許 波，許建華

（1.北京市西城區(qū)人民法院，北京100054；2.最高人民法院，北京100062）

一、為執(zhí)行刑罰目的的引渡

引渡，是指國家根據(jù)條約或基于其他理由，把在其境內(nèi)而被別國指控或判定犯罪的人，應(yīng)該國的請求，移交該國審判或處罰的行為。引渡是國家間刑事司法協(xié)助的一種形式。[1]根據(jù)引渡的目的，可將其分為兩類：一類是為行使刑事審判權(quán)，追究刑事責(zé)任而進行的引渡；另一類是對被判刑人執(zhí)行刑罰而進行的引渡。下文主要從引渡的主體、對象、條件、效果四個方面，對第二類引渡進行分析。

（一）啟動引渡程序的主體

從主體上看，請求引渡的國家可以是犯罪行為發(fā)生地國或受害國，也可以是犯罪人的國籍國，它們在引渡前，已經(jīng)依據(jù)屬地、屬人或國際法上的其他管轄權(quán)，依據(jù)本國法律對被請求引渡人定罪量刑，作出了刑事判決。引渡的目的不在于審判，而是要對已被本國審判的犯罪人，在本國執(zhí)行刑罰。因此，為執(zhí)行刑罰而啟動引渡程序的只能是判刑國，主體具有單一性。引渡所涉及的兩個國家，一個是單方啟動引渡程序（請求國），一個是被動、自主決定是否引渡（被請求國）。

（二）引渡對象

從對象上看，任何人，無論他是請求國的國民，還是被請求國的國民，或是第三國國民，或是無國籍者，都可以引渡。但在國際實踐中，普遍存在著“本國公民不引渡”、“死刑犯不引渡”、“政治犯不引渡”等原則。因此，在引渡對象上，如果已由請求國定罪量刑的人是被請求國國民，或者請求國對被請求引渡人判處死刑，或者雖未判處死刑，但被請求國認(rèn)為請求國據(jù)以定罪的罪名性質(zhì)屬于政治犯的，被請求國可拒絕將本國境內(nèi)的犯罪人引渡給請求國執(zhí)行相關(guān)刑罰。

（三）引渡條件

從引渡的條件上看，各國國內(nèi)法和引渡條約一般都要求被指控的人所實施的行為按照請求國和被請求國的法律都構(gòu)成犯罪，且對所控罪行的懲罰達到一定的嚴(yán)厲程度。1990年聯(lián)合國大會通過的《引渡示范條約》第2條第1款規(guī)定，“為本《條約》目的，可予引渡之犯罪行為系指按締約國雙方法律規(guī)定可予監(jiān)禁或以其他方式剝奪其自由最長不少于（一/二）年，或應(yīng)受到更為嚴(yán)厲懲罰的任何犯罪行為。有關(guān)引渡的請求若是為了對所通緝者執(zhí)行對此類罪行作出的監(jiān)禁判決或其他剝奪自由的判決，僅在其未服刑期至少有（四/六）個月時方可予以引渡?！盵2]我國2000年頒布的引渡法第七條也規(guī)定：“外國向中華人民共和國提出的引渡請求必須同時符合下列條件，才能準(zhǔn)予引渡：（一）引渡請求所指的行為，依照中華人民共和國法律和請求國法律均構(gòu)成犯罪；（二）為了提起刑事訴訟而請求引渡的，根據(jù)中華人民共和國法律和請求國法律，對于引渡請求所指的犯罪均可判處一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罰；為了執(zhí)行刑罰而請求引渡的，在提出引渡請求時，被請求引渡人尚未服完的刑期至少為六個月?！币虼?，在引渡條件上，為執(zhí)行刑罰而請求引渡的國家，其據(jù)以定罪的行為必須依被請求國法律也構(gòu)成犯罪，且需被判處一定期限的刑罰，并且請求國未執(zhí)行的余刑要滿足一定的時長。

（四）引渡效果

從引渡的效果上看，請求國在得到被引渡的人犯后，對其審判或處罰只限于請求引渡和準(zhǔn)予引渡所依據(jù)的罪行，或者至少限于有關(guān)的引渡條約所列舉的罪行，即遵循罪行特定原則。最初確立這一原則的目的在于防止有關(guān)國家將政治犯罪者以普通刑事犯名義引渡回國，然后以其他罪名任意審判或處罰。[3]在引渡實踐中，請求國通過外交途徑向被請求國提出引渡請求書，請求書包括被請求引渡人犯的身份、住所和居所的證明材料；案件事實說明和必要證據(jù)；請求國法律中規(guī)定人犯的行為構(gòu)成犯罪和對犯罪的處罰，對該犯罪的訴訟時效或執(zhí)行刑罰的時限；有效判決書及相關(guān)證明等。被請求國收到引渡請求后，由其主管機關(guān)對請求書中的相關(guān)材料進行審查，做出是否引渡的決定，并通知請求國。被請求國在同意他國引渡請求并予以協(xié)助時，其審查是否予以引渡的依據(jù)是請求國所提交的請求書材料。既然被請求國基于對請求書的信任而作出了引渡決定，這就要求請求書的內(nèi)容必須是完整、真實的，在被請求國附條件給予引渡時，請求國所作的任何承諾都必須信守。因此，罪行特定原則也是禁止反言這一國際法原則在引渡領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。對于因執(zhí)行生效判決書所判處的自由刑而請求引渡的，在引渡后，被請求國既不得以未列入引渡請求的其他犯罪罪名進行處罰，也不得加重刑罰種類和執(zhí)行期限。

二、被判刑人移管制度概述

被判刑人移管，是指一國（判刑國）將觸犯本國法律而被判處自由刑的外國公民移交給其國籍國或慣常住所地國（執(zhí)行國）,使其在自己熟悉的環(huán)境中服刑并改造,以利于重返社會的國際刑事司法協(xié)助制度。[4]被判刑人移管作為一種國際刑事司法協(xié)助制度，其在主體、客體、條件和效果上有自身的特點。

（一）啟動移管程序的主體

被判刑人移管的請求既可以由判刑國提出，也可以由執(zhí)行國提出，在一些情況下還可以首先由被判刑人提出，這是被判刑人移管程序的一個特點。聯(lián)合國《關(guān)于外國囚犯移管的示范協(xié)定》第4條規(guī)定：“移管要求可由判刑國或執(zhí)行國提出。囚犯及其至親可向其中一國表示對移管事項的關(guān)心。為此目的，締約國應(yīng)將各自的主管機關(guān)通知囚犯?！盵5]啟動移管程序的主體多元，既包括國家又包括個人，而且移管程序所涉及的兩個國家都可以主動啟動。

（二）移管對象

移管的對象是經(jīng)由判刑國定罪量刑的被判刑人。從制度設(shè)計來看，移管是一國將外國公民移交給其母國（國籍國或慣常住所地國），因此，判刑國本國國民不得以移管的形式交由他國執(zhí)行刑罰。移管外國被判刑人，是為了使被判刑人的合法權(quán)利得到有效保護，促使其早日復(fù)歸社會。要做到這一點，就應(yīng)當(dāng)使被判刑人所處的服刑環(huán)境與他的民族屬性、文化傳統(tǒng)、生活習(xí)慣以及語言文字最接近，以減少其不適應(yīng)感。被判刑人的國籍國與其長期居住國顯然是最佳服刑地，除此之外的其他國家，或者因為與被判刑人沒有關(guān)系而不會接受執(zhí)行請求，或雖然因是犯罪地所在國而愿意執(zhí)行，但此種情形下移管又與制度設(shè)計目的不符，因此都是不合適的。[6]

（三）移管的條件

從移管的條件上看，要求：（1）被移管人所犯之罪在執(zhí)行國也構(gòu)成犯罪；（2）被判刑人仍需服一定期限的刑罰（被判處剝奪或限制人身自由刑）；（3）通過移管執(zhí)行的判決必須已生效，在判刑國不存在尚未完結(jié)的上訴或申訴程序；（4）移管必須獲得被判刑人的同意。

對于條件（1），實則是要求被移管人所犯之罪滿足雙重犯罪原則。無罪不罰是各國刑法所遵循的理念。如果某個人因其行為在某個國家被判處刑罰,而通過移管到另一個不視該行為為犯罪的國家去接受執(zhí)行刑罰，這對該國可能是非常尷尬的事情,至少對該被執(zhí)行刑罰的人是不公平的。[4]根據(jù)移管的條件，執(zhí)行國往往是被判刑人的國籍國或慣常住所地國，如果作為執(zhí)行國的國民，在本國領(lǐng)土內(nèi)，就本國法律不認(rèn)為犯罪的行為接受本國刑罰執(zhí)行機關(guān)的制裁，無疑違背了本國國民平等保護的要求。

對于條件（2），實則是從成本的角度對移管提出了限制。移管的目的在于讓被判刑人在自己熟悉的環(huán)境中服刑并改造,以利于重返社會。判刑人的移管是一項較為復(fù)雜的國際刑事司法協(xié)助活動，有一系列需要遵循的程序，如果被判刑人需要執(zhí)行的刑期已經(jīng)很短，可能移管的手續(xù)還沒有辦完刑罰就已執(zhí)行完畢，移管他國再無必要，白白浪費了時間和精力。

對于條件（3），實則是要求移管的判決已經(jīng)生效，對被執(zhí)行人所執(zhí)行的刑罰種類和期限業(yè)已確定，不會更改。判決如果處于上訴或申訴程序，原有判決結(jié)果可能被推翻，被判刑人的刑罰尚不確定。若此時移管，執(zhí)行國無法確定應(yīng)執(zhí)行的刑罰種類和刑期，不利于對被判刑人權(quán)益的保護。

對于條件（4），實則是體現(xiàn)出對移管對象主觀意愿的尊重。移管的目的在于保護外國被判刑人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)對被判刑人的教育和改造，使他在服刑期間能繼續(xù)保持與其家庭和外界環(huán)境的適當(dāng)聯(lián)系和接觸，有利于出獄后重新適應(yīng)社會生活。如果不顧被判刑人反對而強行移管，對其在執(zhí)行國接受改造顯然無益。

（四）移管的效果

從移管的效果上看，要求執(zhí)行國確保被判刑人物質(zhì)和精神方面的生存環(huán)境不得比在判刑國更惡劣。聯(lián)合國《關(guān)于外國囚犯移管的示范協(xié)定》第19條規(guī)定，在任何情況下，囚犯的處境不得因移管而變壞。如果囚犯的處境在移管后反而變壞，顯然違反刑罰人道主義的要求，與設(shè)立被判刑人移管制度的初衷相悖。

另外，執(zhí)行國在適用本國法規(guī)對被判刑人執(zhí)行刑罰時不得加重原判刑罰。具體而言，如果執(zhí)行國有跟判刑國所處刑罰相對應(yīng)的刑種，且原判刑罰超過執(zhí)行國法律該刑種規(guī)定的最高刑限度的，只能在執(zhí)行國規(guī)定的最高刑限度內(nèi)執(zhí)行；如果判刑國所科處的刑種因在執(zhí)行國不存在而需轉(zhuǎn)換成執(zhí)行國相應(yīng)的刑種，則轉(zhuǎn)換的刑罰必須在性質(zhì)上盡量與原刑罰相近，且不得超過執(zhí)行國法律為該種刑罰規(guī)定的最高限度或者重于判刑國原先判處的刑罰。

最后，執(zhí)行國不得依判刑國據(jù)以作出有罪判決的同一罪行再對被判刑人進行審判和處罰。判刑國也需承認(rèn)，被移管者在執(zhí)行國服刑，與在本國服刑具有同等效力。此即一罪不再罰原則，目的在于限制對犯罪人的同一行為進行重復(fù)定罪量刑，從而導(dǎo)致“罪刑不對等”，加重被判刑人的刑罰負擔(dān)。

綜上，移管制度要求的效果包括：“處境不因移管變壞”，“刑罰不因移管加重”，“同罪不因移管再罰”三點。只有達到上述要求，被判刑人才可能同意移管，移管這一制度才有存在的現(xiàn)實空間。

三為執(zhí)行刑罰引渡與被判刑人移管的比較

為執(zhí)行刑罰引渡與被判刑人移管都是國際刑事司法協(xié)助的重要制度，二者之間既有相似又有差異。從相似點來看，為執(zhí)行刑罰引渡和被判刑人移管都適用“雙重犯罪原則”，且要求未執(zhí)行刑罰達到一定時長；對象上都是被判刑人，“本國公民不引渡”與“本國公民不移管”的限制也有異曲同工之妙；形式上都表現(xiàn)為犯罪人的跨國境流動。從差異上看，為執(zhí)行刑罰引渡和被判刑人移管具有不同的制度設(shè)計目的，給當(dāng)事國雙方和犯罪人帶來的益處不盡相同，定罪量刑權(quán)和刑罰執(zhí)行權(quán)的實際行使主體不同，兩種程序的啟動主體、適用條件也存在差異。下文著重從差異著手進行分析，以厘清區(qū)別，防止混淆，確保兩種制度在國際司法協(xié)助中得以正確運用。

（一）引渡和移管的制度目的不同

為執(zhí)行刑罰引渡被判刑人，其目的是協(xié)助請求國維護自身司法管轄權(quán)和判決效力。刑事管轄權(quán)包括定罪量刑權(quán)和刑罰執(zhí)行權(quán)，引渡制度的設(shè)計在于維護一國完整的司法主權(quán)。而被判刑人移管，其目的是使被判刑人在自身熟悉的環(huán)境中接受教育和改造，使其在刑期屆滿后盡快融入社會，重新開始生活，更多地體現(xiàn)出對犯罪人的人道主義關(guān)懷。

（二）引渡和移管的制度受益面不同

為執(zhí)行刑罰而引渡，其目的是為了保護請求國的完整司法主權(quán)，只給提出請求的國家?guī)碇苯雍锰帯Ｔ诒慌行倘艘乒苓@一司法協(xié)助形式中，有關(guān)各方往往是同時受益的，以至有時很難確定到底是誰協(xié)助誰：從判刑國的角度說，它把外國囚犯送回了“老家”，用不著費精力去解決因生活習(xí)俗、物質(zhì)待遇、文化隔閡等因素給外國囚犯服刑帶來的困難，既卸了“包袱”，又有助于順利執(zhí)行自己的判決；對于執(zhí)行國來說，把在外國犯了罪的本國國民接回國內(nèi)服刑，有利于實現(xiàn)對本國國民的保護和維護被判刑人及其家庭的現(xiàn)實利益和長遠利益；對于被判刑人而言，移管到母國執(zhí)行判決，有利于其在熟悉的環(huán)境中接受教育和改造，盡快重新適應(yīng)社會生活。[5]可以看出，引渡只有請求國受益，而移管則一定程度上形成了三方共贏局面。

（三）定罪量刑權(quán)和刑罰執(zhí)行權(quán)的實際行使主體不同

為執(zhí)行刑罰引渡和被判刑人移管，都涉及兩種刑事司法權(quán)的行使，一是定罪量刑權(quán)，二是刑罰執(zhí)行權(quán)。對于前者，引渡請求國已行使定罪量刑權(quán)，一旦引渡成功，刑罰執(zhí)行權(quán)也在其境內(nèi)實現(xiàn)，兩種刑事司法權(quán)力實際上得以合一，由請求國行使；對于后者，一旦判刑國將犯罪人移管至接受國服刑，則判刑國無法實際行使刑罰執(zhí)行權(quán)，而接受國必須遵循一事不再理原則，不得以本國法律對同一犯罪行為再次定罪處罰并執(zhí)行刑罰。這意味著，判刑國必須承認(rèn)執(zhí)行國的執(zhí)行行為與在本國執(zhí)行效力相同；執(zhí)行國也必須承認(rèn)判刑國的定罪量刑判決在本國的效力。從兩種權(quán)力的分配上看，判刑國實際行使了定罪判刑權(quán)和視為行使了刑罰執(zhí)行權(quán)（在接受國的執(zhí)行視為在本國已執(zhí)行），接受國實際行使了刑罰執(zhí)行權(quán)和視為行使了定罪判刑權(quán)（在判刑國的定罪量刑視為同一犯罪行為在本國已定罪量刑）。因此，對于移管而言，不存在兩種刑事司法權(quán)力由一國實際行使的情況。

（四）程度的啟動主體不盡相同

為執(zhí)行刑罰引渡，其啟動主體只能是已對犯罪人行使審判管轄權(quán)的判刑國，包括犯罪行為發(fā)生地國或受害國，或者犯罪人的國籍國。犯罪人所在地國作為被請求國，不會主動啟動引渡程序，將在本國境內(nèi)的犯罪人引渡出國，只能在被動“接收”到引渡請求后決定是否“接受”。而對于被判刑人移管，其啟動主體具有多樣性。已對犯罪人行使審判管轄權(quán)的判刑國（包括犯罪行為發(fā)生地國或受害國，但不得是犯罪人的國籍國）可以啟動，要求將犯罪人移出；犯罪人的國籍國或慣常住所地國也可以啟動，要求將犯罪人移入。在一些情況下還可以由被判刑人主動提出，由判刑國和執(zhí)行國來審查。由此可見，為執(zhí)行刑罰而引渡的主體具有單一性，且犯罪人所在地國與判刑國必須不同一（如果同一，則判刑國無需引渡，直接對本國境內(nèi)的犯罪人執(zhí)行刑罰即可），只能由判刑國（可以是犯罪人的國籍國）單向啟動；移管的主體具有多元性，且犯罪人所在地國與判刑國必須是同一國（如果不同一，即犯罪人不在判刑國境內(nèi)，則判刑國無法將犯罪人移交他國以執(zhí)行本國所判刑罰），但判刑國不得是犯罪人的國籍國或慣常住所地國。

（五）各自適用條件不同

對于引渡而言，只要被請求國經(jīng)過審查認(rèn)為可以接受引渡請求，無論被判刑人是否同意引渡，均有權(quán)作出移交被判刑人的決定。而對于被判刑人移管，被判刑人的同意是必要條件。無論移管請求由何種主體啟動，這一請求的提出必須符合被判刑人的意愿，至少必須征得其同意。為了從程序上保障這一條件的實現(xiàn)，一些國際條約規(guī)定，判刑國有義務(wù)告知被判刑人移管的可能性以及移管的法律后果。如果被判刑人因身體或精神狀況不能自由決定或正常表達其意愿，也可以要求由被判刑人的法律代理人表示上述意愿（如《歐洲被判刑人移管公約》）。對于少年犯來說，移管必須得到其法定代理人的同意。除此之外，判刑國還應(yīng)在程序上保障執(zhí)行國有機會在移管前通過領(lǐng)事或以與執(zhí)行國商定的其它方式對被判刑人表達的意愿加以核實，以確保移管完全以被判刑人的同意為基礎(chǔ)。[5]可以看出，因兩種制度的設(shè)計目的不同，移管更加注重被判刑人的主觀意愿，增加被判刑人同意為前提條件，避免因強行移管損害被判刑人的利益?？梢哉f，對于引渡而言，所涉國家兩廂情愿即可，被引渡人意愿無需考慮，只體現(xiàn)國家意志；而對于移管而言，還需被判刑人表示認(rèn)可，要求國家意志和個人意愿統(tǒng)一后方可進行。

[1]邵津.國際法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2000:78.

[2]王鐵崖,田如萱.國際法資料選編(續(xù)編)[M].北京:法律出版社,1993:264.

[3]王鐵崖.國際法[M].北京:法律出版社,1995:187.

[4]張明.被判刑人移管的基本原則和條件[J].中國司法,2008(12):4 8-50.

[5]黃風(fēng).國際刑事司法協(xié)助中的被判刑人移管[J].比較法學(xué),1990(4):55-59.

[6]劉志偉,左堅衛(wèi).外國被判刑人移管的原則、條件及程序研討[J].北京科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2003(3):20.