張二軍

（河南財經(jīng)政法大學 法學院，河南 鄭州450002）

寬嚴相濟是我國轉型時期提出的一項基本刑事政策，目的在于預防犯罪，保障人權。然而，理論上多關注該政策的概念、淵源等形式側面，對具體適用探索的較少，對該政策司法適用的實質及價值取向更是無人問津，此種狀況最終會導致理論與實踐的背離，不能真正實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策的目的。正因如此，本文提出加強寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質及價值取向的研究，不僅能夠實現(xiàn)司法適用法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，也能夠達到刑法保障公民基本人權的本質要求。

一、寬嚴相濟刑事政策中寬與嚴司法適用的法理基礎

2005年寬嚴相濟作為一項基本刑事政策提出后，為便于司法人員具體適用，“兩高”分別對該政策作出了相應的適用規(guī)范。然而，這些規(guī)定卻屬于指導性質的，仍需要從理論上探索該政策的法理基礎，只有這樣才能科學理解其實質，避免在司法適用過程中產(chǎn)生分歧。

（一）寬嚴相濟中嚴與寬的適用對象

對于寬嚴相濟刑事政策中“嚴”的適用對象，最高人民檢察院在《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事政策的司法政策的若干意見》第5、6條，最高人民法院在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第7、8、9、10條分別做出了規(guī)定。從“兩高”的規(guī)定中能夠看出，嚴的適用對象涵蓋了刑法分則所有章節(jié)中的嚴重犯罪行為，它們都具有嚴重的社會危害性。嚴重犯罪行為本身就表明了在特定時期對刑法所保護的社會關系的嚴重敵視、蔑視。因此，依法嚴厲打擊這些犯罪行為不僅符合法律規(guī)定，也能夠實現(xiàn)刑法維護社會秩序的功能。

最高人民檢察院在《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事政策的司法政策的若干意見》第8條，最高人民法院在《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第15、16、17、18、19、20、21、22、23條，分別對寬嚴相濟中的“寬”做出了明確規(guī)定。從寬的適用范圍能夠看出，它們的罪質沒有嚴重的社會危害性，基本上具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)，對刑法所保護的社會關系的敵視、蔑視態(tài)度也不強烈。因此，依法對寬的適用對象從輕或者減輕處罰，既能滿足國家對犯罪分子的懲罰，也能實現(xiàn)刑法保障公民基本人權的功能。

（二）寬嚴相濟中“嚴”與“寬”的法理基礎

首先，寬及嚴的適用范圍與行為人的主觀惡性相一致，符合罪刑相適應原則。主觀惡性體現(xiàn)為行為人實施犯罪時以及實施犯罪前后的反社會意識，而“犯罪主觀要件是說明行為人主觀惡性的特征”［1］。犯罪主觀要件的犯罪故意表現(xiàn)為行為人對刑法所保護的社會關系積極侵犯的敵視、蔑視態(tài)度，是行為人的認識能力與控制能力的統(tǒng)一。如果行為人認識到其所實施的是我國刑法在特定時期嚴厲制裁的犯罪行為，不僅說明行為人主觀惡性大，反社會意識強烈，而且也反映了行為人對刑法所保護的社會關系的嚴重敵視、蔑視態(tài)度，其社會危害性比通常時期更為嚴重，理應從嚴、從重處斷，以達到罪刑相適應。反之，那些對刑法所保護的社會關系敵視、蔑視、漠視態(tài)度不是非常強烈，反社會意識不大的犯罪分子，給予較輕的刑罰制裁就能夠達到罪刑相適應，對他們就沒有必要重罰。

其次，寬及嚴的適用范圍與行為人的嚴重社會危害性相符合?！靶袨閷τ谏鐣奈：π?，是犯罪的最本質的、具有決定意義的特征”［2］。因此，當行為人認識到自己所實施的是嚴重的犯罪行為，并控制自己將其主觀罪過在客觀上展開，造成或者意圖造成嚴重的危害結果，則恰恰屬于嚴的適用對象。從嚴適用對象侵犯的客體來看，它們的罪質嚴重，性質惡劣，所以應嚴厲打擊。而那些迫于生計、民間矛盾、初犯、未成年、老年人等犯罪行為，由于它們的社會危害性不大，對社會秩序及公民的基本人權不會構成嚴重的侵犯與威脅，對這些犯罪行為的處罰應體現(xiàn)出寬的一面。

再次，寬及嚴的適用范圍與行為人的人身危險性相一致。人身危險性“指的是犯罪人的存在對社會所構成的威脅，即其再犯罪的可能性”［3］。其是通過行為人實施犯罪行為時的主觀罪過、客觀危害以及實施犯罪行為前后的表現(xiàn)反映出來的。而嚴的適用對象基本上是刑法分則規(guī)定的嚴重犯罪，實施這些犯罪的行為人通常在犯罪前積極準備，犯罪后總是想法逃避法律制裁，其社會危險性非常之大，只有嚴厲打擊這些嚴重犯罪，才能保障公民的基本人權。反之，對那些初犯、偶犯、預備犯、中止犯、未成年人、老年人、在校學生、基于民間矛盾等實施的犯罪行為，這些行為人的主觀惡性小，繼續(xù)實施犯罪的可能性不大，其敵視、蔑視社會關系的態(tài)度不強烈，社會危險性必然小，因此對他們應從輕處罰。

最后，寬及嚴的適用范圍與刑罰目的相一致。刑罰目的是預防犯罪，其是國家根據(jù)行為人的主觀罪過、社會危害性以及人身危險性等主客觀情況對其判處一定的刑罰來實現(xiàn)的。對行為人適用刑罰的依據(jù)是：行為人的主觀罪過在客觀上展開過程中敵視、蔑視或者漠視刑法所保護社會關系的程度。而嚴的適用對象敵視、蔑視或者漠視社會秩序的程度非常強烈，只有受到更嚴重的刑罰制裁才能達到罪刑相適應，實現(xiàn)特殊預防。而輕的適用對象敵視、蔑視或者漠視社會關系的程度不強烈，社會危害性不大，處以較輕的刑罰就能夠達到懲罰犯罪的目的。由此可見，“懲罰犯罪就是為了懲罰和改造犯罪分子主觀中的這種反社會意識，阻止它們再具體化為支配犯罪行為的主觀罪過，這是刑罰的特殊預防的作用”［4］277－278。而寬嚴相濟刑事政策對“嚴”與“寬”的對象適用不同刑罰恰恰體現(xiàn)出刑罰預防犯罪的目的。

二、寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質

貫徹寬嚴相濟刑事政策能夠達到兩方面的目的：其一，直接目的是通過對嚴重犯罪的嚴厲打擊，達到懲罰與預防犯罪、保護社會秩序與保障公民基本人權的目的；其二，間接目的是通過對嚴重犯罪行為的嚴厲打擊，化解社會矛盾，減少犯罪分子對社會和公民基本人權的侵犯，實現(xiàn)社會和諧，而寬嚴相濟刑事政策則是這兩種目的的有機統(tǒng)一。

（一）寬嚴相濟中“嚴”與“寬”適用的法律依據(jù)

寬嚴相濟刑事政策要求司法人員適用法律時，既要考慮到實體法，也要注重程序法，要求適用法律必須客觀全面。該政策在刑法規(guī)范中體現(xiàn)為：其一，刑法總則的規(guī)定。我國《刑法》第1條明確規(guī)定了寬嚴相濟刑事政策的宗旨是“為了懲罰犯罪，保護人民”。第5條規(guī)定了罪刑相適應原則，第13條規(guī)定了罪與罪的界限，第14、15條規(guī)定了犯罪故意與犯罪過失的定義；刑法總則第二章、第三章和第四章分別對刑罰種類、刑罰的具體適用做出了明文規(guī)定；《刑法》第61條則規(guī)定了對犯罪行為具體量刑的事實依據(jù)與法律根據(jù)。其二，刑法分則的體現(xiàn)。刑法分則不僅對寬嚴相濟“嚴”與“寬”適用對象的嚴重犯罪行為的罪與非罪的界限做出明確的規(guī)定，而且對這些犯罪行為具體適用刑罰的幅度，以及從重、從輕、減輕或者免除處罰等都做出了明文規(guī)定，這些規(guī)定都應是寬嚴相濟中“嚴”與“寬”的法律適用依據(jù)。另外，國家立法機關、“兩高”等部門對某些犯罪行為所制定的條例、決定、司法解釋中的從嚴、從寬處罰的規(guī)定也是“嚴”與“寬”的法律適用依據(jù)。

（二）寬嚴相濟中“嚴”與“寬”法律適用的具體措施

對于寬嚴相濟刑事政策中“嚴”的具體法律適用：首先要考慮行為人實施犯罪行為時的主觀罪過，其次考慮行為人行為的社會危害性，此外還要考慮行為人實施犯罪前后的主客觀表現(xiàn)。如果行為人主觀惡性大，社會危害性嚴重，人身危險性大，對國家在特定時期嚴厲打擊的犯罪仍予以實施，說明其敵視、蔑視、漠視刑法保護的社會關系的反社會意識就大，因此對行為人適用刑罰時，就應根據(jù)刑法總則規(guī)定的刑罰的具體適用標準、刑法分則規(guī)定的具體量刑幅度，以及行為人實施犯罪時、犯罪前后的表現(xiàn)，考慮行為人量刑的各種法定情節(jié)與酌定情節(jié)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)判處比在一般情況下實施同樣犯罪行為更重的刑罰，以達到罪刑相適應。同樣，對于“寬”的法律適用，也應結合行為人主觀惡性、社會危害性、人身危險性，根據(jù)刑法總則刑罰規(guī)定的具體適用標準，刑法分則規(guī)定的具體量刑幅度，以及行為人實施犯罪時、犯罪前后的表現(xiàn)，充分考慮行為人量刑的各種法定情節(jié)與酌定情節(jié)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)判處行為人比在一般情況下實施同樣犯罪行為更輕的刑罰，以實現(xiàn)罪刑相適應。

（三）寬嚴相濟刑事政策的實質——司法人員適用刑事法律良知的體現(xiàn)

盡管刑法總則和分則對刑罰及量刑作出了明文規(guī)定，最高人民法院也制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》，但在具體刑事案件中，司法人員適用法律的基礎是依據(jù)他們的刑事自由裁量權。由于法律的抽象性、模糊性以及量刑情節(jié)的復雜性，司法人員在適用其刑事自由裁量權的過程中會存在濫用與適用不當?shù)那樾危瑢е聼o罪入罪，量刑畸輕畸重，出現(xiàn)與寬嚴相濟刑事政策宗旨相悖的情形。因此，再好的法律制度如果司法人員無良知，就不能從根本上解決濫用、不當適用的現(xiàn)象。所以，無論是當務之急還是長久之策，將良知作為寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質是合法、合理、合情的。而“所謂良知是一種基本的價值觀，是人民群眾認可的常識、常理、常情，也即是指經(jīng)過長期實踐檢驗而得到一個社會民眾普遍認同的，那些至今沒有被證明是錯誤的基本經(jīng)驗、基本道理、基本情感”［5］。其基本內(nèi)涵有“1.是特定社會中人性的最本原的形態(tài)，是該社會的社會需要的最低的要求和人民利益的最大共識，是現(xiàn)代法治不可或缺的人性基礎和人民基礎。2.是人民群眾關于社會最基本價值的基本認識，是一個社會最基本的倫理要求的基本形式，因而也是現(xiàn)代法治建立的價值基礎和社會倫理基礎3.是人民群眾最基本的是非標準、最基本的行為規(guī)則。4.是一個社會最基本的倫理要求的反映”［4］37－38。所以，貫徹司法人員適用法律必須依照其司法良知，必然要求司法人員：第一，必須具備一定的法律專業(yè)知識；第二，適用法律務必全面、合理；第三，必須遵循其職業(yè)道德；第四，適用法律必須考慮法律效果和社會效果的統(tǒng)一；第五，注重司法經(jīng)驗及邏輯的培養(yǎng)；第六，適用法律必須以人為本。因此，將良知作為寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質，既有法律依據(jù)，也有理論依據(jù)。

首先，良知作為寬嚴相濟司法適用的實質有明確的法律規(guī)定?！妒澜缛藱嘈浴返?條明確規(guī)定：“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心，并以兄弟姐妹的精神相對待?！痹撘?guī)定同樣能夠內(nèi)化為我國刑法適用的最基本的要求。同時深受第二次世界大戰(zhàn)之苦的歐洲，在二戰(zhàn)后，各國憲法中基本上都規(guī)定了“法官必須依照良心理解適用法律”。而在亞洲被認為建立了現(xiàn)代法治體系的日本和韓國也都在憲法中明文規(guī)定了法官必須依照良心履行職責。如日本憲法第76條第3款規(guī)定：“所有法官依良心獨立行使職權，只受本憲法和法律的約束?！表n國憲法第103條規(guī)定：“法官依據(jù)憲法和法律及其良心，獨立做出審判。”因此，良知作為寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質法律依據(jù)相當明確。

其次，良知作為寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質理論根據(jù)充分。馬克思強調(diào)，“法官只服從法律”，并且“只服從憑自己的真心所理解的法律”。因為司法人員必須依照良心來理解法律、執(zhí)行法律、適用法律。這既是馬克思主義關于司法獨立應有內(nèi)涵的詮釋，也是現(xiàn)代法治國家的憲法性要求［6］。由此，筆者認為，良知是司法人員適用刑事法律規(guī)范與其司法良知的有機統(tǒng)一，是司法人員依法、全面適用刑事法律最基本的根基。有學者對此指出：“一個社會，無論腐敗多么嚴重，只要還有司法公正，就不會失去希望，而司法公正，從根本上說取決于法官的良知和能力。因此，司法改革的首要任務是提高法官的良知與能力，樹立法官在社會上的公信力，而后才可考慮法官的自由裁量權?！保?］

第三，良知作為寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質符合我國司法體制改革的要求?！度嗣穹ㄔ旱谌齻€五年改革綱要（2009—2013）》“司法體制改革的指導思想”提出，“從滿足人民群眾司法需求出發(fā)，以維護人民利益為根本，以促進社會和諧為主線，以加強權力制約和監(jiān)督為重點”，而要滿足人民群眾的司法需求，就必須要求司法人員在行使其刑事自由裁量權的過程中，將其對法律的理解和具體適用與社會公眾對法律的認識相統(tǒng)一，要符合人民群眾所認可的最基本的倫理價值觀。只有這樣才能保證司法人員在適用法律時做到以人為本，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，這是“因為現(xiàn)代法治歸根結底應該是人性之治、良心之治”［4］37。

第四，司法良知充分體現(xiàn)了社會實踐的客觀需求?！疤靸r過路費案”“李昌奎案”等之所以引起社會廣泛關注，不僅是法律適用問題，更是對司法人員良知的考驗，這從一個側面反映了司法實踐對良知的呼喚。對此，陜西高級人民法院院長安東指出：“社會的治理是對人的治理，人的治理說到底是人心的治理，司法公正要求法官必須具備司法良知。在一定意義上，法官的司法良知比法律知識更重要?！保?］重慶高級人民法院院長錢鋒認為，如果學法、司法之人存在司法良知的致命缺陷，將直接導致法律專業(yè)知識的異化，使法律專業(yè)知識在利益誘惑和欲望牽引下背離法律精神的本質?！保?］河南高級人民法院院長張立勇認為，法律是抽象的，是“紙上的法律”，法官的重要價值就在于把“紙上的法律”通過案件審理，變成“活的法律”，這對法官的能力提出了很高的要求。一方面，法官要有職業(yè)化的一面，要熟悉法律法規(guī)，這樣才不至于出現(xiàn)違背立法愿意的判決；另一方面，法官也要有大眾化的一面，要熟悉生活的方方面面，了解社情民意和社會基本的價值判斷，這樣才不至于出現(xiàn)違背社會常理的判決［10］。因此，為了滿足人民群眾的司法需求，化解社會矛盾，只有貫徹并保證司法良知在法律適用過程中體現(xiàn)出來，才能真正實現(xiàn)法律的公平與正義。

第五，社會主義法治執(zhí)法為民的本質需要司法良知。執(zhí)法為民反映在司法實踐中，就是要求司法人員恪守職業(yè)道德，在自己良知最底線的約束下，將專業(yè)知識、社會閱歷、辦案經(jīng)驗、職業(yè)道德等通過法律適用體現(xiàn)出來，這個過程其實就是尊重法律適用對象及尊重公民基本權利的過程。其原因不僅在于“在當前社會矛盾凸顯的時期，不斷擴大司法民主，讓社會各階層特別是普通群眾有機會、有渠道參與司法、了解司法、監(jiān)督司法，使司法裁判的過程和結果符合人民群眾普遍認同的常識、常理、常情，是司法工作贏得群眾信賴的最佳途徑”［11］。更是因為，“我們的法律是人民的法律，絕不應對其做出根本背離老百姓所共同認可的常識、常理、常情；我們?nèi)嗣穹ㄔ憾ㄗ锪啃痰囊?guī)程，應該是一個和人民群眾，包括刑事被告人，將心比心、以心換心的過程”［12］。

綜上，將良知作為寬嚴相濟刑事政策司法適用的實質，不僅要求司法人員具備一定的專業(yè)素養(yǎng)，更要求司法人員在適用法律時，充分尊重人民群眾認可的常識、常理、常情，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，秉承其職業(yè)道德，依照自己的司法良知來適用法律，從而體現(xiàn)出刑事法律適用的“嚴”與“寬”，只有這樣，才能將司法人員內(nèi)心中以人為本的觀念通過法律適用體現(xiàn)出尊重和保障公民的基本人權。

三、寬嚴相濟刑事政策的價值取向——保障公民的基本人權

寬嚴相濟刑事政策的目的既與刑法的功能一致，也與刑法基本立場的價值取向相符合。我國《刑法》第1條規(guī)定了懲罰犯罪與保護人民兩種功能。保護人民是刑法最基本的價值目標，懲罰犯罪以保護人民為宗旨，所以懲罰犯罪必須以保護公民最基本的權利為根基。由于我國1979年刑法與1997年刑法立場不同，并將它們反映在不同的刑事政策上，而寬嚴相濟刑事政策正是刑法基本立場轉變的結果?！芭f刑法（指1979年刑法——筆者注）時期的刑法理論，基本上也是向主觀主義傾斜的”［13］62。主觀主義主張教育刑主義、目的刑主義、行為人主義［14］，其反映在刑法功能中，則是注重保護人民權利。然而，“新刑法（指1997年刑法——筆者注）的制訂雖然保持連續(xù)性、穩(wěn)定性為其指導思想，但卻明顯反映出客觀主義傾斜的態(tài)度”［13］66。而刑法中的客觀主義認為，犯罪的本質只能從犯人的外部行為或者結果中尋求［15］。客觀主義主張行為主義、報應刑論［16］，體現(xiàn)在刑法的功能中，則更強調(diào)刑法懲罰犯罪的功能。由此可見，客觀主義刑法立場是通過嚴厲打擊犯罪來保護公民的基本權利，以達到維護社會秩序的價值取向。然而，寬嚴相濟基本刑事政策持主觀主義的刑法立場，必然在強調(diào)刑法維護社會秩序與人權保障統(tǒng)一的基礎上，更加重視對公民基本人權的保障。因此，筆者認為刑法基本立場的轉變，實質上體現(xiàn)了我國刑事政策由重視嚴厲打擊犯罪向重視對公民基本人權保障的轉變。而這種立場的轉變既與我國《憲法》與《刑事訴訟法》規(guī)定的“國家尊重和保障人權”相吻合，也能夠保證司法機關適用刑事法律達到法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

總之，寬嚴相濟反映了我國刑事政策在價值取向上的轉變，體現(xiàn)了刑法基本立場的轉變，即由重視對犯罪的嚴厲打擊、注重報應刑，忽視對公民基本權利的保障，轉向對嚴重犯罪的嚴厲打擊，強調(diào)教育刑，重視對公民基本人權的保障。因此，寬嚴相濟刑事政策的目的在于對公民基本人權的保障。

［1］陳忠林.刑法［M］.北京：中國人民大學出版社，2003：157.

［2］高銘暄.刑法學（修訂本）［M］.北京：法律出版社，1984：66.

［3］邱興隆，許章潤.刑罰學［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：241.

［4］陳忠林.刑法散得集［M］.北京：法律出版社，2003.

［5］陳忠林.“德主刑輔”構建和諧社會［J］.法學雜志，2007（1）.

［6］陳忠林.良心之治是司法獨立的核心［J］.南風窗，2006（10下）.

［7］孟勤國.判決是法官良知與能力的鏡子［J］.法學評論，2000（5）.

［8］安東.司法良知是司法公正的靈魂和保障［N］.人民法院報，2010－10－01（5）.

［9］錢鋒.法官良知是公正的司法之魂［N］.法制日報2011－02－11（7）.

［10］張立勇.把紙上的法律變成活的的法律［N］.法制日報，2011－10－21（7）.

［11］張立勇.法官要敢于聽群眾的罵聲［N］.法制日報，2011－11－23（7）.

［12］陳忠林.“常識、常理、常情”：一種法治觀與法學教育觀［J］.太平洋學報，2007（6）.

［13］張明楷.刑法的基本立場［M］.北京：中國法制出版社，2002.

［14］馬克昌.比較刑法原理［M］.武漢：武漢大學出版社，2002：45－46.

［15］大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：28.

［16］大塚仁.刑法概說（總論）［M］.馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003：39.