卜德平

地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立

卜德平

地下建設(shè)用地使用權(quán)作為建設(shè)用地使用權(quán)的一種，其設(shè)立方式應(yīng)采取劃撥和出讓兩種方式。設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)，必須從地下空間的特殊性和用途兩方面來綜合考量，可以參照共有人優(yōu)先購買權(quán)的法理，賦予在先建設(shè)用地使用權(quán)人于國家在其土地之下設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)之時取得一項優(yōu)先權(quán)。在先建設(shè)用地使用權(quán)人在同等條件下，得以優(yōu)先于他人取得其土地之下的地下建設(shè)用地使用權(quán)，地下建設(shè)用地使用權(quán)為在先權(quán)利的情況下，亦是如此。

地下建設(shè) 用地使用權(quán) 物權(quán)法

《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立?！痹摋l文雖從法律層面確定建設(shè)用地使用權(quán)可分層設(shè)立，但《物權(quán)法》并沒有對這一權(quán)利如何設(shè)定和登記作出明確、具體的規(guī)定，僅在第136條后半段提到設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵循的原則：“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！痹诜謱映鲎尳ㄔO(shè)用地使用權(quán)時，不同層次的權(quán)利人是按照同樣的規(guī)定取得土地使用權(quán)的，在法律上他們的權(quán)利和義務(wù)是相同的，只不過其使用權(quán)所占有的空間范圍有所區(qū)別。①全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，第256頁。據(jù)此，地下建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立后，其權(quán)利本質(zhì)與地表建設(shè)用地使用權(quán)是相同的。本文擬就地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立、地下建設(shè)用地使用權(quán)與地上建設(shè)用地使用權(quán)的沖突及其解決等問題作些探討，以期有益于相關(guān)的理論研究和法律實務(wù)。

一、用地使用權(quán)的設(shè)立

對地下建設(shè)用地使用權(quán)從其性質(zhì)上和立法體系進行考察，無疑屬于建設(shè)用地使用權(quán)。據(jù)此，地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)遵循建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的有關(guān)制度。《物權(quán)法》第137條第1款規(guī)定：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，可以采取出讓或者劃撥等方式?！庇纱丝芍鲎尯蛣潛転榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)設(shè)立的兩種基本方式。在計劃經(jīng)濟時代，用劃撥的方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)一直占據(jù)主導(dǎo)地位。但以劃撥的方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)存在不少弊端，如無法增加國家收入、容易造成土地浪費、不利于資源的有效配置、可能滋生腐敗行為，因而對劃撥方式的適用范圍應(yīng)予以限制。①溫世揚：《物權(quán)法要義》，法律出版社2007年版，第186頁。正因如此，《物權(quán)法》第137 第3款規(guī)定：“嚴格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定?！薄段餀?quán)法》的規(guī)定較為原則，但《城市房地產(chǎn)管理法》對可以采取劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的幾種具體情形作出了明確規(guī)定：國家機關(guān)用地和軍事用地；城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。符合上述四種情形的城市土地利用，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥。在以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)受到嚴格限制的情況下，出讓成為設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的主要方式。出讓的方式主要有四種：協(xié)議出讓、拍賣出讓、招標(biāo)出讓、掛牌出讓。

協(xié)議出讓是指國家以協(xié)議方式將建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給建設(shè)用地使用權(quán)人，由建設(shè)用地使用權(quán)人向國家支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的行為。②房紹坤：《物權(quán)法用益物權(quán)編》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第151頁。協(xié)議出讓雖交易成本低、操作簡便，但適用范圍受到限制，而且容易造成暗箱操作，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。協(xié)議出讓只能是在法律、法規(guī)和規(guī)章沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式的情況下適用。拍賣出讓、招標(biāo)出讓和掛牌出讓將公開競價機制引入到建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立階段。2007年9月21日修訂的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設(shè)立國有建設(shè)用地使用權(quán)的，適用本規(guī)定?！泵鞔_了空間建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，亦可采取拍賣、招標(biāo)、掛牌的方式進行。

二、地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立規(guī)則

目前，我國地下建設(shè)用地使用權(quán)的取得主要有“結(jié)建”、“單建”兩種主要情形?！敖Y(jié)建”是指地下建筑結(jié)合地表建筑一并開發(fā)，并與地表建筑存在建筑學(xué)上的或者使用功能上的關(guān)聯(lián)性的建設(shè)項目。采取這種方式，地表以下建設(shè)用地一般是連同地表作為一個整體一并取得建設(shè)用地使用權(quán)，而不另行取得地下建設(shè)用地使用權(quán)。“單建”是指利用地下空間獨立開發(fā)建設(shè)項目，與地表建筑不存在建筑學(xué)上的和使用功能上的關(guān)聯(lián)性的建設(shè)項目。采取這種方式，不論是先前地表有無設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，其地下部分單獨出讓，并可單獨辦理地下建設(shè)用地使用權(quán)證書，取得地下建設(shè)用地使用權(quán)。

《國土資源部關(guān)于地下建筑物土地權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定，利用地下空間建造地下建筑物的民事主體是否需要取得地下建設(shè)用地使用權(quán)，取決于該地下建筑物是否與地上建筑物連為一體。凡是與地上建筑物連為一體的，其土地權(quán)可確定為地表建設(shè)用地使用權(quán)；如果離開地面一定深度單獨建造，不能與地上建筑物連為一體的，其土地權(quán)利確定為地下建設(shè)用地使用權(quán)。③程嘯：《不動產(chǎn)登記法研究》，法律出版社2011年版，第383頁。這是我國目前采取的地下建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)方式，筆者并不完全贊同這種確權(quán)的規(guī)則。因為，該《復(fù)函》規(guī)定僅僅只是單純以建筑物物理上是否相連為唯一標(biāo)準(zhǔn)來判斷該地下用地是否可單獨設(shè)立為地下建設(shè)用地使用權(quán)，但未將功能上的關(guān)聯(lián)性考慮在內(nèi)，這種簡單的確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)是否合理是值得商榷的。

在國家所有土地地表以下特定深度的空間進行建設(shè)活動，筆者建議單獨取得地下建設(shè)用地使用權(quán)，而不論其與地表建設(shè)用地使用權(quán)是否同一時間或“打包”取得，但是，可以規(guī)定幾種情形可不單獨設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)。其理由為：一是建設(shè)用地使用人單獨取得地下建設(shè)用地使用權(quán)，即土地所有人僅將地表以下特定空間的土地交由建設(shè)用地使用權(quán)人開發(fā)利用。這種情形較為簡單，在此就不多加論述。二是建設(shè)用地使用權(quán)人先前、或者同時取得了地表建設(shè)用地使用權(quán)，可分為兩種情形進行討論：第一種情形是因建設(shè)活動本身需要或者建筑學(xué)上的關(guān)聯(lián)性，而使用地表以下部分空間，如建設(shè)樓層越高，使用地表以下空間作為的地基就越深；第二種情形是用于建設(shè)地表建設(shè)用地使用權(quán)的配套設(shè)施，如商場地下停車場、地下商店、地下食堂等情形，而使用地下空間。

第一種情形，因地下與地表的建筑活動具有建筑學(xué)上的關(guān)聯(lián)性，且地下空間的利用是建設(shè)活動本身的需要，與建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施本身的建筑物理屬性密切相關(guān)，是建筑物、構(gòu)筑物及其他附屬設(shè)施不可缺少的一部分，這種情況地下空間部分應(yīng)與地表一并取得建設(shè)用地使用權(quán)。第二種情形，地下空間的利用與地表建筑活動不具有建筑學(xué)上的關(guān)聯(lián)性，其目的是建設(shè)活動完成之后，提高建筑物、構(gòu)筑物的使用價值。這種情況應(yīng)以地表下限為界，分別設(shè)立兩個不同的建設(shè)用地使用權(quán)，即在地表上設(shè)立地表建設(shè)用地使用權(quán)，地表下設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)。

1.單獨設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)的必要性。地下建設(shè)用地使用權(quán)與地表普通建設(shè)用地使用權(quán)一樣，同屬于建設(shè)用地使用權(quán)，有其相似的共性，但因地下空間的物理屬性，以及地理位置的特殊性，決定了地下空間利用相對于地表土地利用有其特殊性，地下建設(shè)用地使用權(quán)具有與地表建設(shè)用地使用權(quán)不同的權(quán)利內(nèi)容。因此，地下空間應(yīng)當(dāng)設(shè)立與地表不同的建設(shè)用地使用權(quán)。需要特別注意的是，在地下與地表同時取得土地使用權(quán)時，考慮到地表以及地下建筑物的物理屬性，可以設(shè)置一個合理的區(qū)分面，區(qū)分面以上為地表建設(shè)用地使用權(quán)，區(qū)分面以下為地下建設(shè)用地使用權(quán)。這樣做可以避免在區(qū)分地下、地表建設(shè)用地使用權(quán)時產(chǎn)生的相鄰部分權(quán)利沖突。

2.地下建設(shè)用地使用權(quán)的特殊性。地下空間的物理屬性以及地理位置，決定了地下建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)具有與地表建設(shè)用地使用權(quán)不同的權(quán)利內(nèi)容。將地下建設(shè)用地使用權(quán)獨立于地表建設(shè)用地使用權(quán)單獨設(shè)立一項權(quán)利，其好處是可以嚴格根據(jù)地下空間的特殊性，最大力度地保護地下建設(shè)用地使用權(quán)人的利益。

3.有利于土地行政管理權(quán)的行使。基于土地行政管理的統(tǒng)一性，地下建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)與地表建設(shè)用地使用權(quán)管理一樣具有連貫性。倘若地下空間都可以選擇與地上空間一起設(shè)立為地表建設(shè)用地使用權(quán)并進行登記，那么，勢必會造成土地登記管理的混亂。因為，在這種情形下，土地使用人可以選擇將地下土地單獨登記為地下建設(shè)用地使用權(quán)，也可選擇與地表建設(shè)用地使用權(quán)一并進行登記。那么，是不是所有的地表以下一定空間，都必須要登記為地下建設(shè)用地使用權(quán)呢？答案是否定的。因為登記一項土地使用權(quán)，不僅要看其客體本身的性質(zhì)，而且還要考慮到其用途。另外，若地表一定空間之下的土地利用都必須設(shè)立并登記為地下建設(shè)用地使用權(quán)，會造成大部分開發(fā)商取得土地后，都必須同時申請取得其地下的建設(shè)用地使用權(quán)，這是有悖于立法和行政管理初衷的。

綜上，設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)，必須要從地下空間的特殊性和用途兩方面綜合考量，不能僅因其在地表以下就要求其設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)，也不能不考慮地下空間的用途而將其與地表建設(shè)用地使用權(quán)一并要求設(shè)立為地表建設(shè)用地使用權(quán)。地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，應(yīng)從地理位置、地下空間用地的用途等多方位考慮，進行判斷。而在我國《物權(quán)法》出臺前，關(guān)于地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立在法律上一直處于真空地帶，處于無法可依的狀態(tài)，特別在“結(jié)建”情形下，可以說是一片空白，亟待我國立法機關(guān)通過立法加以規(guī)定。

三、權(quán)利沖突及其解決

《物權(quán)法》確立了建設(shè)用地使用權(quán)分層設(shè)立制度，由以前的土地縱向上只存在一項建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樵谕粔K土地的縱向可以同時存在多項垂直相連接的建設(shè)用地使用權(quán)。地上、地下建設(shè)用地使用權(quán)不但可以在水平位置，而且可以在縱向位置設(shè)立多個權(quán)利。例如，南京市新街口地鐵站換乘點，地鐵2號線和地鐵1號線于上下兩層在此處交匯，或者某商場地下停車場的負一層、負二層、負三層，都是在地表以下連續(xù)設(shè)立了多個相鄰的地下建設(shè)用地使用權(quán)；又如，其地下停車場與地鐵隧道同在一層，即為在地表以下同層相鄰設(shè)立的兩個地下建設(shè)用地使用權(quán)。然而，由于空間建設(shè)用地使用權(quán)客體與地表設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)具有天然關(guān)聯(lián)，以及權(quán)利人的多元性，很可能會導(dǎo)致地下建設(shè)用地使用權(quán)與地表建設(shè)用地使用權(quán)在設(shè)立和權(quán)利行使時發(fā)生沖突。

如上所述，建設(shè)用地分層設(shè)立可能會帶來多個相鄰權(quán)利并存與沖突的現(xiàn)象，而私法規(guī)范缺少明確又具有可操作性的沖突解決規(guī)則，公法規(guī)范又不便涉足私權(quán)利的沖突調(diào)整。因此，我國應(yīng)盡快制定有關(guān)地下建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)利沖突的解決規(guī)則，減少權(quán)利人之間行使權(quán)利發(fā)生沖突所造成的損失。地下建設(shè)用地使用權(quán)與地表建設(shè)用地使用權(quán)之間的權(quán)利沖突，主要體現(xiàn)為：一是地下建設(shè)用地使用權(quán)與地表建設(shè)用地使用權(quán)的沖突。根據(jù)二者的設(shè)立時間順序，可分為在同一塊土地上設(shè)立地表建設(shè)用地使用權(quán)后，在其地表以下又設(shè)立了地下建設(shè)用地使用權(quán)；在同一塊土地上地表以下設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)后，又在該塊土地上設(shè)立地表建設(shè)用地使用權(quán)；在同一塊土地上同時設(shè)立地表建設(shè)用地使用權(quán)和地下建設(shè)用地使用權(quán)三種情形。二是地下建設(shè)用地使用權(quán)之間的沖突。根據(jù)二者客體的空間位置，可分為上下層地下建設(shè)用地使用權(quán)之間的沖突和同層相鄰地下建設(shè)用地使用權(quán)之間的沖突兩種情形。為解決這一問題，國外目前有兩種立法例。

1.事先同意主義。事先同意主義要求，地下建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，要以征得先前地表建設(shè)用地使用權(quán)人同意為必要條件。例如，《日本民法典》規(guī)定，“地下或空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)的。于此情形，為行使地上權(quán)，可以以設(shè)定行為對土地的使用加以限制。前款的地上權(quán)，即使在第三人有土地使用或收益權(quán)利情形，在得到該權(quán)利者或者以該權(quán)利為標(biāo)的權(quán)利者全體承諾后，仍可予以設(shè)定。于此情形，有土地收益、使用權(quán)利者，不得妨礙前款地上權(quán)的行使。”即地下或空間使用人必須經(jīng)既存地表權(quán)利人同意，方可在該宗土地之上或之下設(shè)立區(qū)分地上權(quán)。換言之，地下建設(shè)用地使用人欲取得該地下空間的土地使用權(quán)，前提條件是需經(jīng)得在先地表建設(shè)用地使用權(quán)人的同意，其權(quán)利方可設(shè)立。

2.事后救濟主義。根據(jù)事后救濟主義，國有土地所有人無須經(jīng)先設(shè)立的地表建設(shè)用地使用權(quán)人同意，即可將該宗土地地表以下的空間為他人設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)。我國《物權(quán)法》采取的是事后救濟原則，《物權(quán)法》第136條規(guī)定，“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)?！?/p>

上述兩種立法例各有利弊，事前同意原則最大化地保護了在先建設(shè)用地使用權(quán)人的利益，避免了將來可能發(fā)生的權(quán)利沖突，但勢必會限制國家為他人設(shè)立新的建設(shè)用地使用權(quán)，可能造成地下土地?zé)o法被出讓的狀態(tài)，限制了土地資源合理、有效、高效地利用，造成資源浪費，這有悖于國家關(guān)于土地利用的方針政策。事后救濟原則雖提高了國家作為土地所有人為他人設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的效率，但事后救濟大多是權(quán)利受損后用經(jīng)濟賠償形式來解決的，而權(quán)利受損方的損失有可能是無法估計的甚至無法彌補的。

筆者認為，可以參照共有人優(yōu)先購買權(quán)的法理，賦予在先建設(shè)用地使用權(quán)人于國家在其土地之下設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)之時，取得一項優(yōu)先權(quán)，通過該優(yōu)先權(quán)利，在先建設(shè)用地使用權(quán)人在同等條件下得以優(yōu)先于他人取得其土地之下的地下建設(shè)用地使用權(quán)。地下建設(shè)用地使用權(quán)為在先權(quán)利的情況下，亦是如此。這種制度的設(shè)計，可以用程序公正來保障實體公平，最大限度地平衡各方權(quán)利人的利益，降低權(quán)利沖突發(fā)生的可能性。因為權(quán)利沖突的前提是存在兩個不同利益主體，同一主體所擁有的兩個物權(quán)根本不可能產(chǎn)生權(quán)利沖突。這種制度，給予了在先建設(shè)用地使用權(quán)人在新權(quán)利設(shè)立時優(yōu)先取得該權(quán)利的機會，將其自身權(quán)利保護手段提前到了新權(quán)利設(shè)立階段，這種制度比事后救濟主義更能保護在先權(quán)利人的利益。且該制度避免了事前同意主義最大的弊端——若在先建設(shè)用地使用權(quán)人不同意國有土地所有人在其地表之下為他人設(shè)立地下建設(shè)用地使用權(quán)，而前者又不愿意取得該權(quán)利，由此形成地下土地?zé)o法被出讓的僵局，造成土地資源的浪費。

[責(zé)任編輯：金 晞]

D912.3< class="emphasis_bold"> 文獻標(biāo)志碼：B

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：1672-1020(2013)06-0028-04

2013-11-12

卜德平（1984-），男，南京高淳人，漢族，南京大學(xué)法學(xué)院2011級法律碩士研究生，北京盈科（南京）律師事務(wù)所律師，南京，210093。