裁。因此，對(duì)為轉(zhuǎn)移而運(yùn)輸毒品行為的定性要著重從主觀方面進(jìn)行分析。

對(duì)于第三種行為，吸毒人員在運(yùn)輸毒品的過程中被查獲，又無其他確切的犯罪目的的，構(gòu)成何種犯罪？我們認(rèn)為要具體問題具體分析。

第一，行為人持有的毒品數(shù)量沒有達(dá)到我國《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，行為人的行為不構(gòu)成犯罪。

第二，行為人持有毒品的數(shù)量達(dá)到了我國《刑法》第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但未明顯超過吸毒人員正常吸食量的，構(gòu)成非法持有毒品罪。

第三，行為人持有的毒品數(shù)量明顯超過吸毒人員正常吸食量的，應(yīng)以運(yùn)輸毒品罪進(jìn)行懲處。其理由如下：

一是吸毒人員在運(yùn)輸過程中被抓獲，本身就符合運(yùn)輸毒品罪的客觀方面構(gòu)成要件。

二是查獲的毒品數(shù)量遠(yuǎn)超吸毒人員正常的吸食量，表明其具有促使毒品在社會(huì)上流通和擴(kuò)散的潛在威脅，符合運(yùn)輸毒品罪的客體要件，亦可以作為推定行為人主觀方面的重要依據(jù)。

三是非法持有毒品罪是補(bǔ)充性罪名，主要是發(fā)揮其堵截性功能，以有效地遏制毒品犯罪不斷擴(kuò)散的態(tài)勢(shì)，其具有減輕公訴機(jī)關(guān)證明責(zé)任的功能。因此，對(duì)運(yùn)輸毒品超過正常吸食量的行為，應(yīng)由行為人自己證明毒品的來源和用途，反駁運(yùn)輸毒品罪的指控。

四是這也符合我國的立法精神。例如，立法者對(duì)非法持有毒品罪的毒品數(shù)量規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是非法持有鴉片數(shù)量二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，對(duì)構(gòu)成此犯罪下限的規(guī)定，事實(shí)上即是一種高度蓋然性的推定，是一種經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，也體現(xiàn)了一種平衡。同樣，對(duì)于運(yùn)輸毒品，即使行為人是吸毒人員，基于一種推定和考慮，只要滿足其正常吸食量即可，對(duì)于超出的毒品就需要其作出反證，如果被告人不能作出合理的解釋或者舉出合理反證予以反駁，就應(yīng)該承擔(dān)不利的法律后果，以運(yùn)輸毒品罪對(duì)其處罰。

2.運(yùn)輸毒品罪既未遂的認(rèn)定

關(guān)于運(yùn)輸毒品罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，在理論和實(shí)踐中，主要存在以下觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以毒品正式進(jìn)入運(yùn)輸工具作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

但我們以為，不妥。因?yàn)檫\(yùn)輸工具雖然具有運(yùn)輸功能但也不局限于此，它亦可以作為儲(chǔ)藏的場(chǎng)所，如果行為人把毒品放進(jìn)交通工具，我們并不能從這一單一行為中推斷出其必然運(yùn)輸毒品的結(jié)論，他亦可能僅僅是暫時(shí)把毒品放在交通工具上予以隱藏，而沒有運(yùn)輸?shù)墓室?，從而?gòu)成非法持有毒品罪。因此，在交通工具起運(yùn)前，我們不能得出行為人必然有運(yùn)輸?shù)慕Y(jié)論，而且運(yùn)輸毒品行為具有多種方式，如郵寄、自身攜帶不依靠交通工具進(jìn)行運(yùn)輸?shù)龋远酒氛竭M(jìn)入運(yùn)輸工具作為判定既遂的標(biāo)準(zhǔn)，無法有效、全面地囊括所有的運(yùn)輸毒品行為，不具有統(tǒng)一性和全面性。因此，將“進(jìn)入交通工具”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)不合適。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以毒品被運(yùn)到目的地作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。[8]

我們認(rèn)為，運(yùn)輸毒品罪是繼續(xù)犯，只要其犯罪構(gòu)成要件全部具備就應(yīng)該構(gòu)成既遂，而不應(yīng)該把既遂以后的繼續(xù)狀態(tài)考慮在內(nèi)，而且，行為人為了規(guī)避犯罪，即使其已經(jīng)到達(dá)目的地，為了規(guī)避更重的刑責(zé)，也會(huì)避重就輕，辯稱沒有到達(dá)。另外，無論距離遠(yuǎn)近，運(yùn)輸毒品同樣會(huì)侵犯國家對(duì)毒品的管理制度，致使毒品流通和擴(kuò)散，危害不特定人的身體健康，若將運(yùn)輸毒品罪拘囿于目的地的實(shí)現(xiàn)，則行為人可以通過化整為零的方式把長距離劃分成若干短距離而進(jìn)行運(yùn)輸，每一段都可以辯稱目的地沒有抵達(dá)，以逃避法律的制裁。

而且，在許多案件中，由于毒品犯罪分子策劃周密，很難收集到除物證和口供之外的其他證據(jù)作為佐證，以到達(dá)目的地作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，無法有效地懲治運(yùn)輸毒品犯罪，也就無法有效地切斷毒品的流通和擴(kuò)散，這與我們嚴(yán)厲打擊毒品犯罪的立法宗旨和司法實(shí)踐現(xiàn)狀存在嚴(yán)重脫節(jié)。

因此，我們認(rèn)為運(yùn)輸毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是起運(yùn)。起運(yùn)標(biāo)志著行為人的實(shí)行行為已經(jīng)在具體實(shí)施，不僅符合運(yùn)輸毒品罪的主觀目的，而且也可以有效地把既遂和既遂以后的繼續(xù)狀態(tài)區(qū)分開來，有效懲治犯罪。

在毒品犯罪的預(yù)防和懲治的道路上，我們?nèi)沃囟肋h(yuǎn)，不可能一蹴而就，這就需要我們?nèi)鐣?huì)動(dòng)員起來，形成以政府為主導(dǎo)、全社會(huì)共同參與的防控機(jī)制。同時(shí)，充分發(fā)揮公檢法在懲治毒品犯罪和教育公眾方面的雙重作用，從而打好禁毒工作的攻堅(jiān)戰(zhàn)和持久戰(zhàn)。

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