歐陽曦
(中南財經(jīng)政法大學,湖北武漢430074)
探尋憲法和刑法的關(guān)系問題,首先即可在《刑法》第一條找到端倪:“為了懲罰犯罪,保護人民,根據(jù)憲法,結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況,制定本法?!庇纱丝梢灾庇^得知,憲法是刑法創(chuàng)設的根本依據(jù)。毋庸置疑,憲法與刑法的關(guān)系是十分密切的:從實然層面來說,無論是《憲法》第二十八條關(guān)于犯罪的相關(guān)規(guī)定與《刑法》第一條對此的回應,還是《憲法》對于刑律在制定主體、執(zhí)行機關(guān)等方面的具體規(guī)定,無不表明了憲法是刑法制定的法律根據(jù)。而從應然層面來說,刑法將會嚴重危及公民的基本權(quán)利,“理應納入憲政規(guī)制的框架內(nèi)”。[1]刑法以管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑甚至生命刑等特殊手段剝奪公民的權(quán)利和自由,雖然為法律所創(chuàng)設和認可,但同時亦為法律體系中最殘酷、最嚴重的一種方式。憲法作為保障人民權(quán)利的最高法律,對于刑法的制定和適用必須保持高度關(guān)注和慎之又慎的態(tài)度。在國外,二者的關(guān)系早已進入司法領(lǐng)域,無論是法國的“憲法審查”還是美國的“司法審查”,盡管各國的憲法司法制度具有多樣性,但“刑事憲法”無疑不是理論研究的重中之重[1],而對刑事法律侵犯憲法所保護之公民基本權(quán)利而提起的違憲審查之訴亦屢見不鮮。但目前,憲法學界對于刑法的憲法基礎問題并未給予足夠重視,關(guān)于憲法與刑法的關(guān)系實質(zhì)以及二者的關(guān)系模式也未做過深入的探討。筆者認為,脫離憲法意蘊的刑法研究,既不利于一國立法技術(shù)的成熟完善,法律體系的完整自洽,甚至憲法權(quán)威的實現(xiàn);同時更為重要的是,囿于刑法思維的定罪量刑容易走向“重刑主義”或“輕刑主義”的極端而忽視刑法“保障人權(quán)”本質(zhì)目的之達成。鑒于此,筆者試圖就憲法和刑法的關(guān)系作出基本的框架性梳理。
關(guān)于憲法和刑法的關(guān)系有很多不同的表述,區(qū)別而言,主要可以分為兩大類。一類是以憲法為認識主體的,有些學者將其表述為“憲法的刑法化”。具體有“憲法母法說”,該學說從法律體系的效力層次和位階順序來認識憲法和刑法之關(guān)系問題,認為憲法是最高法,刑法是憲法調(diào)整具有“嚴重社會危害性”行為規(guī)范的具體化。但這種觀點與其說界定了憲法與刑法的關(guān)系,不如說僅僅只是重申了“憲法是最高法”的共識,因為任何一類部門法律與憲法的關(guān)系最終都可以表述為“憲法是母法”。還有“憲法依據(jù)說”,該學說是基于我國《刑法》第一條內(nèi)容作出的理論闡述,認為定罪量刑的一切具體規(guī)范均以憲法為立法依據(jù),可以通過憲法條文以及蘊藏在其中的憲法精神來解讀并適用刑法。再有“不抵觸說”,該學說主要是從憲法效力、法律合憲性的角度認識二者的關(guān)系,對刑法提出了不得與憲法發(fā)生法律沖突的最低要求。還有一類是以刑法為認識主體的,有些學者將其表述為“刑法的憲法化”。該學說提出,認識憲法與刑法的關(guān)系,除了“憲法對刑法的限制、刑法對憲法的保障”這一視角,還應看到刑法對憲法的積極能動意義。并舉例說道,尊重和保障人權(quán)以及法治等規(guī)定在憲法文本中出現(xiàn)時間均晚于刑法“罪行法定”原則的確立,事實上,正是在《刑法》法治精神和人權(quán)理念的推動下,才有上述原則的憲法呈現(xiàn)[2]。
關(guān)于第一類觀點,其具體衍生的各種學說均建立在“憲法是國家根本大法”的認識基礎之上,雖然其間存在些許細微差別,比如憲法對刑法的控制力,或者說憲法自身的剛性程度依次減弱,而刑法立法的自主性依次提高,但從本質(zhì)上而言并無差別。該種說法是當前學術(shù)界較為普遍認同的理解,頗具說服力。盡管師出正統(tǒng),卻流于形式,是一種基于憲法文本的規(guī)范解讀,并沒有揭示憲法究竟是從哪些方面制約和影響刑法,而主要是從既存立法事實和層次進行的考量。究其原因,在于沒有從本質(zhì)上探討憲法和刑法的關(guān)系。關(guān)于第二類觀點,則有反客為主的嫌疑。雖然刑法與憲法基于良性互動能彼此產(chǎn)生影響,但無論如何,憲法的精神、基本原則和憲法規(guī)范中關(guān)于國家基本制度、公民基本權(quán)利的相關(guān)規(guī)定都指引著刑法的創(chuàng)設與運作,而不是相反。我國現(xiàn)行憲法在2004年進行修正時將“尊重和保護人權(quán)”確立為一項基本原則,并非是在刑法的敦促下完成的。這個過程從表面上看,是憲法對當今社會人權(quán)保障陷入窘境的積極回應,實際上則是對“憲法究竟是什么”這一命題的認識深化和本質(zhì)回歸。之所以對憲法和刑法關(guān)系的分析存在局限,一個很重要的原因即是學界往往囿于就法條論現(xiàn)象,而沒有思考當前的法律規(guī)定是否合理。定罪和量刑可以說是刑法的兩大基本問題,但關(guān)于什么是犯罪以及用刑罰這種限制公民基本權(quán)利的方式來懲處犯罪的正當性來源等問題是否為刑法可以承受之重,值得深刻反思。
要想厘清憲法與刑法的關(guān)系,首先必須對憲法是什么有一個歷史的、本質(zhì)的認識。
憲法是對人類全部生活領(lǐng)域進行規(guī)范和調(diào)整的一套根本規(guī)則,在其之下衍生出表達其意志和使命的具體規(guī)則,由此才形成了以憲法為最高法的綜合法律體系。對于法律體系的劃分,一種通說的觀點即是公法和私法的區(qū)別,而憲法與刑法則同樣被歸屬為公法的范疇。因此有觀點基于這樣的分類提出:二者有著天然的親近性,與民法、經(jīng)濟法等法律部門僅僅只是調(diào)整某一方面的社會關(guān)系不同,憲法和刑法所調(diào)整的社會關(guān)系是全面的,涉及民事、商事等諸多領(lǐng)域,盡管區(qū)別是明顯的,但二者在功能上也存在相似之處[3]?;仡櫣ê退椒ǖ睦碚搫澐郑瑢嶋H上是人類認識有限性和客觀世界無限性之矛盾的產(chǎn)物,具體而言則是政治國家和市民社會二元對立階段的歷史遺留。傳統(tǒng)憲法理論認為,憲法的主要內(nèi)容在于如何規(guī)范國家權(quán)力并保障公民權(quán)利,主要實現(xiàn)方式為賦予公民政治權(quán)利和自由從而抵抗國家權(quán)力的侵犯。這種認識建立于國家和社會的對立基礎之上,加劇了公法和私法涇渭分明的區(qū)別。然而“夜警國家”正在向“福利國家”快速轉(zhuǎn)變,在這一過程中,基于公民日益增長的對政治權(quán)利和自由之外的經(jīng)濟、文化、社會等各領(lǐng)域權(quán)利的迫切需求,政治國家和市民社會二元對立的狀態(tài)逐漸融合,國家必須積極主動介入社會生活領(lǐng)域的方方面面為民眾提供服務才能得以維系。申言之,政府與人民并非對立的,合作才是二者的共同選擇。人民通過讓渡權(quán)利達成“社會契約”從而組建政府的目的是為了讓自身生活得更好;政府關(guān)注的焦點也不能僅僅止步于通過種種精良的制度設計來防范自身對公民權(quán)利的侵犯,而更應積極履行提供社會服務的職能。此時,如果仍以國家視角解讀憲法,則有其不可克服的理論局限,國家權(quán)力和公民權(quán)利對立狀態(tài)的認知模式阻礙了憲法所蘊含的整全生活關(guān)照。換句話說,傳統(tǒng)憲法定義在理論上不可避免國家和個人的二元對立,在實際中只關(guān)注人類的政治生活領(lǐng)域而無法承擔起對人類生活全領(lǐng)域進行調(diào)整的使命。為此,我們所研究的對象應當是更具有普適性的憲法,即:人為了自身生存和發(fā)展有目的地組建共同體的規(guī)則,以及由此所構(gòu)建的社會秩序[4]。在共同體的宏觀視角下觀察憲法的范疇和功能,徹底消弭了政治國家和市民社會的對立,還原了憲法對整體生活的關(guān)照,體現(xiàn)了憲法尊重人權(quán)的價值追求,形成了和諧共處的憲法秩序。正如亞里士多德所說,“城邦的憲法是一種‘生活模式’而不是一種法律結(jié)構(gòu),以求得共同生活的和諧”[5]正是在這個基礎上,憲法才能如凱爾森在法律秩序的效力位階理論中所描述的作為某一國內(nèi)法秩序的基礎規(guī)范而成為國內(nèi)法的效力理由,成為法律世界的世界觀和方法論。我們可以認為憲法既非公法亦非私法,其是法律世界的總括和統(tǒng)領(lǐng),對公法、私法起著引領(lǐng)作用,使公、私法的互助成為可能。事實上,當前在行政法領(lǐng)域出現(xiàn)的行政指導、行政合同、訴訟和解等新興行政方式,意即“公法私法化”、“私法公法化”等法律現(xiàn)象都是在憲法所提供的對話平臺上完成的轉(zhuǎn)化。在刑法領(lǐng)域同樣如此,意大利法學家曾深刻指出:現(xiàn)代憲政均面臨著國家權(quán)力與個人關(guān)系的轉(zhuǎn)型,在法律日益文明的今天,個人權(quán)利無疑是中心。在刑事司法領(lǐng)域,刑罰權(quán)由國家壟斷。國家與個人之問的關(guān)系更為直接,也更為緊張。因此,不管是在歷史還是現(xiàn)在,“個人權(quán)利”都是刑法的核心問題……“刑事憲法”便成為抑制“惡法”的重要方式。[1]作為用最嚴酷手段對人權(quán)進行限制和剝奪的特殊部門法——刑法,雖然從形式上而言具有合法的屬性,但從實質(zhì)上來說依然需要最謹慎的制度設計以確保這種限制和剝奪是有必要的、是符合比例原則的。憲法因其法律世界統(tǒng)領(lǐng)的獨特品格,而成為“個人權(quán)利”最高的亦是最后的一道防線,形成對刑法的審視和制約。
憲法定義中的“憲法秩序”,是基于人們對社會規(guī)律的認識,通過制憲對社會所需要的“一致性、連續(xù)性和確定性”進行確認,形成一種憲法上的應然秩序,再通過憲法的各種調(diào)整手段,而將憲法上的應然秩序變成實然的社會秩序[5]。質(zhì)言之,乃是憲法對人類共同體生活進行調(diào)整后所形成的一種理想狀態(tài),是憲法調(diào)整功能產(chǎn)生的結(jié)果。“人的本質(zhì)是人的真正的共同體”,[6]換句話說,人的意義只有在社會共同體中才能得以充分展現(xiàn)和互相反射,個人絕對的自由實際上將導致絕對的不自由,所謂的自由必須在彼此的限制中以“范圍”的方式予以體現(xiàn)。而憲法作為共同體的根本規(guī)則,實質(zhì)則是通過一系列行之有效的創(chuàng)設來公平地劃定自由的范圍邊界以及對越界行為的判定和懲罰,進而自足地實現(xiàn)共同體終極的人權(quán)價值追求。具體而言,這種自足性主要體現(xiàn)在兩個維度:一是自足地調(diào)整社會關(guān)系,主要通過憲法的根本權(quán)威和預設的行為機制而實現(xiàn);二是自足地解決社會糾紛,主要通過預設對不同行為的判定標準和懲罰幅度并實際適用而實現(xiàn)。這種自足性為穩(wěn)定、和諧的憲法秩序的實現(xiàn)提供了現(xiàn)實基礎,而其中對社會糾紛的解決即包括了刑罰手段。從法律上來說,用刑罰解決社會糾紛是個派生性問題,其前提和先決條件在于什么樣的糾紛值得用刑罰來懲處,意即犯罪的本質(zhì)依據(jù)是什么。當前的通說認為,《刑法》第十三條所描述的犯罪概念和刑法學界所認可的社會危害性理論可以作為定罪的本質(zhì)參考。筆者認為,這些都只是從形式上指明了犯罪的外部特征,并沒有言明罪與非罪的本質(zhì)界限。某一違法行為之所以被共同體預設的判別標準認定為極其嚴重,需要運用懲罰幅度最高的刑罰進行懲處,根本在于該行為是對人類社會所共同追求的理想生活狀態(tài)——憲法秩序的破壞,因此才需要以憲法所認可的最嚴苛的手段予以否認和制裁
憲法定義中“人為了自身的生存和發(fā)展”,涵蓋了人在政治、經(jīng)濟、文化、社會等多領(lǐng)域的權(quán)利需求,既是共同體根本規(guī)則最初得以達成的歷史起點,更憲法文本構(gòu)建意義的邏輯起點,我們可以用“人權(quán)”進行指征。正如有學者所言:憲法之為根本法,乃是因為它體現(xiàn)一種能夠作為最高權(quán)威來源的根本法則。根本法則之有最高權(quán)威,乃是因為它體現(xiàn)基本價值。這種基本價值的核心,不僅是人本的,即一切為了人,為了一切人,而且是自由的,即維護人的尊嚴和福祉。這一基本價值也是普遍道德。根本法則是普遍道德的抽象形式,并因此成為普遍規(guī)范[7]。正是由于在如此深邃而寬泛的意義上體現(xiàn)人權(quán)的價值,憲法才能獲得廣泛認同,從而指引刑法的生成與發(fā)展。首當其沖便是刑法亦以“張揚人權(quán)和自由的充分保障與國家政治權(quán)力有限收縮條件下的秩序與安全”[8]為目的,誠如《刑法》第二條所言明。只不過刑法是通過打擊犯罪來保護人權(quán)(其中也包括犯罪嫌疑人和罪犯的人權(quán)),相比于憲法采取正面的方式保護人權(quán)而言,可以說是一個問題的兩個方面。刑法保障人權(quán)的方式極為特殊,涉及對部分公民憲法權(quán)利的無情剝奪甚至生殺予奪,因此需要回答的一個重大的問題便是:刑罰正當性來源何處。刑罰的必要性是顯而易見的,通過對罪行的嚴厲懲處發(fā)揮威懾示范效應,作為維護社會穩(wěn)定的高壓防線。但“亂世重典”等人治刑法觀則有變刑罰為暴力統(tǒng)治工具之虞,對刑罰的濫用勢必越過法律的合理邊界侵犯人民權(quán)益。毋庸諱言,刑罰中的“打擊犯罪”與“保障人權(quán)”在許多情況下通常難以兩全,“秩序”與“自由”之間究竟孰輕孰重,兩者如何保持微妙平衡,刑事立法者往往只能在價值權(quán)衡中謹慎前行。正如“所有人都不能做自己案件的法官”所揭示的道理一樣,刑事立法者只能在比例原則、謙抑性原則等法律技術(shù)的指導下解決刑罰與犯罪相適應的問題,回答刑罰必要性的疑惑,卻不能自證刑罰正當性來源于何處。而只有以人權(quán)為注腳的憲法才能說明對公民權(quán)利的限制——刑罰的正當性來源于自身,并通過制憲權(quán)的行使最終來源于人民。
刑法的所有問題,歸根結(jié)底是圍繞定罪和量刑的本質(zhì)和技術(shù)問題而展開的。比如什么樣的行為才能定性為犯罪,與其他違法行為相區(qū)別;或者量刑的正當性來源何處,是否人民公意的反映等等。對于這些問題,刑法本身無法給出答案,必須選定一個科學、公正的參照才能尋根究源。憲法作為法律世界的統(tǒng)領(lǐng),因其“共同體根本規(guī)則”的權(quán)威底色而成為個人權(quán)利和國家權(quán)力對話、對抗的平臺,也形成了對刑法的制約及審視。這種審視貫穿于刑法的全部,從定罪角度而言,對人類社會所共同追求的憲法秩序的破壞才是具有嚴重的社會危害性的指針和標準,應當在憲法所塑造的根本規(guī)則內(nèi)用刑罰予以糾紛解決;從量刑角度而言,在刑法說明限制公民權(quán)利之必要性乃基于人權(quán)保障的基礎上,只有以人權(quán)為終極價值追求憲法才能進一步說明刑罰的正當性最終來源于人民。至此,憲法與刑法的關(guān)系可以解讀為:憲法是刑法的統(tǒng)領(lǐng),憲法才能揭示值得用刑罰懲處的犯罪行為的本質(zhì),憲法才能說明刑罰的正當性來源,因此通過憲法來規(guī)定刑法“定罪量刑”的本質(zhì)問題是可行的、是必須的。在這個意義上,我們認為憲法和刑法的實質(zhì)關(guān)系為:刑法是憲法的一種罰則。
如前所述,定罪量刑的實質(zhì)是一個憲法命題,應當由憲法來規(guī)定;而如何準確適用刑罰則是需要刑法解決的具體技術(shù)問題,其中包括犯罪構(gòu)成的要素選擇,量刑的基本原則,刑罰的具體種類以及適用、執(zhí)行等。無論這些具體的規(guī)定如何設計,從總體上而言,其仍然在憲法所預設的框架之內(nèi),按照憲法的指引發(fā)展。從憲法結(jié)構(gòu)的角度進行觀察,憲法是由憲法精神、總體原則和具體規(guī)范等不同層次的要素互相銜接組成的完整體系。與此相對應,刑法與憲法的關(guān)系模式,或者說憲法對刑法發(fā)生指引作用的關(guān)系維度也主要體現(xiàn)在精神、原則和規(guī)范等三大領(lǐng)域。
憲法精神在我國習慣用憲法的指導思想來表述,是國家占統(tǒng)治地位的意識形態(tài)和特定時代精神在憲法中的反映。憲法與刑法的歷史變遷成為考察二者精神關(guān)系的最佳場景。1978年《憲法》是特定歷史條件的產(chǎn)物,它雖然對1975年《憲法》進行了否定,但還不夠徹底、不夠全面,依然“堅持無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命,開展階級斗爭”。這就直接導致了1979年頒布的《刑法》直接承接了憲法“階級斗爭”的指導思想,以社會管理的秩序化為其最高價值追求。反映在文本規(guī)范中則是“罪行法定”原則的缺失以及保障憲法無產(chǎn)階級專政順利實施的“反革命罪”的確立,有學者將其理解為“敵人刑法”。1982年《憲法》歷經(jīng)1988年、1993年、1999年和2004年四次修正,確立了“一個中心、兩個基本點”的基本國策,重視人權(quán)保障,強調(diào)民主法治,既是我國歷史發(fā)展進步的具體見證,同時也是憲政規(guī)律發(fā)揮作用的法治成果。從“階級斗爭為綱”到“以經(jīng)濟建設為中心”,有學者將這一偉大的轉(zhuǎn)變描述為“革命憲法”向“改革憲法”的轉(zhuǎn)型[7]。與此相一致,1997年《刑法》便取消了“反革命罪”的具體罪名,將其大部分歸入“危害國家安全罪”一章,其余部分則歸入了“危害公共安罪”和“妨害社會管理秩序罪”。從表面上看雖然僅僅只是具體罪名和章節(jié)分類的調(diào)整,但其背后卻折射出刑法精神和理念的變遷,是刑法轉(zhuǎn)向“市民刑法”[9]的關(guān)鍵一步。從革命憲法到改革憲法,從敵人刑法到市民刑法,目光在二者之間的對照關(guān)系中流轉(zhuǎn),我們可以清晰地看到刑法精神始終是以憲法精神為最終皈依的。在這里需要繼續(xù)言明的是,我國憲法的指導思想與黨在不同時期的基本路線有著十分密切的聯(lián)系,黨的基本路線往往直接表現(xiàn)為憲法的指導思想,與此同時,黨的基本路線也直接制約著同時期刑事政策的不同取向,決定著刑法的精神。因此憲法精神與刑法精神終究都是在黨的基本路線范圍內(nèi)進行融通,外在則表現(xiàn)為憲法的指導思想制約著刑事政策的走向。
人民主權(quán)原則、人權(quán)保障原則以及法治原則是我國現(xiàn)行憲法的主要原則。其中法治原則的含義是指法律作為調(diào)整社會生活的根本規(guī)范應當被普遍而沒有特例地遵守,其中又以憲法為最高規(guī)范。對此原則的具體解讀,《憲法》第五條言明:“中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。國家維護社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴。一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?!魏谓M織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?!边@是從積極意義理解法治原則的具體內(nèi)涵。從防御意義而言,平等適用法律亦是法治原則的題中之義,因此《憲法》第二十二條第一款規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?!毙谭ǖ淖镄谭ǘㄔ瓌t和平等適用刑法原則即是憲法法治原則在部門法中的具體體現(xiàn)。
實際上,憲法的人權(quán)保障原則在刑法中也有體現(xiàn)。具體包括兩層含義,一方面是說刑法通過懲罰犯罪而實現(xiàn)對多數(shù)人權(quán)益的保障,另外一方面則是刑法同樣保護犯罪嫌疑人和罪犯的人權(quán)。刑法保障犯罪嫌疑人權(quán)利問題,在我國有一個認識逐步深化的過程。在專制社會,刑事罪犯往往被認為十惡不赦,相比于罄竹難書的罪行,任何嚴厲的刑罰都不為過分,遑論其人權(quán)之保護。伴隨西方“沉默權(quán)”等法律制度的啟示和我國法治理念的逐步確立,社會對人權(quán)問題的認識也不斷深化,刑法“罪行法定”原則的確立以及對犯罪嫌疑人在刑事訴訟各個階段的權(quán)利保護都是體現(xiàn)。針對該領(lǐng)域,日本有刑法學者提到:刑法還有保障機能,即行使保護犯罪行為者的權(quán)利及利益,避免因國家權(quán)力的濫用而使其受侵害的機能?!藗冎园研谭ǚQ為犯人的大憲章,其原因就在于此[10]。囿于我國特殊法律文化背景,在相當長的時間內(nèi)都簡單地把刑法視為懲治罪犯、打擊敵人的工具,沒有提及對犯罪嫌疑人和罪犯的人權(quán)保護。因此,在人權(quán)入憲的今天更有必要在刑法中明文確立該項原則。
憲法作為法律世界的基礎規(guī)范在立法上對刑法規(guī)范的制定起著指引作用[11]??梢詮膬蓚€方面進行考察,一方面是刑法創(chuàng)設規(guī)則領(lǐng)域。《憲法》第二十八條作出了制裁犯罪的相關(guān)規(guī)定,第六十二條第三款規(guī)定:全國人民代表大會行使制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律的職權(quán)。從這些法條我們可以推導出刑法的合憲性依據(jù):第一是實質(zhì)合憲,在憲法條文中明確了國家懲處犯罪的具體規(guī)范,刑法即是依據(jù)憲法的授權(quán)而制定的具體實施性部門法律;第二是形式合憲,刑法是由憲法授權(quán)的立法機關(guān)依據(jù)特定程序制定出來的,具體來說即是全國人民代表大會依據(jù)相關(guān)程序制定刑法。另外一方面是刑法的具體規(guī)則領(lǐng)域。我國憲法規(guī)定,禁止任何組織和個人擾亂社會經(jīng)濟秩序;社會主義的公共財產(chǎn)和公民的合法私有財產(chǎn)則產(chǎn)不可侵犯;國家保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他合法權(quán)利。根據(jù)憲法,刑法則規(guī)定了“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”,“侵犯財產(chǎn)罪”和“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”等,通過懲罰這此犯罪行為,來保障憲法有關(guān)內(nèi)容的實施。
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