張馨尹

摘 要：近幾年，離婚的人越來越多，離婚案件的不斷增加，不僅給孩子們造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害，還危及社會(huì)的安定。確保離婚后探望權(quán)的順利行使，成為一個(gè)社會(huì)難題。我國婚姻法有必要根據(jù)國情，從完善相關(guān)的法律規(guī)定、確定探望權(quán)條件和探視權(quán)的執(zhí)行中慎用強(qiáng)制措施等方面加以完善，以便更有效地促使義務(wù)人履行義務(wù)，使探望權(quán)得到切實(shí)實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：離婚；子女；探望權(quán)

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）05-0115-02

一、“探望權(quán)”的提出和理解

我國《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！碧酵麢?quán)也稱探視權(quán)，即指父母對自己子女的看望、探視的權(quán)利，就是指離婚或解除同居關(guān)系后，不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親依法享有的可在一定的時(shí)間、地點(diǎn)探視子女的權(quán)利。

探望權(quán)制度最早起源于英美法系。如《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條：“如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探視不會(huì)嚴(yán)重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準(zhǔn)予無子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利。”我國澳門地區(qū)在回歸前受《葡萄牙民法典》調(diào)整，設(shè)有探視權(quán)制度，因父母離婚、分居或婚姻被判決無效、撤銷，則不看護(hù)子女的一方有權(quán)探視子女，有權(quán)協(xié)助看護(hù)人行使監(jiān)護(hù)權(quán)，除非子女因自身的利益要求不設(shè)立探視。從上述相關(guān)的規(guī)定中我們可以看出，不管是英美法系國家還是大陸法系國家，都有與探望權(quán)有關(guān)的規(guī)定。

二、“探望權(quán)”目前行使的現(xiàn)狀及原因分析

盡管我國對“探望權(quán)”做了明確的規(guī)定，但當(dāng)事人往往并不自動(dòng)履行，甚至想盡一切辦法阻撓對方的探望，探望權(quán)的行使?fàn)顩r并不樂觀。正如托爾斯泰所說的，幸福的家庭是相似的，不幸的家庭各有各的不幸。在離婚案件中，父母離婚后常常由于雙方關(guān)系嚴(yán)重惡化，許多父母把孩子作為籌碼，以孩子的撫養(yǎng)權(quán)、探望權(quán)作為要挾或者懲罰對方的一種手段。父親或母親利用拒絕對方探望孩子的機(jī)會(huì)，發(fā)泄對婚姻的不滿和憤懣，有的父母甚至將其與撫養(yǎng)費(fèi)掛鉤，孩子的撫養(yǎng)費(fèi)支付不到位就不讓見孩子，把孩子藏起來，以此報(bào)復(fù)對方。曾經(jīng)有過的親情被無情地撕裂，探望權(quán)爭奪大戰(zhàn)屢屢上演，兩家人也許從此就變成了仇人，給孩子脆弱的情感蒙上了一層陰影，對孩子的成長十分不利，也給社會(huì)注入了一定的不和諧不穩(wěn)定因素。

三、“探望權(quán)”案件中存在的問題

1.探望權(quán)的主體范圍過于狹窄

《婚姻法》第38條第一款規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！睆倪@款規(guī)定中，我們不難看出，有權(quán)行使探望權(quán)的主體只限于與子女一起生活的父與母，而對于（外）祖父母、無效或被撤銷的婚姻的當(dāng)事人以及不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母等人是不能行使探望權(quán)的。顯然，這樣的規(guī)定有違我國的國情、人倫和法律精神。

除此之外，第38條的規(guī)定僅從夫妻的角度做出了規(guī)定，未從子女的立場出發(fā)明確子女享有的權(quán)利，子女成為法律關(guān)系中被動(dòng)的一方，只有參與探望的義務(wù)，而完全沒有選擇被探望的權(quán)利。

2.探望權(quán)的行使方式和“探望權(quán)的中止”制度的欠缺

《婚姻法》第38條第二款規(guī)定了確立探望時(shí)間、方式的兩種途徑：“行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決?！奔创_立探望權(quán)行使方式有父母協(xié)議和法院判決兩種，其中協(xié)議優(yōu)先。一般來說，探望的方式有以下幾種：看望式探望；逗留式探望；交叉式探望。通常情況下，后兩種方式更好，但對父母的要求也高，這并不是每個(gè)探望人都能做到的。

《婚姻法》第38條第三款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經(jīng)人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！边@項(xiàng)規(guī)定清楚地規(guī)定了探望權(quán)中止的法定事由，但這僅僅是抽象地闡述，真正的司法實(shí)踐很難把握，所以要實(shí)現(xiàn)并不容易。

3.探望權(quán)救濟(jì)方式的單一

《婚姻法》第48條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)探望子女判決或裁定的，由人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！钡珡默F(xiàn)實(shí)生活中的執(zhí)行情況來看，探視權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行并沒有實(shí)現(xiàn)執(zhí)行目的。

由于探視權(quán)案件執(zhí)行標(biāo)的的特殊性，即使當(dāng)事人有直接證據(jù)證明對方不履行義務(wù)，法院運(yùn)用的民事制裁措施也僅僅限于對一方當(dāng)事人進(jìn)行罰款和拘留，而不能像對財(cái)產(chǎn)標(biāo)的那樣采取查封、扣押、變賣等能直接實(shí)現(xiàn)執(zhí)行目的的強(qiáng)制措施。一邊是法律規(guī)定，離婚夫妻有探視子女的權(quán)利，一邊是司法實(shí)踐中案件的特殊性。探視權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行很容易激化各種矛盾，也會(huì)對子女的心靈造成傷害，不利于子女的健康成長。而且，探視權(quán)不能對子女的人身強(qiáng)制執(zhí)行。

所以，對探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行不同于其他的民事權(quán)利強(qiáng)制執(zhí)行，尤其是對子女的人身強(qiáng)制執(zhí)行，既不人道，又不利于雙方當(dāng)事人矛盾的解決。這單一化的救濟(jì)方式更不利于子女的身心健康。

四、“探望權(quán)”的完善

1.完善相關(guān)的法律規(guī)定

我國《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)同意的。”還有《婚姻法》第28條規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母、對于父母已經(jīng)死亡無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女、有撫養(yǎng)的業(yè)務(wù)。有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女、已經(jīng)死亡或子女無力瞻仰的祖父母、外祖父母有瞻仰的義務(wù)?！睏盍⑿乱舱f過這樣的話，雖然《婚姻法》只規(guī)定了父或母的探望權(quán)，但這并不代表其他親屬就沒有探望子女的權(quán)利。對于血脈相連的親屬和家人應(yīng)當(dāng)享有探望子女的權(quán)利。這樣才能符合中華民族的文化傳統(tǒng)，也符合中國的法律觀念。

其次，《婚姻法》第12條規(guī)定：“無效或被撤銷的婚姻，當(dāng)事人所生的子女，適用法律有關(guān)父母子女的規(guī)定。”《婚姻法》第25條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視；不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。而同居關(guān)系期間當(dāng)事人所生的子女同樣適用法律關(guān)于父母子女的規(guī)定。”

我們可以看到，（外）祖父母、無效或被撤銷的婚姻的當(dāng)事人以及不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母等人完全是有權(quán)利行使探望權(quán)的，但在立法上卻沒有明確的規(guī)定，所以，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的探望權(quán)主體范圍過窄，有必要把（外）祖父母等人以及無效、被撤銷婚姻或解除同居關(guān)系后，不直接撫養(yǎng)子女的生父或生母也囊括進(jìn)去。并且應(yīng)當(dāng)從子女的角度作出相關(guān)的法律規(guī)定。

2.確定探望權(quán)中止的條件

在探望人探望子女時(shí)，為了保護(hù)子女的利益，法院應(yīng)當(dāng)對探望人的條件提出要求，例如不能有酗酒、賭博、吸毒等不良嗜好等。

在探望協(xié)議無法達(dá)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)訴請法院做出判決。法院判決時(shí)應(yīng)該充分了解探望權(quán)人的實(shí)際狀況，把握各種探望方式的特點(diǎn)，從子女利益的角度出發(fā)，確定最合理合適的探望方式。

除此之外，為了更好地保護(hù)未成年人的利益，有必要將探望權(quán)中止的條件細(xì)化。比如說，確定探望權(quán)中止的條件可以考慮：申請?zhí)酵麢?quán)一方有吸毒、賭博或其他不良品行者；申請?zhí)酵麢?quán)一方有特殊疾病的階段；申請?zhí)酵麢?quán)一方對子女有虐待、暴力傾向或正受刑事處罰期間等；以及其他不利于子女身心健康的情形。

3.探視權(quán)的執(zhí)行應(yīng)慎用強(qiáng)制措施

在子女成年以前，申請人都有探視的權(quán)利。如果被執(zhí)行人一直拒絕履行協(xié)助義務(wù)，導(dǎo)致申請人反復(fù)申請法院執(zhí)行，對子女的身心健康成長是不利的。因此，如何運(yùn)用何種強(qiáng)制措施，使用的時(shí)間、地點(diǎn)及尺度等問題，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況具體處理。對不履行探視權(quán)判決的，人民法院查證屬實(shí)，在對當(dāng)事人教育無效的情況下，可以依照《民事訴訟法》第18條的規(guī)定對其進(jìn)行罰款、拘留。在執(zhí)行過程中應(yīng)重點(diǎn)運(yùn)用說服教育、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過及罰款的措施。這樣，既可以達(dá)到教育、懲戒被執(zhí)行人的效果，又能實(shí)現(xiàn)維護(hù)子女身心健康及家庭、社會(huì)穩(wěn)定之目的。

這里還可以借鑒美國的做法。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》規(guī)定，對義務(wù)方以任何形式、拒不執(zhí)行義務(wù)的行為，提出蔑視法庭訴訟，以強(qiáng)制執(zhí)行探望權(quán)，或者變更監(jiān)護(hù)訴訟。我國婚姻法有必要根據(jù)國情，增加類似的規(guī)定，增強(qiáng)強(qiáng)制力度，以便更有效地促使義務(wù)人履行義務(wù)，使探望權(quán)得到切實(shí)實(shí)現(xiàn)。

五、結(jié)語

探望權(quán)的順利行使不是一個(gè)簡單的問題。探視權(quán)的順利行使問題是一個(gè)長期的社會(huì)問題，解決探視權(quán)的行使問題，一方面要從立法上對相關(guān)法律法規(guī)加以完善，另一方面要在實(shí)踐中采取多渠道協(xié)調(diào)合作方式，尋求解決問題的根本措施。同時(shí)，為了使“子女最佳利益原則”在實(shí)踐中得到充分的體現(xiàn)，不管是父母還是法律機(jī)關(guān)，都應(yīng)當(dāng)在行使探望權(quán)時(shí)應(yīng)以子女利益最大化的原則來實(shí)施。探望權(quán)制度在完善的道路上還有很長的一段路要走下去。所以，必須結(jié)合我國的基本國情與傳統(tǒng)文化來對制度進(jìn)行構(gòu)建，以促進(jìn)法治的完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]美國現(xiàn)代婚姻家庭制度[M].夏吟蘭，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[2]林蔭茂.婚姻家庭法比較[M].福州：福建人民出版社，1999.

[3]楊立新.2002年熱點(diǎn)民事案件：回顧與點(diǎn)評(píng)[N].檢察日報(bào)，2003-01-06.

[4]胡良平，翟方明.關(guān)于探望權(quán)主體相關(guān)問題探討[J].陜西理工學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2007，（1）.

[5]賈瑜.探望權(quán)淺析[J].湖南城建高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2003，（2）.

[6]胡康生.中華人民共和國婚姻法釋義[M].北京：法律出版社，2001.

[7]饒勇，鄭仁榮.我國探望權(quán)主體擴(kuò)大化的法律思考[J].福建金融管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（3）.

[8]陳紅.探望權(quán)主體范圍初探[J].長江大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2005，（4）.

[9]馬文，莫小春.淺析探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行[J].廣西社會(huì)科學(xué)，2003，（11）.

[10]王洪.論子女最佳利益原則[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003，（6）.