郝 忠，高文輝

(北京市朝陽區(qū)人民檢察院，中國北京 100025)

一、刑事和解制度產(chǎn)生根源

我國刑事和解制度的產(chǎn)生，系“自生自發(fā)的法律變革和司法改革”。這種改革的自生自發(fā)性意味著，改革決策者們沒有聽取法律學者的建議，也沒有借鑒和移植西方法律制度的一些因素，而主要是從“解決問題”的角度，做出了富有實效的改革探索［1］。筆者以為可以從法律服務政治和法律成長更新兩個角度闡述我國刑事和解制度的產(chǎn)生根源。

(一)服從構建社會主義和諧社會的政治需要

我國目前正處于經(jīng)濟高速發(fā)展、社會矛盾不斷加劇的時期。被害人遭受到加害行為，急切希望司法機關能夠在打擊犯罪的基礎上，切實幫助其追回損失或得到補償。而傳統(tǒng)的國家刑事追訴制度在這方面的乏力，致使一些貧困的被害人加入上訪申訴大軍，這給司法機關以及整個社會帶來了巨大的維穩(wěn)壓力。置身于構建和諧社會的政治背景下，各地司法機關自然會選擇更能夠解決實際問題的辦法舉措，刑事和解制度的產(chǎn)生也就順理成章而且適時應景。

(二)舊有的刑事司法制度“不堪大用”

刑事附帶民事訴訟制度在適用范圍以及可操作性上均存在嚴重問題。首先，在適用范圍上僅限于犯罪行為直接造成的物質損失，對于間接損失和精神損失則視而不見，難以滿足被害人的期待;其次，刑事附帶民事訴訟制度可操作性極弱，我國刑事制度中缺少民事制度中的“財產(chǎn)保全”、“先予執(zhí)行”等制度，也就是說公安機關在偵查階段扣押犯罪嫌疑人的財物時，只能扣押與案件有關的“贓物”，對于犯罪嫌疑人其他財產(chǎn)(房產(chǎn)、股票、存款等)的處置則于法無據(jù)，特別是犯罪嫌疑人將贓款與自有資金混同或者轉移漂白成自有財產(chǎn)的時候，司法機關更是無法辨別，而只能依法辦事，不予扣押，這就導致刑事附帶民事訴訟的判決執(zhí)行變成不可能完成的任務。此外，刑事附帶民事訴訟制度最大的盲點在于，如果刑事案件由于證據(jù)不足出現(xiàn)客觀事實與法律事實不一致的情況，公安機關撤銷案件、檢察機關存疑不起訴、法院按照疑罪從無原則做出無罪判決后，被害人的民事賠償要求將是無本之木、無源之水。

二、刑事和解制度利弊分析

(一)優(yōu)勢分析

刑事和解最大的優(yōu)點在于能夠解決“案結事不了”這一突出問題，刑事和解以加害人與被害人的和解作為對加害人施以刑罰的參考系數(shù)，能夠實現(xiàn)刑事訴訟參與各方的利益共贏。利益共贏作為一個經(jīng)濟學概念，是指通過改進相互關聯(lián)的主體之間的關系，改變現(xiàn)有的資源配置方式，實現(xiàn)活動參與各方都能夠從中獲得利益的結果［2］。

1．刑事和解能夠使被害人充分參與到刑事訴訟中，掌握一定程度上的主動權，由于加害人的賠禮道歉和賠償損失既可以獲得精神上的撫慰，又可以及時獲得切實合理的物質補償，從而較為充分地保護了被害人的權益，免除被害人因不服司法機關對加害人的處理而上訪申訴的后患，增加和諧因素;

2．在刑事和解程序中，加害人通過向被害人賠禮道歉賠償損失，來向司法機關證明其人身危險性較小，主觀惡性不大，從而獲得相對較輕刑罰甚至有可能被免除刑罰，這對于減少加害人仇視社會程度、早日回歸社會、恢復正常生活有明顯裨益;

3．刑事和解制度對于提高司法機關辦案效率、減少辦案周折也是大有好處。加害人自愿認罪悔罪，可以減少司法機關調查取證的諸多工作;加害人主動賠償被害人因加害行為遭受的損失，可以減少司法機關查贓、追贓的某些工作;被害人獲得精神撫慰物質補償而不上訪，就會減輕司法機關化解社會矛盾的重壓。

(二)弊端分析

1．刑事和解制度對刑法的平等原則造成巨大沖擊。對被害人的物質補償是刑事和解制度發(fā)揮功能作用的“殺手锏”，然而這一突出的優(yōu)點同時也正是引發(fā)對加害人施以刑罰不平等現(xiàn)象的誘因。同樣是被施以加害行為的被害人，有的能夠獲得加害人豐厚的物質補償而發(fā)一筆橫財，而有的可能只能得到加害人痛哭流涕的悔罪道歉，受到的傷害同樣，而獲得的補償差別巨大，諒解與否的主觀態(tài)度自然會大相徑庭。也許有人可能會說，物質補償只是刑事和解制度的部分內容，而加害人與被害人進行精神上的溝通、修復被害人的心理創(chuàng)傷才是刑事和解的實質與根本。這種觀點作為一種理論愿景無可厚非，但是到了實踐中卻寸步難行。而且這種觀點明顯受到以宗教信仰為背景的西方國家刑事和解理念的影響，中國有中國的國情，在中國的刑事和解司法實踐中，加害人賠償被害人物質損失以取得被害人諒解是最主要的和解方式，而加害人與被害人進行精神上的溝通則被邊緣的不能再邊緣。誠如有學者指出“西方的恢復性司法強調社區(qū)是被害人，強調被害人和被告人進行心靈上的溝通，精神上的傾訴。而中國的被害人似乎只在乎實惠，首先希望得到民事賠償，而不是心靈上的撫慰，這一點絕對無可厚非。我們有自身的民族性格，不可能走上以宗教為背景的恢復性司法的老路［3］”。所以，我們必須正視我國國民在收入水平低社會保障不健全的重壓下務實重利的國民性，清醒地認識到在我國的國情背景下刑事和解制度在實踐運行中確實存在由于貧富導致適用刑罰不平等的可能性和危險性。

2．刑事和解制度存在削弱國家法治權威性、嚴肅性的可能。在刑事和解過程中，如果加害人及時足額甚至超額賠償被害人的物質損失，與被害人達成和解，司法機關將對加害人科以較輕刑罰甚至免除刑罰。對于加害人來講，在實施加害行為的瞬間會本能地預見到將遭到法律的非難，卻仍然繼續(xù)實施加害行為，其主觀上或者存在逃避法律追究的僥幸或者存在犧牲自己的自由去迎接法律的懲罰，即其在實施加害行為時主觀上存在一個明顯的預期。正是行為人主觀上的對未來走向的預期，使得刑罰的一般預防機能才能發(fā)揮威懾作用。刑事和解的出現(xiàn)在一定程度上會改變行為人的預期，如果存在花錢能夠買刑、賠錢能夠減刑的可能，行為人對刑罰的懼怕就會減輕，甚至會事先準備好物質賠償之后再去實施早已醞釀好的加害行為。同樣，對于被害人來講，當其毫無預見地受到加害行為的侵害，本能會產(chǎn)生復仇和報復的心理，當其因為加害行為而遭受物質損失的時候，自然會存有獲得損害賠償?shù)挠?。此時，加害人在刑罰處罰的高壓之下，主動向被害人悔罪道歉提出賠償損失的要求，被害人出于“乘人之?！钡膬?yōu)勢地位，極有可能提出一個絕對高額的賠償金額來“出賣”自己的諒解，這有可能使得刑事訴訟演變?yōu)橐粋€討價還價的交易過程，致使被害人的地位由無人問津的極端走向以個人是否諒解的主觀意愿主導整個刑事訴訟的另一個極端，嚴重瓦解刑法在人們心中的權威性和嚴肅性。

三、刑事和解理論分析及程序規(guī)制

(一)理論分析

傳統(tǒng)的國家追訴主義理論有一定的合理性，但是遇到有明確被害人的刑事案件，就存在對被害人權益保護不力的可能。而如果想在司法實踐中切實保護被害人的權益，首先必須從理論上承認犯罪行為侵犯了個人的權益，這就對傳統(tǒng)理論提出了修正的要求。即當出現(xiàn)有明確個體被害人的情況下，犯罪行為所侵犯的就不僅僅只是社會公共利益，還包括個體被害人權益，此時，犯罪行為就兼具了社會危害性和個體侵權性的特征。刑事和解制度之所以能夠在司法實踐中“星星之火，可以燎原”，原因就是對犯罪行為侵犯社會個體成員權益問題的回應和解決，從而在司法實踐中形成“國家追訴懲罰犯罪行為的社會危害性，刑事和解解決犯罪行為的個體侵權性”的新的刑事訴訟模式。進而可以推導出刑事和解并不是對是否科以刑罰或者刑罰輕重的商討，而只是對被害人個體權益的處置。即所謂刑事和解，并非加害人和被害人之間就刑事處罰進行和解，其實質是當事人對民事權益的處分，而非對刑罰權的處分。對被告人從輕、減輕、免除處罰只是加害人與被害人在刑事和解協(xié)議中表達的愿望以及加害人期望得到的結果，最終是否被從輕、減輕、免除處罰還得由司法機關根據(jù)案件的具體情況來決定［4］。明確了個體民事權益為刑事和解制度針對的解決對象，對于制定防止刑事和解制度染指刑罰權處置的程序規(guī)則，有著鮮明的指導意義。

(二)程序規(guī)制

1．賠償數(shù)額問題

利益共贏是刑事和解制度發(fā)揮作用的有力武器，如何在加害人與被害人之間分配利益就成了刑事和解制度正確發(fā)揮功能價值的最重要問題。應當在刑事和解實質是對當事人民事權益的處分的理論指導下，公平合理確定刑事和解的賠償數(shù)額。在我國民事制度中，對被害人的損害賠償堅持補償原則而非懲罰原則，即只要能足以彌補被害人的物質損失、精神損失、直接損失和間接損失即可，不需超額賠付。既然刑事和解是當事人就民事權益的處分，故和解之后賠償?shù)臄?shù)額應當參照《侵權責任法》等相關民事法律確定的賠償標準來確定，而不能任由被害人信口開河。對于加害人自愿超額賠償?shù)那闆r，應視為加害人對被害人的民事贈與，超額部分不應作為評價其人身危險性及主觀惡性降低的證明，而只能將加害人在真誠悔罪的前提下按照民事法律確定的賠償標準賠付的數(shù)額作為刑事和解程序中從輕、減輕、免除刑罰的參考因素。換言之，只要加害人在真誠悔罪的前提下自愿按照民事法律確定的賠償標準賠償被害人的損失，就應當視為其已經(jīng)單方面具備了刑事和解的條件。此時，如果因為被害人對加害人提出的賠償數(shù)額不認可，不愿意和解，那么檢察機關和法院亦應當按照量刑的有關從寬情節(jié)對加害人采取從寬量刑建議或者從寬判決，對情節(jié)較輕的檢察機關應當做出不起訴決定。

2．引入國家補償制度和附條件不起訴制度

為了幫助有真誠悔罪意愿但經(jīng)濟條件欠佳的加害人與被害人達成和解，需要國家來承擔一定的責任，一種方法是“給錢”，另一種是“給政策”?！敖o錢”的方法是引入國家補償制度，即當加害人由于其自身的經(jīng)濟原因而不能對被害人進行經(jīng)濟賠償，最終影響到不能與被害人達成和解協(xié)議時，經(jīng)過檢察機關審查案件的具體情況后認定加害人應當從寬處理但情節(jié)較重不能免予起訴，由國家來代為對被害人進行賠償，待加害人刑滿釋放或被法院判處緩刑后國家再向其追償?！敖o政策”的方法就是引入附條件不起訴制度，即當加害人由于其自身的經(jīng)濟原因而不能對被害人進行經(jīng)濟賠償，最終影響到不能與被害人達成和解協(xié)議時，經(jīng)過檢察機關審查案件的具體情況后認定加害人情節(jié)較輕可以免予起訴，在檢察機關的主持下仍然達成和解協(xié)議，并在檢察機關的見證下由加害人給被害人寫下還款計劃，由檢察機關對加害人做出附條件不起訴，責令加害人在一定期限內償還被害人損失，如果加害人能夠在該段期限內足額賠償損失，則檢察機關對其做出正式不起訴處理，反之，則檢察機關對其正式向法院提起公訴。

3．證據(jù)不足案件的刑事和解

刑事和解的前提是加害人已然構成犯罪，因為只有構成犯罪才能真誠悔罪。然而在司法實踐中常常遇到一些事實不清證據(jù)不足的案件，在這類案件中，有些加害人自愿認罪并且愿意與被害人和解，或者雖然不認罪但是有賠償被害人損失的主觀意愿，那么這種情況如何處理值得探討。筆者以為這類存疑案件的刑事和解，不僅在理論上能夠說得通，而且在司法實踐中亦有可行性和必要性。從理論上講，以對雙方當事人民事權益的處分為對象的刑事和解并未染指司法機關對刑罰權的處置，加害人自愿賠償被害人的物質損失，被害人自愿諒解加害人的過錯，雙方達成一份在效果上并不涉及刑罰處置的和解協(xié)議，實質是雙方當事人對民事權益的自愿處分，完全符合刑事和解的精神實質。在司法實踐中，因為證據(jù)不足，司法機關只能對加害人做出存疑不起訴或者無罪判決的處理，如果被害人又未得到物質補償，其復仇、獲得賠償?shù)挠p雙落空沒有得到滿足，被害人在主觀上會感到受到了“第二次傷害”［5］，從而對法律產(chǎn)生不信任而走上上訪申訴的道路，給社會帶來不和諧因素。如果能對證據(jù)不足的刑事案件冷靜分析，就會發(fā)現(xiàn)雖然不能認定加害人有罪，但是在絕大多數(shù)的情況下加害人存有過錯，正是由于加害人的過錯才導致了雙方當事人之間的糾紛。如果雙方當事人在刑事案件處理過程中產(chǎn)生和解的意愿，司法機關在審查自愿性、合法性后因勢利導以刑事和解的方式幫助雙方當事人解決糾紛，亦應當是刑事和解制度題中應有之義。

［1］陳瑞華．論法學研究方法法學研究的第三條道路［M］．北京:北京大學出版社，2009:48．

［2］陳瑞華．刑事和解的理論基礎［J］．國家檢察官學院學報，2007，﹙4 ﹚．

［3］陳瑞華．論法學研究方法法學研究的第三條道路［M］．北京:北京大學出版社，2009:25．

［4］黃太云．刑事訴訟法修改釋義［J］．人民檢察，2012，(8)．

［5］陳瑞華．論法學研究方法法學研究的第三條道路［M］．北京:北京大學出版社，2009:255．