曹　堅

刑法關于走私犯罪的規(guī)定經(jīng)歷了由單一到系統(tǒng)的發(fā)展歷程，由1979年刑法中的單一罪名走私罪發(fā)展到1997年刑法中的類罪名，成為單獨一節(jié)。1997年刑法依據(jù)走私對象屬性的標準確定走私犯罪的具體罪名，罪名設置更加精確完善，有利于嚴密刑法法網(wǎng)，適應海關緝私工作客觀發(fā)展的形勢需要。當然，由于走私犯罪是典型的行政犯，有關關稅的行政法律法規(guī)處于經(jīng)常變化狀態(tài)中，客觀上必然影響到對走私行為的行政處理乃至刑事認定，因而在1997年刑法之后，相關刑法修正案及司法解釋對走私犯罪的有關條款進行了修正和細化，但在司法實踐中仍存在若干亟待明確的問題，有必要在出臺新的司法解釋時予以明確。

一、偷逃應繳稅額時間點如何確定

偷逃應繳稅額是判斷走私普通貨物物品罪與非罪、罪重與罪輕的重要條件，司法實踐中須依據(jù)法律規(guī)定的時間節(jié)點準確計算應繳稅額。根據(jù)2000年10月8日起施行的最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條規(guī)定，走私貨物物品所偷逃的應繳稅額，應當以走私行為案發(fā)時所適用的稅則、稅率、匯率和海關審定的核稅價格計算。此外，2002年11月10日起施行的《海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》又規(guī)定，在計核涉嫌走私的貨物或者物品偷逃稅款時，應當以走私行為案發(fā)時所適用的稅則、稅率、匯率，具體計算辦法是：有證據(jù)證明走私行為發(fā)生時間的，以走私行為發(fā)生之日計算；走私行為的發(fā)生呈連續(xù)狀態(tài)的，以連續(xù)走私行為的最終之日計算；證據(jù)無法證明走私行為發(fā)生之日或者連續(xù)走私行為終結之日的，以走私案件的受案之日(包括刑事和行政受案之日)計算；同一案件因辦案部門轉(zhuǎn)換出現(xiàn)不同受案日期的，以最先受案的部門受案之日為準。對連續(xù)走私行為的計稅規(guī)定是以行為發(fā)生之日為準。最高人民法院的司法解釋與海關總署的行政規(guī)定在表述核定偷逃應繳稅額的時間點上并不完全一致，是否存在矛盾，司法實踐中如何協(xié)調(diào)，一直存在爭議。

筆者認為，在相關司法解釋未重新制訂之前，首先還是應當以最高人民法院的司法解釋確定的標準，即案發(fā)之日作為核定偷逃應繳稅的時間點，海關總署的相關行政規(guī)定應當在最高人民法院司法解釋的框架內(nèi)予以理解適用。司法解釋具有準法律的性質(zhì)，其法律效力應當高于行政機關的內(nèi)部規(guī)定。其次，走私行為案發(fā)時也應當解釋為犯罪行為被海關發(fā)現(xiàn)之日。詳細而言，如果是單次走私犯罪的，應當以該走私犯罪被海關查獲之日作為計稅時間點；如果是連續(xù)走私，應當以最后一次走私行為被海關查獲之日作為計稅時間點，即使之前實施的走私行為時間能夠確定的，也應當以案發(fā)之日作為計稅時間點。如果走私行為發(fā)生之日計稅標準與走私行為案發(fā)之日計稅標準不一的，案發(fā)之日計稅數(shù)額低于走私行為發(fā)生之日的，以案發(fā)之日計算自必不待言；如果走私行為發(fā)生之日計稅數(shù)額低于案發(fā)之日的，仍然應當以案發(fā)之日的數(shù)額來認定，但可以將走私行為發(fā)生之日較低的計稅數(shù)額作為一種酌定情節(jié)在量刑時予以考慮。

走私普通貨物物品犯罪的偷逃應繳稅額并非一成不變，國家會根據(jù)進出口貿(mào)易的客觀情況適時調(diào)整稅率，如果行為人在實施走私犯罪時的征稅標準低于案發(fā)時的標準，一律依案發(fā)時的征稅標準認定對行為人確有不妥，因為行為人是依據(jù)當時的征稅標準來計算其實施走私犯罪的成本與收益，對行為實施之后關稅稅率的變化情況并不明知，依據(jù)刑法從舊兼從輕的追訴原則就低認定其犯罪數(shù)額，似乎更為客觀公平。建議最高人民法院在制訂新的走私犯罪司法解釋時對此情況予以重視，可變更規(guī)定為一般以案發(fā)之日的征稅標準計算偷逃的應繳稅額，但走私行為實施之日能夠查清，且當時的征稅標準低于案發(fā)之日的，以走私行為實施之日的征稅標準計算偷逃的應繳稅額。

二、關稅稅率變動是否影響偷逃關稅數(shù)額的計算

關稅稅率往往因國家政策的因素而不斷調(diào)整，特別是高科技材料、化工原料等貨物的關稅經(jīng)常發(fā)生變動。在一些走私案件中，行為人進口貨物時關稅稅率較高，而在案發(fā)時或者審判時關稅已經(jīng)降低甚至免征，關稅稅率的變動是否影響偷逃關稅數(shù)額的認定，實踐中存在不同的意見。一種意見認為，仍應當以行為時的關稅稅率作為核定偷逃應繳稅額的基礎。國務院關稅稅則委員會、海關總署下發(fā)的關稅稅率文件的變動，不屬于刑法意義上的法律變更，不具有溯及力；而且被告人的行為客觀上已經(jīng)造成國家稅款的流失，不能因為關稅稅率的變動而影響先前行為的認定。另一種意見認為，應以變動后的關稅稅率作為核定偷逃應繳稅額的基礎。關稅稅率的調(diào)整在實質(zhì)上屬于法律變更，根據(jù)刑法從舊兼從輕的追溯原則，應以變動后的稅率來計核偷逃稅額。

依照《刑法》第十二條關于溯及力的規(guī)定，溯及力的效力體現(xiàn)為兩方面，即：當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；當時的法律認為是犯罪的，且應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用新法。這里需要解決一個問題，就是怎樣理解“當時的法律”。“當時的法律”是指實施行為時所能依據(jù)的有效法律，包括刑法及其他有關懲治犯罪的規(guī)定的整體。筆者認為，“當時的法律”存在兩個范疇，大的范疇是新刑法施行之前的刑法及其他所有規(guī)定犯罪與刑罰的有關決定、解釋等規(guī)定；小的范疇則是指行為實施時所依據(jù)的具體刑法條文的實質(zhì)內(nèi)容。決定刑法是否溯及既往，既要比較新舊刑法之間關于定罪與量刑的差異，也要比較新刑法與既有的有關懲治犯罪的規(guī)定整體之間關于定罪與量刑的差異，還要比較同一部刑法中某一條文的實質(zhì)內(nèi)容是否發(fā)生變化，從而導致定罪與量刑的差異。

對這個問題的理解，應當與前一個問題如何確定核定偷逃應繳稅額的時間聯(lián)系起來。首先對走私行為的稅額計算應當以案發(fā)時為準，如果案發(fā)時稅率發(fā)生變化，稅率降低甚至免除的，自然應當依新情況來評價該走私行為，對其從輕認定或者不認定是犯罪；如果案發(fā)時稅率升高的，也應當適用升高后的稅率，但可將行為時的較低稅率的情況作為酌定量刑情節(jié)在量刑時予以考慮。如果涉案的關稅稅率在審判時發(fā)生變化，在刑事裁判時也應考慮這種變化情況，例如，關稅稅率降低甚至取消的，可作為酌定情節(jié)對案件從輕處理，如果對該走私行為從輕處罰尚無法體現(xiàn)罪責刑相一致原則的，可適用《刑法》第六十三條無法定減輕處罰情節(jié)的，報經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。

走私犯罪是比較典型的行政犯，相關的關稅稅率直接影響到對進出口貿(mào)易行為的性質(zhì)認定。但是，刑事認定也要遵從相應的規(guī)則，法定性和穩(wěn)定性是刑事司法活動的基石，反映在刑事司法活動中就是既要依法評價犯罪行為，又要確保刑事評價的前后連貫性，避免對犯罪行為的認定處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。相關司法解釋也體現(xiàn)了刑事評價的穩(wěn)定性規(guī)則。例如，“兩高”《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》規(guī)定，贓款贓物全部或者大部分追繳的，貪污案件一般應當考慮從輕處罰；受賄案件則需視具體情況酌定從輕處罰?？紤]到貪污和受賄在侵害客體上各有側(cè)重，前者主要侵犯的是公共財產(chǎn)關系，退贓行為具有一定的恢復補救作用；后者主要侵犯的是職務廉潔性或者不可收買性，退贓對此具有的補救作用不如前者大。可見，案發(fā)后的退贓行為，雖然體現(xiàn)了犯罪分子認罪、悔罪的態(tài)度，可作為酌定量刑情節(jié)予以考慮，但案發(fā)后的退贓行為也只是影響到對犯罪行為犯罪程度的評價，而非徹底否定其行為的刑事違法性和社會危害性。

三、促銷贈品是否應認定為走私貨物

實踐中，境外供貨商在出口貨物時，基于開拓市場等考慮，有時會與國內(nèi)進口商約定，在一定時段內(nèi)依據(jù)一定比例給予國內(nèi)進口商贈品(與進口貨物完全相同)，例如“滿十送一”或“滿十送二”等。對贈品是否應計算在走私犯罪數(shù)量中存在不同的意見。一種意見認為，在核定偷逃應繳稅額時，如果有證據(jù)證明該貨物系贈品的，應將贈品排除在走私貨物之外。另一種意見認為，即使報關的貨物中存在促銷贈品，對于贈品也應當按照相同貨物成交價格估價，并以此核定偷逃應繳稅額。

對行為人在走私普通貨物犯罪中涉及故意隱瞞贈品的行為，是否將贈品折算為一定的走私犯罪數(shù)額一并認定，不應一概而論，應具體情況具體分析。如果贈品數(shù)量有限，且價值不高，考慮到贈品依附于商品的附屬屬性，一般不應將贈品作為貨物核定走私應繳稅額。如果贈品數(shù)量較多，價值較大，不符合通常的交易慣例，且沒有其他證據(jù)證明其贈品屬性屬實的，應認定其系假借贈品之名行走私之實。從性質(zhì)上看，贈品系交易一方無償取得，無償取得的物品的數(shù)量和價值一般不會太大，對其免予征稅合乎情理，客觀上也有利于促進對外貿(mào)易活動。刑法對走私犯罪的認定，固然是依據(jù)我國的關稅規(guī)定，但對境外貿(mào)易行為發(fā)生地的法律規(guī)定、通常做法也應酌情考慮慎重處理。例如，“兩高”、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定，走私珍貴動物制品的，應當根據(jù)《刑法》第一百五十一條第二、四、五款和最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的有關規(guī)定予以處罰，但同時具有下列情形，情節(jié)較輕的，一般不以犯罪論處：(一)珍貴動物制品購買地允許交易；(二)入境人員為留作紀念或者作為禮品而攜帶珍貴動物制品進境，不具有牟利目的的。

實踐中需要注意的是，對以假借贈品名義行走私貨物之實的，仍應將所謂贈品視為貨物，一并計算應繳稅額。所謂假借贈品之名行走私犯罪之實，是指交易雙方事先約定或者心照不宣地故意將一部分貨物作為贈品，不計算在貿(mào)易合同標的額之中，從而達到偷逃關稅的目的。刑法對此行為應予懲處，將所謂贈品一并計算入貨物中認定偷逃關稅的數(shù)額。在判斷贈品是否屬實時，要注意綜合查證分析多方面的證據(jù)，例如有關買賣合同中對貨物及贈品的具體約定條款，贈品本身的價值核定，贈品的價值在整個貨物貿(mào)易交易總價中所占的比例，交易雙方之前是否有過給予贈品的交易記錄，該行業(yè)是否有以贈品促銷的慣例等，在全面衡量這些因素之后，進一步判斷相關證據(jù)是否達到確實、充分地證明行為人假借贈品行走私之實，如果存有疑問的，本著存疑時有利于犯罪嫌疑人的刑法謙抑精神，不宜將贈品認定為走私普通貨物犯罪的犯罪對象。

四、走私珍貴動物制品案件中動物制品價值的認定

目前涉案珍貴動物及其制品的價值認定，參考依據(jù)是2001年國家林業(yè)局《關于發(fā)布破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》以及國家林業(yè)局、公安部《關于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準》等行業(yè)主管部門的規(guī)定。例如，一根未加工象牙的價值為25萬元；對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品，應根據(jù)其重量來核定，單價為41667元/千克。但在司法實踐中，珍貴動物制品的市場交易價格往往遠遠低于行業(yè)主管部門核準的價格，在此情況下應以何種標準為準，司法實踐中有不同的認識。

認定珍貴動物制品的價值，應以有關行業(yè)主管部門的規(guī)定為依據(jù)來核定，而不能以市場交易價格為準。理由在于：首先，珍貴動物制品并不是普通的商品，而是國家禁止交易的特殊物品，法律上不存在所謂市場交易價。其次，市場交易價格存在易變性，不利于對相似犯罪行為作出相似處罰，而行業(yè)主管部門核準的價格相對固定，有利于對走私珍貴動物制品的犯罪行為作出接近一致的判罰。雖然行業(yè)主管部門的核定價可能遠高于市場交易價，但禁止交易珍貴動物制品表明了國家保護珍貴動物的態(tài)度，對此行為從嚴懲處有其合理性。當然，強調(diào)以行業(yè)主管部門的規(guī)定為計價標準并非一概排斥對市場交易價格的參考，相對剛性的行業(yè)主管部門計價而言，靈活柔性的市場交易價格可以在實際定罪量刑中起到必要的與合理的調(diào)節(jié)作用。筆者認為，司法機關在辦理走私珍貴動物制品案件時，應當從嚴把握價格認定，將行業(yè)主管部門的核定價格作為類似鑒定人的意見予以考慮，而非一概以核定價格認定此類案件。具體而言，一是當行業(yè)主管部門的核定價格與犯罪嫌疑人提供的購買發(fā)票顯示的價格差距懸殊時，應當委托第三方權威鑒定機構重新鑒定。二是當重新鑒定后的價格仍然與市場交易價格差距較大時，應要求偵查部門提供該珍貴動物制品購買地的市場平均價格，將其與核定價格再做比較；三是偵查部門無法提供該制品購買地的市場平均價格時，可要求偵查部門提供該制品生產(chǎn)國出口到第三國的平均市場價格或國際市場平均價格。之所以強調(diào)要查證真實的市場交易價格，就是在以行業(yè)主管部門核定價格作為量刑主要依據(jù)的同時，以真實的市場交易價格合理調(diào)節(jié)量刑，防止出現(xiàn)司法裁判與社會公眾認識偏差較大的情況。

從目前相關司法解釋確定的刑事追訴標準看，走私珍貴動物制品價值10萬元以下的，或者行為人為留作紀念或者作為禮品而攜帶購買地允許交易的珍貴動物制品進境達到價值10萬元以上不滿20萬元的，構成犯罪，處五年以下有期徒刑，并處罰金。而根據(jù)當前司法實踐中的情況，即便是10萬元的入罪標準仍顯過低，為避免刑法打擊范圍過大，建議新的司法解釋適當調(diào)整追訴標準，合理提高走私珍貴動物制品犯罪的入罪門檻。

五、走私武器、彈藥案件的數(shù)量標準

《解釋》第一條對走私武器、彈藥罪的定罪量刑標準進行了細化，按武器彈藥屬性的不同，分別設置相應的數(shù)量標準。走私軍用子彈10發(fā)以上不滿50發(fā)的，走私非軍用槍支2支以上不滿5支或者非軍用子彈100發(fā)以上不滿500發(fā)的，屬于走私武器、彈藥罪“情節(jié)較輕”。走私軍用槍支1支或者軍用子彈50發(fā)以上不滿100發(fā)的，走私非軍用槍支5支以上不滿10支或者非軍用子彈500發(fā)以上不滿1000發(fā)的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。走私軍用槍支2支以上或者軍用子彈100發(fā)以上的，走私非軍用槍支10支以上或者非軍用子彈1000發(fā)以上的，屬于走私武器、彈藥罪“情節(jié)特別嚴重”?！督忉尅穼⑽淦髦械臉屩^(qū)分為軍用槍支和非軍用槍支，將彈藥區(qū)分為軍用子彈和非軍用子彈，分別設置相應的數(shù)量標準，充分考慮到軍用槍支、子彈和非軍用槍支、子彈不同的殺傷力，前者的殺傷力遠遠超過后者，因此走私軍用槍支、子彈的定罪量刑的數(shù)量標準應該低于走私非軍用槍支、子彈的數(shù)量標準。

但是，非軍用槍支、子彈包括以火藥為動力的民用槍支、子彈和以非火藥為動力的民用槍支、子彈，例如氣槍和氣槍子彈，兩者的殺傷力亦存在顯著區(qū)別，如果參照《解釋》一概等同視之，就沒有兼顧到此類槍支、彈藥的客觀屬性以及由此表現(xiàn)出的社會危害性差異。最高人民法院頒布的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《槍支彈藥解釋》)對非軍用槍支進一步細分為氣槍和其他非軍用槍支，非軍用子彈進一步區(qū)分為氣槍鉛彈和其他非軍用子彈，以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支的社會危害性要超過以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支，同樣，以火藥為動力的其他非軍用子彈的社會危害性也要超過氣槍子彈?！稑屩椝幗忉尅返谝粭l中規(guī)定，非法制造、買賣、運輸、郵寄以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支1支以上或者以壓縮氣體為動力的其他非軍用槍支2支以上的；非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存軍用子彈10發(fā)以上、氣槍鉛彈500發(fā)以上或者其他非軍用子彈100發(fā)以上的，以非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰?！稑屩椝幗忉尅犯鶕?jù)發(fā)射動力的不同，區(qū)分非軍用槍支彈藥的具體類型，并設置不同的數(shù)額標準，符合犯罪行為的客觀實際，也有利于體現(xiàn)罪刑均衡的刑法原則。

《槍支彈藥解釋》和《解釋》規(guī)定的雖是不同的罪名，但兩者在犯罪對象上有一定的相同性，既然《槍支彈藥解釋》按照發(fā)射動力的不同將非軍用槍支、子彈區(qū)分為以火藥為動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支、以壓縮氣體為動力的其他非軍用槍支、氣槍鉛彈、其他非軍用子彈等，《解釋》也應及時調(diào)整修改，吸取《槍支彈藥解釋》的合理精神。為體現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)性，建議進一步調(diào)整走私武器、彈藥罪的定罪量刑標準，具體可參照《槍支彈藥解釋》的定罪量刑標準，主要是對非軍用槍支和子彈按發(fā)射動力的不同再作區(qū)分，分別設置不同的數(shù)量標準。

六、走私廢物中夾帶普通貨物的認定

司法實踐中，對行為人在走私廢物時夾帶普通貨物的走私犯罪行為，是以走私廢物罪一罪論處，還是按走私廢物罪和走私普通貨物罪兩罪論處，存在不同意見。筆者傾向于數(shù)罪論。

走私犯罪的罪名經(jīng)歷了由單一罪名向多個罪名的演化過程，即從簡單的走私罪發(fā)展為以走私的具體對象的屬性分別確定罪名。刑法如此變更，有其合理內(nèi)涵，因為不同屬性的走私對象所侵犯的法益存在較大差異，相應的刑罰也難以做到整齊劃一，分別設置罪名能更好體現(xiàn)地刑法對不同法益的保護，亦是走私犯罪刑事立法精細化的體現(xiàn)。例如，走私珍貴動物、動物制品罪侵犯的法益是國家對珍貴動物資源的保護，而走私普通貨物物品罪侵犯的法益是國家進出口貿(mào)易的關稅制度，兩者相去甚遠。基于這種立法轉(zhuǎn)變，《意見》對行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題作出解答，即走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構成，應當根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰。其背后的認定規(guī)則是，行為人在確有走私犯罪故意的前提下，不論實際走私的對象是何種，構成數(shù)罪的均以數(shù)罪論處，即使受到蒙騙，也只能作為酌定從輕處罰的情節(jié)予以考慮。之后，最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》進一步明確了這一認定規(guī)則，對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿《刑法》第151條、第152條、第347條、第350條規(guī)定的貨物、物品，構成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰；構成數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰。遵循這一認定規(guī)則，在其他特殊屬性的走私對象中藏匿普通貨物、物品或者廢物，或者在走私的普通貨物、物品中藏匿廢物，以及在走私的廢物中藏匿普通貨物、物品，均應實行數(shù)罪并罰。

七、單位走私與個人走私定罪量刑標準的統(tǒng)一問題

對單位走私與個人走私的定罪量刑標準是否需要統(tǒng)一，實踐中也存在不同意見。一種意見認為，單位犯罪不同于個人犯罪，對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任應當與個人犯罪的刑事責任有所不同，一般對前者的處罰要輕于后者。另一種意見認為，單位走私應與個人走私的定罪量刑數(shù)額標準保持一致，以防止犯罪分子借殼逃避處罰，也體現(xiàn)法律面前人人平等的原則。

筆者贊同后一種意見，建議將單位走私與個人走私的定罪量刑標準予以統(tǒng)一，除了上述理由之外，刑法在規(guī)定其他經(jīng)濟犯罪時對單位犯罪與個人犯罪的處罰并未作出區(qū)分，也是一個重要依據(jù)。例如，刑法關于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)中，就在第150條明確規(guī)定，單位犯本節(jié)之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的責任人員和其他直接責任人員，依照各條的規(guī)定處罰，并沒有對單位犯罪的刑罰標準作出與個人犯罪不同的區(qū)分。又如，刑法第158條虛報注冊資本罪規(guī)定，單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，也沒有專門提高單位犯罪的定罪量刑標準。其他經(jīng)濟犯罪罪名也同樣是遵照這樣的立法體例，并未專門規(guī)定單位犯罪的情節(jié)標準。

走私犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、虛報注冊資本罪等經(jīng)濟犯罪罪名同屬于刑法第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，犯罪屬性比較接近，走私犯罪單位與個人的定罪量刑標準完全也可遵照生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、虛報注冊資本罪等罪名的規(guī)定，統(tǒng)一單位走私與個人走私的刑罰標準。當然，考慮到單位犯罪與個人犯罪在犯罪的主觀惡性程度、客觀危害等方面還是存在一定的差異，在具體量刑時可酌情對單位犯罪中的自然人刑事責任人從輕處罰。

八、走私犯罪形跡可疑型自首的認定

如何認定貿(mào)易通關型走私案件中形跡可疑自首，實踐中有較大爭議。第一種意見認為，貿(mào)易通關型走私案件的自首認定標準宜從寬把握。走私犯罪往往隱藏在正常商業(yè)貿(mào)易的表象之下，其證據(jù)具有相當?shù)碾[蔽性，海關緝私部門能夠直接收集的證據(jù)較少，并且有關涉案真實合同、發(fā)票、單證等證據(jù)往往被犯罪分子藏匿或者放置在國外供貨商處。因此，對于行為人在海關緝私部門進行調(diào)查詢問時，其如果能夠如實供述自己的犯罪事實，并且配合提供相關書證材料的，一般都可以認定為形跡可疑型自首。第二種意見認為，在《刑法修正案(八)》已經(jīng)明確將坦白作為法定從輕處罰情節(jié)的情形下，對走私犯罪中的自首情節(jié)應更加嚴格的界定。對于海關調(diào)查部門掌握了有關走私犯罪線索，并找到行為人當面進行查詢或核實時，即使其如實供述并配合提交相關書證材料的，也不符合因形跡可疑被查而作如實交代的自首，只能認定為坦白。第三種意見認為，對于海關調(diào)查部門掌握了有關走私犯罪線索，并找到行為人當面查詢或核實，其即如實供述并配合提供證據(jù)的，需在具體分析海關所掌握的證據(jù)程度的基礎上，區(qū)分情形認定是否構成自首。

筆者傾向于第三種意見。最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》對形跡可疑型自首進行了界定，罪行未被有關部門、司法機關發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。認定形跡可疑型自首，需要把握三個方面的要件：一是罪行未被發(fā)現(xiàn)。如果有關部門、司法機關已經(jīng)發(fā)現(xiàn)行為人的罪行，就不再具備認定形跡可疑型自首的前提。所謂罪行被發(fā)現(xiàn)，是指有關部門、司法機關已經(jīng)知道該犯罪已經(jīng)發(fā)生，且掌握相關線索或證據(jù)，知道該犯罪可能系該行為人所為。二是有形跡可疑的現(xiàn)象。司法環(huán)境中的“形跡可疑”，是指行為人因犯罪在逃或圖謀犯罪心懷不軌而在穿著、神色、行為舉止、語言語調(diào)等方面與常人有異。三是雖然因形跡可疑遭盤問、教育后主動交代犯罪事實，但隨身處發(fā)現(xiàn)涉案物品的，也不能認定為自首。如果發(fā)現(xiàn)行為人身上有與犯罪有關的兇器、血跡、贓物等，足以表明其與犯罪有密切關系，極有可能系犯罪分子，此時司法人員對其進行的詢問就有了高度的針對性，具有訊問的性質(zhì)，其即使如實交代犯罪事實的，也只能認定是坦白。

筆者認為，須以刑法及相關司法解釋對自首的界定為指導，同時結合貿(mào)易通關行為的特征來認定走私犯罪中的形跡可疑型自首，關鍵是看海關調(diào)查部門是掌握了行為人涉嫌走私的犯罪線索或相關證據(jù)，還是僅憑工作經(jīng)驗懷疑其涉嫌走私而對其進行詢問。對掌握了線索或證據(jù)的，在海關人員的針對性詢問下，行為人如實交代的，可認定為坦白；對海關未掌握線索或證據(jù)而只是進行例行詢問的，海關工作人員發(fā)現(xiàn)行為人神情緊張，或者感覺進出關貨物、物品外表可疑等情形下詢問的，因海關尚未發(fā)現(xiàn)行為人涉嫌走私的犯罪線索，也沒有實際掌握其涉嫌走私的相關證據(jù)，在這種情況下行為人如實交代走私犯罪的，應認定為自首。這里需要強調(diào)的，對海關工作人員憑工作經(jīng)驗而產(chǎn)生的懷疑與海關工作人員因發(fā)現(xiàn)相關物證、書證等涉案證據(jù)而進行的調(diào)查核實工作要進行必要的區(qū)分。海關工作人員憑職業(yè)敏感，在工作中積累的經(jīng)驗，有時會憑直覺而對某些潛在的走私犯罪行為人產(chǎn)生警惕和懷疑，并會加強相應的檢查和詢問，但這種檢查和詢問不是建立在犯罪證據(jù)基礎上的，有可能在進一步的查驗中得到證據(jù)的印證，也有可能這種懷疑被證明與事實不符，行為人在此情況下如果主動交代走私犯罪行為的，能夠節(jié)約司法成本，認定自首符合法理。如果海關工作人已經(jīng)發(fā)現(xiàn)通關單據(jù)上的品名與實際貨物、物品存在較大差異，或者行為人隨身攜帶物品包裝方式不正常(例如藏匿在箱包的夾層中)，再對其進行針對性詢問的，應視為海關工作人員在掌握涉嫌犯罪線索或者相關證據(jù)的基礎上進行的詢問，行為人如實交代的行為只能認定是坦白。