陳峻陽

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

近年，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，特別是隨著查處職務(wù)犯罪力度的加大，國家工作人員受賄手段不斷翻新，更趨于隱蔽化、復(fù)雜化，并逐漸呈現(xiàn)出新的特點(diǎn):具有更強(qiáng)的市場化特征、具有罪與非罪界限的模糊性的特征、具有期權(quán)化的特征①。2007年7月，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），為有效打擊各類新型受賄犯罪提供了法律依據(jù)。下面根據(jù)我國相關(guān)刑事法律與司法解釋的規(guī)定，結(jié)合典型案例，對收受干股型受賄犯罪中爭議較大的幾個問題予以探討。

一、典型案例——王某受賄案

犯罪嫌疑人王某，男，原任某省煤層氣開發(fā)利用有限公司（以下簡稱省煤層氣公司）董事長兼黨委書記。2010年3月，某省省政府下文授予該公司煤炭資源整合主體資格。該公司為解決整合資金問題，決定先引進(jìn)民營企業(yè)參與資源整合。個體商人江某、李某和某省豐麟實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱豐麟公司）找到王某，提出想?yún)⑴c省煤層氣公司的煤炭資源整合，王某同意。王某為達(dá)到既引資又最終以省煤層氣公司控股整合煤炭資源的目的，建議江某、李某與豐麟公司先成立一個公司，然后以新成立的公司再與省煤層氣公司合作成立公司參與煤炭資源整合。2010年4月，豐麟公司與江某、李某合資成立昌巨升實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱昌巨升公司），公司注冊資金1000萬元，豐麟公司占60%股份，江某占40%股份。2010年5月，省煤層氣公司和昌巨升公司合資成立某省中祥能源投資有限公司（以下簡稱某省中祥公司），王某提出將省煤層氣公司所屬的某市境內(nèi)的煤礦劃給某省中祥公司整合。為整合資源工作方便，2010年6月，某省中祥公司又出資成立了全資控股子公司某市中祥能源有限公司（以下簡稱中祥公司），由中祥公司對某市內(nèi)的煤礦進(jìn)行整合。2010年8、9月間，江某、李某與王某在飯店吃飯，江某、李某為在以后煤炭資源整合中得到王某的關(guān)照及更多的獲利，提出送給王某股份，后三人商定按3∶3∶4的比例對江某所持昌巨升公司的40%的股份進(jìn)行分配，王某同意并接受其中的40%股份，即王某獲得昌巨升公司16%的股份（當(dāng)時(shí)價(jià)值160萬元），但未進(jìn)行股份轉(zhuǎn)讓登記。至2011年5月案發(fā)，昌巨升公司股份沒有分紅，16%的股份價(jià)值784萬元。

二、案件涉及法律問題的分析——受賄罪是否成立

案例中，王某收受價(jià)值160萬元的股份未進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，股份也沒有分紅獲取利益，其行為是否構(gòu)成受賄罪存在爭議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中王某接受160萬元股份只是王某、江某、李某三人在吃飯時(shí)的口頭約定，自始至終并未進(jìn)行股權(quán)變更登記，股權(quán)未發(fā)生實(shí)際轉(zhuǎn)讓，王某收受請托人提供的干股的行為難以認(rèn)定，且也沒有從股份獲取紅利或利潤，因此不符合受賄罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成受賄罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中江某、李某為在煤炭資源整合中得到王某的關(guān)照及更多的獲利，與王某口頭約定，送給王某昌巨升公司價(jià)值160萬元的股份，從三人約定之日起，昌巨升公司16%的股份已經(jīng)轉(zhuǎn)移到王某手中，雙方已達(dá)成以錢換權(quán)的對價(jià)，事實(shí)上已破壞了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，構(gòu)成受賄罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，王某客觀上同意江某、李某參與某省煤炭資源整合，為他人謀取利益，主觀上答應(yīng)收受江某、李某給予的昌巨升公司的股份，具有受賄犯罪的故意，其行為已經(jīng)破壞了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，構(gòu)成受賄罪。但由于至案發(fā)時(shí)，股權(quán)未變更登記，股份也沒有分紅，王某并未獲得實(shí)際利益，因此應(yīng)認(rèn)定為受賄罪未遂。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。首先，按照犯罪構(gòu)成理論，受賄罪客觀方面需要具備三個要件：一是國家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，二是索取或收受了他人財(cái)物，三是二者的因果聯(lián)系及對價(jià)性。本案中王某作為某省煤氣層公司的董事長兼黨委書記，利用職務(wù)上的便利，讓個體商人江某、李某參與省煤炭資源整合，為他人謀取了利益；王某同意接受江某、李某送給的昌巨升公司16%的股份。雖然未對股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記，但從三人口頭商定之日起，股份已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓，昌巨升16%的股份已歸王某所有，且王某收受財(cái)物與其職務(wù)行為因果關(guān)系明顯，已符合受賄罪客觀方面所要求的三個條件，符合《意見》關(guān)于收受干股受賄犯罪的規(guī)定，構(gòu)成了受賄罪，第一種觀點(diǎn)不能成立。其次，在非索賄的條件下，受賄罪以國家工作人員是否實(shí)際獲得財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)來劃分既遂與未遂②。本案中由于王某雖然同意接受江某、李某提出給予其昌巨升公司16%的股份，但股權(quán)卻未做轉(zhuǎn)讓登記，也沒有從股份中分紅獲取利益。因此對于王某受賄罪的完成形態(tài)在認(rèn)定上存在爭議，也即在王某是否實(shí)際獲得財(cái)物的物權(quán)轉(zhuǎn)移問題上存在認(rèn)識上的分歧。根據(jù)我國《公司登記管理?xiàng)l例》第三十五條的規(guī)定：有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。由此可知：股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及兩個變更登記：一個是股東工商登記的變更，另一個是公司股東名冊的變更。收受干股實(shí)質(zhì)上是一種股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人就股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要條款達(dá)成一致，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即告成立，股份轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股權(quán)變動的根本原因在于當(dāng)事人之間具有法律效力的意思表示而非登記③。因此，只要雙方就股權(quán)轉(zhuǎn)讓意思達(dá)成一致，就可以認(rèn)定為收受干股行為完成。王某在與江某、李某口頭約定接受昌巨升公司16%的股份達(dá)成合意后，合同即成立生效，16%的股份物權(quán)已轉(zhuǎn)移到王某手中，王某已經(jīng)擁有了昌巨升16%股份的物權(quán)，構(gòu)成受賄罪的既遂，第三種觀點(diǎn)不能成立。

三、對“收受干股”的理解與認(rèn)定

近年，國家工作人員通過利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，雖不實(shí)際出資卻獲取相關(guān)公司企業(yè)股份的情況在一些行業(yè)較為普遍。職務(wù)與權(quán)力成為國家工作人員不支付對價(jià)入股相關(guān)企業(yè)的“資本”。公司企業(yè)利用股份利益綁定國家工作人員。權(quán)力與金錢之間的腐敗交易關(guān)系交織得更為緊密。收受干股已經(jīng)成為新時(shí)期權(quán)力尋租的重要手段，成為一種新型的受賄犯罪。收受干股是干股受賄的行為手段，收受行為的認(rèn)定直接關(guān)系到罪與非罪的認(rèn)定，也是認(rèn)定受賄數(shù)額的前提。如何理解“收受行為”？實(shí)踐中存在著分歧。因此，有必要對收受的概念進(jìn)行厘清。

所謂“收受”，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，應(yīng)該由“收到”和“接受”兩方面構(gòu)成?！笆盏健笔侵感袨槿私拥剿怂徒坏呢?cái)物，即以被動的姿態(tài)對他人送交的財(cái)物予以接收，這是從客觀動作上來講的。“接受”是指行為人對收到的他人的財(cái)物予以接納，不予拒絕，即把收到的他人送交的財(cái)物占為己有，由自己享用或支配，這是從行為人心理態(tài)度上來說的。由此可見，“接受”是指收到他人送交的財(cái)物并予以接受，達(dá)到收到行為和接受心理的統(tǒng)一。刑法意義上的收受，是指行為人對他人送來的自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬——財(cái)物予以接受，并將收到的財(cái)物接受下來，由自己享用或支配?！兑庖姟返诙l所指的收受干股也不例外，必須同時(shí)具備收到請托人贈送的干股并予以接受的條件，達(dá)到行為與接受心理的統(tǒng)一④。然而干股具有特殊性，不同于現(xiàn)金、實(shí)物等遵循民法上的物權(quán)變動原則——動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以交付為準(zhǔn)（飛機(jī)、汽車、船舶等特殊情形除外），不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記完成為準(zhǔn)，只要當(dāng)事人雙方完成交付就表示已收受。但干股既非動產(chǎn)也非不動產(chǎn)，所以需要法律進(jìn)行特殊規(guī)定，各國立法也有不同。同時(shí)，干股在有限責(zé)任公司和股份有限公司分別表現(xiàn)為股權(quán)和股票，二者又有所區(qū)別。因此，分析有限責(zé)任公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓與股份有限公司股份的轉(zhuǎn)讓，對于正確認(rèn)定受賄罪與非罪的界限以及受賄罪既遂與未遂有重要意義。

第一，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。有限責(zé)任公司的股權(quán)以何種方式轉(zhuǎn)讓可被認(rèn)為是《意見》所指的“收受”，長期以來一直存在爭議。爭論的焦點(diǎn)在于：收受干股是否應(yīng)當(dāng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記為成立要件，及是否認(rèn)同股權(quán)事實(shí)轉(zhuǎn)讓。過去，代表性的觀點(diǎn)主張，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，接受自己未出資的股權(quán)未取得出資證明書的，應(yīng)以實(shí)際所得紅利的金額定罪處罰，《意見》也贊同此種觀點(diǎn)。理由是：國家工作人員并非真正的股東，行賄人真正想賄送的是以紅利為名義的財(cái)物。從上述觀點(diǎn)可以看出，辦理轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)是收受干股成立的要件。雖然強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)讓登記并取得出資證明書有一定道理，但現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常存在股權(quán)未進(jìn)行登記的情形，這樣的規(guī)定往往會讓試圖規(guī)避法律的人鉆空子，逃脫制裁。筆者認(rèn)為，收受干股不應(yīng)當(dāng)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記為成立要件，股權(quán)事實(shí)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)視為收受干股。

第二，股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在股份有限公司中，股權(quán)以股票的形式存在，而股票又分為記名股票和無記名股票，二者的轉(zhuǎn)讓方式與遵循的原則又有不同。一是記名股票，即股票上載明股東姓名或名稱的股份⑤。根據(jù)《公司法》第一百四十條規(guī)定：“記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓?！惫视浢善辈捎帽硶D(zhuǎn)讓的方式，并需要在移交股票后變更公司股東名冊。國家工作人員收受請托人提供的記名股票，因其需要進(jìn)行股東名冊登記，所以分為下面兩種情況：（1）國家工作人員實(shí)際辦理了登記手續(xù)，掛于自己或他人名下，則應(yīng)視為已收受賄賂。（2）國家工作人員收到股票后沒有辦理相應(yīng)手續(xù)，則應(yīng)該從其收到記名股票之時(shí)和之后的表現(xiàn)來判斷：如果及時(shí)予以退還，則應(yīng)該認(rèn)定為沒有收受，否則即認(rèn)為已經(jīng)收受。二是無記名股票，即股票上無股東姓名或名稱的股份⑥。由于無記名股票采取的是交付轉(zhuǎn)讓的方式，因此只需要將股票交付于受讓人，即可發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。只要該股票具有與票面權(quán)利基本相符的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)國家工作人員也沒有予以拒絕的意思，就應(yīng)當(dāng)將此種行為認(rèn)定為收受干股。

四、以他人名義收受干股的認(rèn)定

近年，為了規(guī)避法律的制裁，在許多情況下，國家工作人員往往不親自接受財(cái)物，而由家屬等特定關(guān)系人出面收受，或?qū)⑹帐艿母晒蓲煊谔囟P(guān)系人或他人名下⑦。在此種狀況下，一旦案發(fā)，國家工作人員往往以自己并不知情為借口，而其家屬等特定關(guān)系人也聲稱自己接受財(cái)物的時(shí)候，并沒有告訴其他人，這就為司法實(shí)踐的認(rèn)定增加了難度。依據(jù)國家工作人員與特定關(guān)系人的主觀認(rèn)知不同，主要分為以下三種情況：

第一，國家工作人員與特定關(guān)系人合謀收受干股。根據(jù)《意見》第七條的相關(guān)規(guī)定，在此種情形下，國家工作人員與特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪的共犯，并無疑問。如中儲糧某省分公司總經(jīng)理李某，與其情婦葉某共謀，利用職務(wù)之便，為他人謀利益，收受他人送的干股50余萬元，掛在葉某的名下。

第二，國家工作人員與他人商議，將干股掛在他人名下。這種情況下，干股及所得利益由國家工作人員收受，國家工作人員只是打著他人的名義，掩蓋自己的犯罪行為，不影響受賄犯罪的構(gòu)成。這種情況下不能一概而論，需要依據(jù)證據(jù)來認(rèn)定被掛名人的主觀方面，如果被掛名人知道或應(yīng)當(dāng)知道干股的來源及需要自己掛名的原因但仍然同意，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為國家工作人員受賄罪的幫助犯⑧。

第三，國家工作人員將干股掛于不知情的他人名下。依照刑法理論，此種情形下他人毫不知情，更談不上主觀故意和實(shí)行行為，顯然不構(gòu)成共犯。而國家工作人員也只是掛其名，將其視為工具，因此國家工作人員的這種行為應(yīng)認(rèn)定為受賄罪的間接正犯。

第四，國家工作人員并不知情，而由特定關(guān)系人收取干股?，F(xiàn)實(shí)中，經(jīng)常存在特定關(guān)系人靠國家工作人員為他人謀利益而收取他人干股的情形，而國家工作人員并不知特定關(guān)系人收取他人干股或收其回報(bào)。此種國家工作人員對特定關(guān)系人收受他人財(cái)物的行為不明知，不構(gòu)成犯罪。而由于立法的不完善，對于特定關(guān)系人如何懲罰的問題存在爭議。在實(shí)踐中，遇到此類情形時(shí)通常依《意見》第七條中關(guān)于特定關(guān)系人的相關(guān)規(guī)定處理。仔細(xì)探查不難發(fā)現(xiàn)，《意見》中特定關(guān)系人受賄的兩款規(guī)定都要求國家工作人員必須知情，而并不包含此類特定關(guān)系人“自作主張”的情形，此為立法的一大疏漏。而反觀國外，《聯(lián)合國反腐敗公約》第18條的影響力交易罪正好彌補(bǔ)了這一空白。

五、干股型受賄數(shù)額的認(rèn)定

在干股型受賄中，受賄數(shù)額需要考慮兩個方面：干股的股份價(jià)值和干股所帶來的紅利價(jià)值。《意見》規(guī)定：“進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實(shí)際獲利數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄數(shù)額。”然而在司法實(shí)踐中，由于干股不同于現(xiàn)金財(cái)物，其價(jià)格受市場的波動而變化，存在多個價(jià)格。因此，《意見》的執(zhí)行效果常常并不盡如人意。主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，實(shí)踐中犯罪嫌疑人為逃脫懲罰，收受大量低價(jià)干股，案發(fā)時(shí)已經(jīng)達(dá)到數(shù)額巨大，但按照受賄時(shí)的數(shù)額認(rèn)定，所獲刑法與實(shí)際獲得利益極不相符，難以滿足罪行相適應(yīng)的基本原則。受托人享有的不僅僅是干股的當(dāng)前價(jià)值，還享有該干股的收益權(quán)。雖然請托人讓渡的可能是實(shí)際的資金，受托人收受的卻是一種投資者權(quán)益，是一種可能實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益。實(shí)際的變現(xiàn)價(jià)值很可能會偏離原始出資額。如在案例中王某接受昌巨升公司16%干股時(shí)價(jià)值160萬元，至案發(fā)時(shí)干股的價(jià)值已達(dá)784萬元。因此，若案發(fā)時(shí)干股的真實(shí)價(jià)值明顯偏離出收受干股時(shí)的股價(jià)的，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員收受干股的實(shí)際價(jià)值來計(jì)算受賄數(shù)額。在王某受賄案中，受賄數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為784萬元。

第二，實(shí)踐中犯罪嫌疑人為規(guī)避法律制裁，只收受少量干股，靠紅利獲取利益，但根據(jù)《意見》規(guī)定，所得紅利按受賄孳息處理，不計(jì)算在受賄數(shù)額內(nèi)，因此難以對此種行為進(jìn)行有效制裁，為犯罪嫌疑人留下了可乘之機(jī)。因此，為加大懲罰力度，建議將司法解釋中相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修改，將干股和所獲紅利一律認(rèn)定為賄賂物⑨。

第三，對于在收受干股時(shí)干股的價(jià)值大，沒有分紅和獲取利潤，案發(fā)時(shí)干股的價(jià)值減少，或收受干股后經(jīng)營虧損，沒有實(shí)際獲取利益的，應(yīng)按接受干股時(shí)的價(jià)值作為犯罪數(shù)額，而不能以案發(fā)時(shí)干股的數(shù)額或以國家工作人員實(shí)際所得數(shù)額計(jì)算。對于收受干股后沒有獲取利潤，至案發(fā)時(shí)干股的價(jià)值不存在的，應(yīng)按收受干股時(shí)的價(jià)值作為犯罪數(shù)額，以受賄未遂論處。

注釋：

①閆銳：《對新型受賄犯罪認(rèn)定的案例分析》，蘭州大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。

②李辰：《受賄犯罪研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第158頁。

③劉憲權(quán)、謝杰：《賄賂犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》，上海人民出版社2012年版，第225頁。

④于志剛主編：《新型受賄犯罪爭議問題研究》，中國方正出版社2011年版，第107頁。

⑤⑥趙中孚：《商法總論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第167頁。

⑦原巍：《新型受賄犯罪司法認(rèn)定若干問題研究》，吉林大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。

⑧陳晨：《淺談新型受賄犯罪案件中共同犯罪的認(rèn)定》，《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年增刊。

⑨劉志遠(yuǎn)：《新型受賄犯罪司法指南與案例評析》，中國方正出版社2007年版，第52頁。