柯曉飛

摘 要：近年來小產(chǎn)權房的供需兩旺，將其推到了風口浪尖。其后，政府主動出擊叫停小產(chǎn)權房的交易，學界紛紛寫文著述，其中反對小產(chǎn)權房流轉的學者言之鑿鑿。毫無疑問，在現(xiàn)行的法律制度下，小產(chǎn)權房流轉行為確屬無效。但小產(chǎn)權房問題背后牽涉的利益和涉及的制度問題極為復雜，不可對小產(chǎn)權房采取“一刀切”的方式全盤否定。

關鍵詞：小產(chǎn)權房；土地行政規(guī)制；權利保障

中圖分類號：D913 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）08-0114-02

小產(chǎn)權房從出現(xiàn)到現(xiàn)在已經(jīng)十余年，準確時間無從考證，據(jù)記載，“北京早在1994年，香堂村就開始出售200平方米大小的村建別墅，售價僅為5萬元一套?！盵1]到2005年，小產(chǎn)權房交易問題愈演愈熱，引起了社會各界的廣泛關注。筆者認為，就現(xiàn)行的法律法規(guī)，小產(chǎn)權房流轉行為的確無效，但從國家對集體土地進行規(guī)制的最終目的和對農(nóng)民的權利的保障方面來說，不可一刀切。認識小產(chǎn)權房流轉問題，應該從問題的根源開始，采取全面分析、謹慎的態(tài)度進行處理。

一、小產(chǎn)權房的內涵及類型

小產(chǎn)權房非一個嚴謹法律上的概念，因此有必要對小產(chǎn)權房的內涵作一個界定。小產(chǎn)權房是特指賣給城市居民的，村集體在農(nóng)村建設用地上建造的房屋，或者農(nóng)民在宅基地上建造的房屋。小產(chǎn)權房概念的由來，與大產(chǎn)權房有一定的淵源和聯(lián)系。大產(chǎn)權房，就是國家頒發(fā)房屋產(chǎn)權證并建設在國有土地之上的房屋[2]。大產(chǎn)權房一般是由開發(fā)商辦理合法的房屋開發(fā)立項手續(xù)、辦理土地出讓手續(xù)并按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和相關的稅費后，由國家發(fā)給開發(fā)商土地使用證和房屋預售許可證。取得該種房屋的所有權人對房屋的流轉和房屋占用范圍內的土地使用權享有處分權。小產(chǎn)權房并沒有國家房地產(chǎn)行政管理部門頒發(fā)的權屬證明；產(chǎn)權人對小產(chǎn)權房只擁有限制的處分權。

目前，小產(chǎn)權房主要有以下類型：農(nóng)民建設在宅基地上的住宅；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在農(nóng)村建設用地上的房屋；由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會單獨或聯(lián)合房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)建設并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會制作房屋權屬證書或者沒有房屋權屬證書的房屋；占用農(nóng)業(yè)用地建設的房屋。

二、小產(chǎn)權房背后農(nóng)村土地的行政規(guī)制

（一）小產(chǎn)權房規(guī)制的原因

1.保護耕地。有人指出，允許城市居民到農(nóng)村買房，“將使我國耕地資源銳減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導致某些農(nóng)民流離失所”；“對小產(chǎn)權房必須加以限制，必須維護國家糧食安全和社會的穩(wěn)定，考慮長遠的利益”[3]。

2.保障農(nóng)民的居住權利。一般農(nóng)村村民一戶只有一處宅基地。住宅是實現(xiàn)農(nóng)民生存權的必要條件，農(nóng)民在宅基地上所建房屋事實上承擔著社會保障的功能，如果允許其流轉，則農(nóng)民一旦由于資金所迫出賣房產(chǎn)，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農(nóng)民生存權受到金錢的剝奪[4]。

3.社會福利的合理分配?！罢厥褂脵嗍寝r(nóng)民基于集體經(jīng)濟組織成員身份，而無償取得的一種物權”[5]，允許小產(chǎn)權房進行流轉，將導致不具有集體經(jīng)濟組織成員身份的城鎮(zhèn)居民享有集體主體成員的福利，不利于社會主義福利的公正、合理分配。

4.維護房地產(chǎn)市場的秩序。允許小產(chǎn)權房進入市場流轉，在“房地一體”的原則下，將導致宅基地使用權進入市場流轉，容易造成房地產(chǎn)市場的混亂，危及國家壟斷土地一級市場的地位。

可見，禁止小產(chǎn)權房流轉的根本原因，是為了保障耕地，守住18億畝的耕地紅線；保障農(nóng)民的生存權。但允許小產(chǎn)權房流轉，是否必然導致耕地減少、農(nóng)民流離失所？可從以下幾種情況進行分析：一是如前所述，小產(chǎn)權房存在多種類型，對于建設在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權房，明顯是違反了土地利用的總體規(guī)劃，侵占耕地的，屬于違法無效的行為。該種行為理應禁止；但對于非建在農(nóng)業(yè)用地之上的小產(chǎn)權房，而是建在農(nóng)民自己的宅基地之上，或者村集體的建設用地之上的，該類小產(chǎn)權房明顯并沒有侵占耕地，無侵占耕地之嫌。二是對于農(nóng)民出賣在自己的宅基地上建的小產(chǎn)權房，有些學者擔心農(nóng)民最終會在金錢的利誘下出賣房屋導致缺乏基本的生活保障。事實上，農(nóng)民也是一個理性的民事主體，會做出有利于自身的理性決定。

（二）農(nóng)村土地的行政規(guī)制

從法律層面看，《憲法》第10條規(guī)定了，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”?！段餀喾ā返?52條規(guī)定，“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”；第153條規(guī)定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”。

《土地管理法》第43條規(guī)定，“任何單位或者個人進行建設，需要使用土地，必須申請使用國有土地，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”；第63條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”。

從政策層面看，相關規(guī)范性文件主要有以下幾個。2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規(guī)定：“禁止誠鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地?！?007年，建設部《關于購買新建商品房的風險提示》規(guī)定：“城市居民不要購買在農(nóng)村集體土地上建設的房屋”，以這種強制性規(guī)定的“提示”表明政府態(tài)度的方式更為可取。2008年《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權房。”2008年國土資源部進行了小產(chǎn)權房的有關調查工作，提出處理報告上交國務院，明確了對小產(chǎn)權房的處理有三個原則，即“新發(fā)生的小產(chǎn)權房一定要嚴肅查處；歷史形成的，要根據(jù)情況妥善處理；此外，決不能讓開發(fā)商在小產(chǎn)權房中占到便宜?！盵6]

可見，目前我國對于農(nóng)村集體土地的管理是實行城鄉(xiāng)二元制的。集體土地所有權殘缺。在民法語境中，所有權是完全物權、自物權與私權，這意味著它具有完整性、自主性與自治性——在不損害社會公共利益的前提下自由地決定如何利用或處分其財產(chǎn)[7]。但我國現(xiàn)行農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權并不具備絕對性、完整性與自治性，在很大程度上受行政權力的控制。集體經(jīng)濟組織不得直接在其土地上為城鎮(zhèn)單位或個人設定建筑用地使用權。城鎮(zhèn)單位或個人要想從農(nóng)村獲得建筑用地使用權，必須通過征地程序，由政府將集體土地征為國有土地，然后再出讓給需要用地的人，農(nóng)民集體對土地的處分權是很有限的。對宅基地使用權采取了區(qū)別于國有土地使用權的待遇。農(nóng)村宅基地使用權僅在農(nóng)民所在集體內符合宅基地使用權分配條件的農(nóng)戶間流轉，無法形成有效的市場，無法體現(xiàn)房屋的實際價值[8]。

三、小產(chǎn)權房下權利保障的應然選擇

“小產(chǎn)權房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展之間的脫節(jié)……它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機會的均等、利益的平衡、城鄉(xiāng)協(xié)調發(fā)展的一種要求。”[9]小產(chǎn)權房問題的解決，需要綜合考量，具體問題具體分析，以切實保障農(nóng)民的利益，維護社會的和諧穩(wěn)定。

第一，對于占用耕地建設小產(chǎn)權房，違反土地利用總體規(guī)劃的，屬違法無效的行為，應對已建成或在建的小產(chǎn)權房進行拆除，恢復土地的原本用途，并對相關違法人員根據(jù)相應的法律法規(guī)進行懲治。第二，對于村民在自己的宅基地上建的小產(chǎn)權房，應該給予流轉。在村集體內部流轉，可考慮給予村集體的成員優(yōu)先購買權；如果是非本集體成員買得，則應補交土地使用費，并規(guī)定相應的年限。第三，村集體或者村企業(yè)利用集體的建設用地建設房屋，可以允許其流通，但本村村民和企業(yè)職工享有優(yōu)先購買權，如果是非村集體或者非鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工買得，同樣應補交土地使用費，并補足相關的登記手續(xù)。第四，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與房地產(chǎn)開發(fā)商純粹從經(jīng)濟利益出發(fā)，占用農(nóng)村建設用地或者農(nóng)村宅基地，變相進行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設的房屋銷售給農(nóng)村村民、城鎮(zhèn)居民，房主持有村委會出具的產(chǎn)權證明的。這種小產(chǎn)權房的建設，房地產(chǎn)開發(fā)商將為履行房地產(chǎn)開發(fā)的相關手續(xù)而直接銷售給城鎮(zhèn)居民，對消費者存在安全隱患，且未繳納相關稅費。但考慮到?jīng)]有侵占耕地，但可在追究相關人員責任的基礎上，補足相關手續(xù)后允許流轉。

四、結語

追本溯源，小產(chǎn)權房問題的實質，一是法律法規(guī)政策對集體所有權的歧視性處置，集體土地所有權的殘缺，宅基地使用權的有限流轉性，使集體土地在實踐中遭遇了不平等。二是國家對土地一級市場的絕對壟斷。因此，應該盡快地完善我國集體土地相關法律制度的設置，切實地維護農(nóng)民的利益。

參考文獻：

[1]謝良兵.小產(chǎn)權房暗戰(zhàn)土地收益[J].中國新聞周刊，2007，（26）.

[2]陳晶晶.“小產(chǎn)權房”的困惑[J].半月選讀，2007，（15）.

[3]張雅淳.“小產(chǎn)權房”法律問題芻議[J].云南大學學報：法學版，2008，（2）.

[4]萬金湖.論農(nóng)村房屋買賣及宅基地法律規(guī)定[J].湖南商學院學報，2006，（4）.

[5]孫碧艷，曾喜春.農(nóng)村宅基地使用權流轉的法律探析[J].法制與社會，2006，（20）.

[6]張非凡.國土資源部嚴肅查處小產(chǎn)權房[EB/OL].http：//www.

eeo.com.cn/Politics/beijing_news/2008/07/11/106430.shtml，[2011-06-10].

[7]楊代雄.鄉(xiāng)土生活場域中的集體財產(chǎn)：從權力到權利[J].當代法學，2005，（4）.

[8]韓世遠.宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”[J].政治與法律，2005，（5）.

[9]李長健，卞曉偉，孫舟燕.“小產(chǎn)權”房的法律問題探究[J].福建政法管理干部學院學報，2009，（1）.