楊濟(jì)嶺

（華東政法大學(xué)，上海200042）

一、股東代表訴訟的概念

按照我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，我們對股東代表訴訟作出以下定義，即在公司的合法權(quán)益受到公司董事、監(jiān)事、控股股東、經(jīng)理等高級管理人員的侵害，公司怠于起訴或者拒絕起訴時(shí)，公司股東依法代位公司以自己的名義為公司的利益而提起的訴訟。[1]

僅就這一概念而言，我們發(fā)現(xiàn)，作為法律規(guī)則之異態(tài)的股東代表訴訟在原告、被告以及法律程序的確定上都需要以新思維進(jìn)行重新界定。盡管有許多學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)將股東代表訴訟置于太過特殊的地位，其作為中小股東利益保護(hù)的有效途徑，應(yīng)與其他公司訴訟同等適用。但不可否認(rèn)的是，股東代表訴訟突破了現(xiàn)代公司賴以發(fā)展的獨(dú)立人格原則和資本多數(shù)決原則，即使就民事訴訟層面來說，作為原告的股東也并非是常規(guī)意義上的具有直接利害關(guān)系的原告。作為一種異態(tài)規(guī)則，股東代表訴訟制度突破了法律的多種常態(tài)規(guī)則，很可能會(huì)違背法律所堅(jiān)持的根本價(jià)值理念，進(jìn)而影響其創(chuàng)設(shè)與傳播。當(dāng)然，從1843年的福斯規(guī)則到現(xiàn)今各國依照本國國情所制定的一系列股東代表訴訟制度來看，該制度的生命力是源源不斷的。因此，對于股東代表訴訟制度不妨打這樣一個(gè)比喻：其好似一個(gè)天賦異稟的小孩，我們要做的是如何更好地引導(dǎo)其不斷成長，使其能夠朝著有利的方向發(fā)展，而不是浪費(fèi)了他的天賦，抑或在發(fā)展過程中選錯(cuò)了方向，反倒威脅到現(xiàn)有的公司治理制度。在這一過程中需要細(xì)化的問題十分龐雜，本文僅就股東代表訴訟的原告資格展開相關(guān)論述。

二、域外立法對原告資格的限制

當(dāng)前大陸法系國家和許多英美法系國家都將股東代表訴訟的原告限定為公司的股東，排除了公司的債權(quán)人、雇員等的原告資格。加拿大是個(gè)例外，不僅允許公司債持有人和公司雇員提起代位訴訟，還授予法院廣泛的自由裁量權(quán)，必要時(shí)得允許任何同公司利益相關(guān)者（即法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜耍楣镜睦嫣崞鸫辉V訟。[2]但我們認(rèn)為，將公司的債權(quán)人或者雇員納入原告范圍，至少對于現(xiàn)下的中國而言是不合適的。公司債持有人或者雇員可以通過直接訴訟的途徑解決雙方糾紛，使用另一套完善的糾紛解決機(jī)制。將以上二者納入原告范圍，無疑會(huì)影響公司的日常經(jīng)營，破壞公司的獨(dú)立人格。

盡管各國對于股東作為原告這一問題爭議不大，但股東要滿足何種條件才能提起代表訴訟，各國的規(guī)定卻不盡相同。如美國法律要求，提起股東代表訴訟的股東必須從被告對該公司實(shí)施侵害行為起至訴訟判決之前持續(xù)持有該公司的股票，即“當(dāng)時(shí)持有原則”，但對于股東持有的股份數(shù)量則沒有限制，即美國的股東代表訴訟權(quán)是單獨(dú)的股東權(quán)。同時(shí)，美國公司法還要求強(qiáng)制行使公司權(quán)利的股東能夠公正、充分地代表公司的利益。[3]美國是一個(gè)崇尚訴訟的國度。因此，對于股東代表訴訟，其更多的是采取鼓勵(lì)的態(tài)度，對原告的要求并不高。日本對股東代表訴訟的原告也不存在持股數(shù)量的限制，只要求股東連續(xù)持有該股份6個(gè)月以上。但是，日本并沒有規(guī)定提起訴訟的原告在所訴不正當(dāng)行為發(fā)生的當(dāng)時(shí)必須持有公司股票。我國臺灣地區(qū)采用的是最低限度持有期間和最低限度持股比例的雙重限制原則，這也是我國立法現(xiàn)在對于股份有限公司股東代表訴訟原告資格的限制原則。盡管我國臺灣地區(qū)和日本的限制原則看似比較嚴(yán)格，但預(yù)防股東濫訴的效果卻并不理想，因?yàn)槊穹ㄉ系脑V訟時(shí)效一般是兩年，而在日本六個(gè)月的限制期限和我國臺灣地區(qū)一年的限制期限之后，意圖濫訴的股東仍然有足夠的時(shí)間提出股東代表訴訟。[4]

三、我國原告資格的認(rèn)定問題

反觀我國現(xiàn)行的股東代表訴訟制度，面臨的問題與其他國家和地區(qū)是相似的?！豆痉ā返?52條規(guī)定：有限公司的股東和股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東可作為原告提出代表訴訟。這是我國對于股東代表訴訟原告資格的限制條件。我國流通股股份存在數(shù)量少且分散的特點(diǎn)，要達(dá)到持股數(shù)1%是十分困難的。但是，我們都深知對原告資格的限制是一個(gè)利益的博弈過程，立法者需要找到的是一個(gè)很好的平衡點(diǎn)：既要保護(hù)股東起訴的積極性和公司的財(cái)產(chǎn)，也要保護(hù)董事和經(jīng)理們?yōu)榱斯咀畲罄娑?jīng)營公司的積極性。其實(shí)對于股東資格的限制，除了考慮持股數(shù)量和持股時(shí)間，還有許多問題需要解決。

（一）關(guān)于隱名股東的原告資格認(rèn)定

公司股東按照不同的標(biāo)準(zhǔn)存在多種分類。以出資的實(shí)際情況與登記記載是否一致為標(biāo)準(zhǔn)，我們把公司股東分為隱名股東和顯名股東。對于顯名股東，只要符合《公司法》第152條的規(guī)定即具備原告資格。但是對于隱名股東，其要直接提起股東代表訴訟，在我國司法實(shí)踐中是不可行的。隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他原因，借用他人名義設(shè)立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的出資人。因此，隱名股東想要以股東的身份提起代表訴訟，前提是其必須證明自己的股東身份。按照上海市高級人民法院《關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（一）》第1部分第1條和北京市高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第16條的規(guī)定，[5]隱名股東若要在公司內(nèi)行使股東權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行確權(quán)，確定其在公司內(nèi)的股東身份后才可行使股東的權(quán)利。否則，按照北京市最高人民法院的處理意見，隱名股東提出的請求將被裁定駁回起訴。

（二）關(guān)于控股股東的原告資格認(rèn)定

以股東持股的數(shù)量與影響力為標(biāo)準(zhǔn)，公司股東可分為控股股東與非控股股東。按照《公司法》第152條，是否是控股股東并不會(huì)對原告資格產(chǎn)生影響，只要達(dá)到法律要求的持股數(shù)量和持股時(shí)間即可，因?yàn)楣蓶|代表訴訟制度的設(shè)立初衷以及在不斷的發(fā)展過程中立法者都秉持著該制度的重要意義就在于保護(hù)中小股東利益。但是，筆者在參考有關(guān)案例時(shí)發(fā)現(xiàn)，在2005年《公司法》修改后法院審理的股東代表訴訟案件中，有相當(dāng)多數(shù)量的原告都不是我們認(rèn)為的一般意義的小股東：起訴的股東在公司中往往占有較大的股份，完全可以在董事等高級管理人員做出損害公司利益的行為時(shí)，通過召開董事會(huì)或者股東大會(huì)等途徑事先阻止侵權(quán)行為。例如2008年由浙江省嘉興市中級人民法院審理的浙江嘉興同創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司訴民豐特種紙股份有限公司等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事?lián)p害公司利益賠償糾紛一案，原告同創(chuàng)公司出資600萬元，占總股本30%，第三人開發(fā)公司出資420萬元，占總股本21%。在訴訟過程中，第三人完全支持原告的訴訟請求和提出的證據(jù)，即占公司51%股份的股東都認(rèn)為被告的行為對公司的利益造成了損害，但原告和第三人都未采取任何有效行為阻止損害的發(fā)生。法院在最后的判決中認(rèn)為，原告本身存在一定的過錯(cuò)，因此只支持了其部分訴訟請求，并要求雙方共同承擔(dān)訴訟費(fèi)用。該案的情形在我國審判實(shí)踐中并不是獨(dú)一無二的，類似的案件不在少數(shù)。這些案件讓我們反思，我們始終將股東代表訴訟界定在保護(hù)公司和中小股東利益的視野之下，而忽略了公司的控股股東或者大股東提出股東代表訴訟的合理性問題。作為公司的控股股東或者大股東，他們能夠選擇的保護(hù)公司利益和自身利益的手段較多。如《公司法》第40條規(guī)定：代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上的董事、監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開臨時(shí)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會(huì)議。第151條規(guī)定：股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢?？梢哉f，控股股東，甚至大股東具有更多發(fā)現(xiàn)高級管理人員侵害公司行為的機(jī)會(huì)。法律是保護(hù)公民利益的有效手段，但是正所謂“徒法不足以自行”，無論怎樣完善的法律制度都需要人來運(yùn)作。[6]這不僅要求掌握國家公權(quán)力的立法者、司法者和執(zhí)法者依法行使權(quán)力，同時(shí)也要求每一個(gè)參與者都具有法律意識，能夠運(yùn)用法律來維護(hù)自己的利益。如果法律已經(jīng)賦予你多種渠道去捍衛(wèi)自己的權(quán)利，但你并未充分利用，此時(shí)，法律是否應(yīng)當(dāng)給予另一條途徑，這有待商榷。

四、確定原告資格的原則

通過對以上兩類股東的原告資格分析可知，現(xiàn)行法律對于原告資格的界定還需完善。除了學(xué)者們提及的最低持股數(shù)量限制和最低持股期間限制之外，我們更應(yīng)該關(guān)注提起訴訟的股東主觀上是否公正，能否充分代表公司。

在這里，有必要提及英美衡平法上的“凈手原則”。根據(jù)衡平法格言，依據(jù)衡平法尋求公正的人必須自身清白，有一雙干凈的手。如原告自身有過錯(cuò)，衡平法就不能幫助他。具體到股東代表訴訟，如果某一股東對于被告的違法行為贊成、批準(zhǔn)或者默認(rèn)，則其因?yàn)榍啡薄凹儩嵉氖帧倍鴨适Т砉咎崞鹪V訟的權(quán)利。盡管“凈手原則”是衡平法的相關(guān)規(guī)定，但股東代表訴訟本身也是衡平法的產(chǎn)物。因此，在審查原告資格時(shí)，股東，尤其是大股東，甚至是控股股東本身的行為也應(yīng)納入考量的范圍。

筆者一直推崇，在適用股東代表訴訟這一制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)將大股東甚至控股股東排除在提起訴訟的原告范圍之外，因?yàn)楣蓶|代表訴訟的設(shè)立初衷就是為了保護(hù)中小股東的利益。從公司內(nèi)部視角看，公司董事、經(jīng)理、大股東等掌控著公司的意志和行為，是公司內(nèi)部利益主體中的強(qiáng)者，也是最易濫用優(yōu)勢地位侵害弱者權(quán)利的人；少數(shù)股東由于勢單力薄，加上信息不對稱、搭便車等因素，易成為公司內(nèi)部被壓迫的一方。[7]正是基于保護(hù)少數(shù)股東權(quán)益的初衷，立法者才決意打破種種常規(guī)，毅然引入股東代表訴訟制度。因此，我們應(yīng)將保護(hù)少數(shù)股東原則作為股東代表訴訟的首要原則，并學(xué)習(xí)英國與美國的做法，將原告起訴的意圖的正當(dāng)性納入考量范圍。當(dāng)然，基于現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)狀，貿(mào)然將所有的大股東或者控股股東排除出股東代表訴訟原告之列稍欠妥當(dāng)，而且在股權(quán)分布復(fù)雜的情況下，如何界定大股東的范圍存在難度且缺乏量化的標(biāo)準(zhǔn)。面對這些困難，如何在不同的案件中讓我國的股東代表訴訟真正發(fā)揮保護(hù)中小股東利益的作用，在以后的實(shí)務(wù)中對我國的法院而言將是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。

[1]劉金華.股東代位訴訟制度研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008:1.

[2]張民安.公司少數(shù)股東的法律保護(hù)[M].北京:法律出版社,1998:144.

[3]劉俊海.股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)[M].北京:法律出版社,2005:324.

[4]王文宇.新公司法與企業(yè)法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:82-83.

[5]吳玉婷.芻議股東代表訴訟原告主體資格[EB/OL].http://www.joinwaylawfirm.com/html/news_pop.aspx?type=law&article_id=178,2012-11-08.

[6]陽光下的正義zch.法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人的之二[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d32fa6d0100l1t7.html,2010-09-08.

[7]胡濱,曹順明.股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)[J].法學(xué)研究,2004(4):97.