聶士海

長(zhǎng)期以來，取證難一直都是困擾計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人維權(quán)的一個(gè)重大難題，而證據(jù)保全則被認(rèn)為是破解這一難題的有力武器。近日，廣受關(guān)注的BSA軟件聯(lián)盟成員公司訴廈門大拇哥動(dòng)漫公司（以下簡(jiǎn)稱“大拇哥公司”或“被告”）軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛案由福建省高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“福建高院”）作出終審判決。福建高院駁回大拇哥公司的上訴請(qǐng)求，維持一審原判。該案被業(yè)界稱為廈門軟件最終用戶侵權(quán)第一案。據(jù)悉，成功運(yùn)用證據(jù)保全是權(quán)利人在該案中取勝的關(guān)鍵因素。

案件簡(jiǎn)要回顧

被告廈門大拇哥動(dòng)漫股份有限公司成立于2007年3月，注冊(cè)資本為7000萬(wàn)元，擁有自主產(chǎn)權(quán)的近10000平方米的大拇哥大廈。作為中國(guó)民營(yíng)動(dòng)漫巨頭、海峽西岸最大的動(dòng)漫企業(yè)，大拇哥公司是一家集動(dòng)畫策劃、制作和衍生產(chǎn)品開發(fā)銷售于一體的動(dòng)漫企業(yè)。多年來，大拇哥公司在廈門國(guó)際動(dòng)漫節(jié)上屢次獲獎(jiǎng)，其自主創(chuàng)作的3D動(dòng)畫片也已成功登陸央視。然而，大拇哥公司卻因侵犯了BSA軟件聯(lián)盟兩家成員公司（以下簡(jiǎn)稱“權(quán)利人”或“原告”）的軟件著作權(quán)而被告上法庭。

2011年4月21日，廈門市中級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱“廈門中院”）根據(jù)原告的申請(qǐng)對(duì)大拇哥公司采取了訴前證據(jù)保全措施。法院工作人員在大拇哥公司制作部的118臺(tái)計(jì)算機(jī)上，發(fā)現(xiàn)了大量涉嫌盜版的軟件，包括操作系統(tǒng)Windows XP，辦公軟件Microsoft. Office 2003，視頻處理軟件Adobe. After Effects，二維圖形處理軟件Adobe. Photoshop，視頻編輯軟件Adobe. Premiere，以及矢量動(dòng)畫設(shè)計(jì)軟件Adobe. Flash Professional等。同年5月13日，廈門中院正式受理此案。

經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)1年多的審理，廈門中院于2012年10月30日、11月30日依法判決大拇哥公司立即停止侵權(quán)行為，賠償權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失合計(jì)人民幣224萬(wàn)元。大拇哥公司不服一審判決，向福建高院提起上訴。2013年7月17日，福建高院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。據(jù)了解，該案也是軟件聯(lián)盟成員公司在中國(guó)動(dòng)漫行業(yè)維權(quán)的第一案。

證據(jù)保全過程

在侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，由于侵權(quán)證據(jù)具有隱蔽性、易毀性和不穩(wěn)定性等特點(diǎn)，較之普通民事訴訟證據(jù)更加難以取得和容易滅失，權(quán)利人要抓住侵權(quán)人的侵權(quán)事實(shí)往往具有相當(dāng)大的難度，許多維權(quán)訴訟最后都因此無疾而終，因而證據(jù)保全顯得尤為重要。

研究表明，在我國(guó)當(dāng)前的法律體系下，證據(jù)效力比較可靠的證據(jù)保全方式主要是法院證據(jù)保全和公證證據(jù)保全。其中，公證證據(jù)保全具有手續(xù)簡(jiǎn)便、取證快速、證明力較高等優(yōu)勢(shì)，但其自身的局限性也很明顯，因?yàn)楣C機(jī)關(guān)僅行使的是一種證明權(quán)，公證機(jī)關(guān)并非國(guó)家司法機(jī)關(guān)，并無法定權(quán)力對(duì)糾紛當(dāng)事人采取必要的強(qiáng)制措施，往往被取證人推三阻四，設(shè)置各種障礙，難以取得保全取證的最佳效果。而法院在調(diào)取證據(jù)受阻的情況下，可以依法采取強(qiáng)制措施對(duì)證據(jù)材料予以保全，這是公證機(jī)關(guān)所不具有的職權(quán)。

因此，在軟件侵權(quán)案件訴訟實(shí)踐中，原告通常會(huì)申請(qǐng)法院保全被告的計(jì)算機(jī)或者存儲(chǔ)設(shè)備，以證明被告復(fù)制了原告的計(jì)算機(jī)軟件，本案亦不例外。

據(jù)本案原告代理律師、上海協(xié)力律師事務(wù)所高級(jí)合伙人馬遠(yuǎn)超律師介紹，辦理軟件侵權(quán)案件最大的難點(diǎn)之一在于固定對(duì)方的侵權(quán)證據(jù)。侵害軟件著作權(quán)案件的侵權(quán)證據(jù)一般都在侵權(quán)人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)，外人很難自行取證或者通過公證員取證，往往依賴于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程或者法院證據(jù)保全過程中取證。因此，在本案起訴之前，權(quán)利人首先以大拇哥公司未經(jīng)權(quán)利人許可，擅自復(fù)制、安裝并經(jīng)營(yíng)性使用了權(quán)利人依法享有著作權(quán)的軟件，因安裝有涉嫌非法計(jì)算機(jī)軟件的計(jì)算機(jī)設(shè)備均在大拇哥公司的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)，權(quán)利人無法自行取得相關(guān)證據(jù)為由，向廈門中院申請(qǐng)對(duì)大拇哥公司采取訴前證據(jù)保全措施，請(qǐng)求采用查封、扣押、記錄、拍照、攝像等保全方法，對(duì)大拇哥公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)計(jì)算機(jī)中安裝的涉嫌侵權(quán)軟件進(jìn)行證據(jù)保全。

馬遠(yuǎn)超律師向本刊記者表示，為使證據(jù)保全申請(qǐng)能夠獲得法院的批準(zhǔn)，以及讓證據(jù)保全措施取得較為理想的效果，原告事先做了精心細(xì)致的準(zhǔn)備工作。首先，向法官提供了一份《軟件取證操作手冊(cè)》，在法院采取證據(jù)保全措施之前，向法官現(xiàn)場(chǎng)演示取證的步驟、方法和重點(diǎn)內(nèi)容，以便法官盡可能熟悉涉案軟件；其次，提交了證明被告構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。法院經(jīng)審查后認(rèn)為，權(quán)利人的申請(qǐng)符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。法院依據(jù)原告申請(qǐng)的范圍裁定了證據(jù)保全范圍，主要涉及侵權(quán)軟件的數(shù)量、名稱、序列號(hào)、版權(quán)界面等，這些是證明軟件版權(quán)歸屬、鑒別軟件正版與否、計(jì)算軟件價(jià)值的關(guān)鍵證據(jù)。

廈門中院在對(duì)大拇哥公司突擊采取證據(jù)保全行動(dòng)過程中，發(fā)現(xiàn)該公司制作部擁有118臺(tái)計(jì)算機(jī)，基本均處于員工開機(jī)正常使用狀態(tài)，另?yè)?jù)大拇哥工作人員自述，公司整個(gè)大樓共有計(jì)算機(jī)500臺(tái)以上。法官隨機(jī)抽查了部分計(jì)算機(jī)中安裝的軟件，發(fā)現(xiàn)了涉嫌侵權(quán)的軟件，對(duì)該公司制作了保全筆錄并拍照取證。針對(duì)這些軟件，該公司無法提供任何獲得合法授權(quán)的證據(jù)。

“本案訴前證據(jù)保全中固定的大量侵權(quán)證據(jù)，成為權(quán)利人正式提起訴訟的強(qiáng)有力證據(jù)?！瘪R遠(yuǎn)超說。

馬遠(yuǎn)超同時(shí)提醒，因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件容易被刪除、卸載，如果不及時(shí)采取證據(jù)保全措施，在訴訟中很難再次固定侵權(quán)證據(jù)。在具體實(shí)施證據(jù)保全的過程中，也要防止被告臨時(shí)刪除、卸載侵權(quán)軟件，這就要求法官能在第一時(shí)間到達(dá)侵權(quán)軟件所在地，并防止計(jì)算機(jī)操作人員在法官眼皮底下刪除、卸載軟件。

證據(jù)保全依據(jù)及現(xiàn)狀

本刊記者就證據(jù)保全制度的法律依據(jù)問題請(qǐng)教了相關(guān)法院的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官。據(jù)該法官介紹，就計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)侵權(quán)案件而言，權(quán)利人向法院申請(qǐng)采取證據(jù)保全措施可具體適用的相關(guān)法律依據(jù)包括：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十四條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十三、二十四條、《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五十一條和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十七條等等。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十四條對(duì)于證據(jù)保全制度作出了原則性規(guī)定，即“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施?！币虼?，采取證據(jù)保全措施的前提條件是需要保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十三條規(guī)定：當(dāng)事人依據(jù)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當(dāng)事人申請(qǐng)保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十四條規(guī)定：人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法。人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場(chǎng)。

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五十一條規(guī)定：為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十七條規(guī)定：為了制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，軟件著作權(quán)人可以依照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五十一條的規(guī)定，在提起訴訟前向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。

據(jù)了解，目前國(guó)內(nèi)各地法院對(duì)于證據(jù)保全措施采取的態(tài)度和做法有所不同。從受理態(tài)度而言，有的法院明確不受理軟件侵權(quán)案件的訴前證據(jù)保全，有的法院設(shè)置了很高的門檻，有的法院設(shè)置了相對(duì)合理的門檻。從執(zhí)行證據(jù)保全措施而言，有的法院由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)，有的法院由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭負(fù)責(zé)，有的由執(zhí)行庭和知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭互相配合。有的法院敢于嘗試新類型案件，有的法院擔(dān)心當(dāng)?shù)仄髽I(yè)遭受國(guó)外軟件公司索賠，有的法院手頭案件數(shù)量太多，都是造成這些差異的原因。

最終用戶侵權(quán)賠償難題

軟件是電子信息產(chǎn)業(yè)和文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的核心和靈魂，其在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起著至關(guān)重要的作用，但長(zhǎng)期以來，侵權(quán)盜版問題卻一直阻礙著軟件行業(yè)的健康發(fā)展。侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案一般可以分為兩種，一種是“傳播類”，另一種是“使用類”，即有關(guān)最終用戶侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案。

馬遠(yuǎn)超表示，與其他類型軟件侵權(quán)案件相比，軟件最終用戶侵權(quán)案件的特點(diǎn)在于：首先，軟件權(quán)屬比較清晰，通常不存在究竟由誰(shuí)開發(fā)、誰(shuí)是權(quán)利人的爭(zhēng)議；其次，最終用戶的盜版軟件與正版軟件不需要鑒定對(duì)比，因?yàn)楸I版軟件通常都是由正版軟件直接破解后，通過盜版光盤、互聯(lián)網(wǎng)下載、非法預(yù)裝等形式流傳到最終用戶，不存在修改軟件源代碼的問題。

近年來，有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件最終用戶的著作權(quán)糾紛案件數(shù)量呈不斷上升的趨勢(shì)。而計(jì)算機(jī)軟件最終用戶的法律責(zé)任問題，也成為法學(xué)界和軟件產(chǎn)業(yè)界極為關(guān)注的焦點(diǎn)問題。

《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條中明確規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項(xiàng)，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。”

我國(guó)《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定：侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償。

在以往的司法判例中，對(duì)于權(quán)利人的損失通常以侵權(quán)者使用盜版的數(shù)量乘以軟件價(jià)格或市場(chǎng)許可費(fèi)來確定，但在實(shí)踐中由于計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)雜多樣性，采用這種計(jì)算方法存在一定的現(xiàn)實(shí)難度。

據(jù)馬遠(yuǎn)超介紹，證明權(quán)利人的損失是辦理軟件侵權(quán)案件另一大難點(diǎn)。證明權(quán)利人的損失往往以軟件市場(chǎng)許可費(fèi)乘以侵權(quán)軟件數(shù)量來計(jì)算。但軟件市場(chǎng)許可費(fèi)因?yàn)殇N售時(shí)間、地域、對(duì)象、數(shù)量、模塊的不同而有所變化，這就要求根據(jù)案件情況，盡量提交最為有參考價(jià)值的市場(chǎng)許可費(fèi)證據(jù)。

“隨著企業(yè)軟件版權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，近年國(guó)內(nèi)涉及知名軟件的維權(quán)訴訟案件較以往相比也出現(xiàn)了新的變化，已經(jīng)由全部使用盜版軟件，演變?yōu)槭褂靡徊糠终孳浖鸵徊糠直I版軟件，即超授權(quán)許可范圍使用軟件，這就對(duì)證據(jù)保全過程提出了更高的要求。法院必須能在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)足夠多數(shù)量的計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行抽樣取證，才能證明被告必然存在安裝使用盜版軟件?！瘪R遠(yuǎn)超表示，“在本案中，面對(duì)數(shù)量眾多的計(jì)算機(jī)，法院在征得被告同意的情況下，采取抽樣的方式進(jìn)行，再將抽樣的結(jié)果在推廣到全部計(jì)算機(jī)，從而實(shí)現(xiàn)科學(xué)、高效的查明關(guān)鍵事實(shí)的效果?！?/p>

本案中，法院在證據(jù)保全過程中現(xiàn)場(chǎng)清點(diǎn)了制作部的計(jì)算機(jī)共118臺(tái)，同時(shí)在證據(jù)保全筆錄中確認(rèn)了被告共有計(jì)算機(jī)500多臺(tái)。因而在判決中，Adobe系列專業(yè)軟件以118臺(tái)為基數(shù)，酌定賠償金額；由于Windows操作系統(tǒng)軟件和Microsoft. Office辦公軟件的安裝使用更有普遍性，因而以500臺(tái)為基數(shù)，酌定賠償金額。其中，部分軟件索賠金額得到了全額支持，例如Adobe. Photoshop軟件，法院全部支持了原告索賠金額44萬(wàn)元，部分軟件適用法定賠償突破了50萬(wàn)元上限，例如Microsoft. Office軟件，法院判決被告賠償90萬(wàn)元。

本案借鑒意義

業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為，本案依法懲治了使用盜版及未經(jīng)授權(quán)軟件的不法行為，對(duì)于那些依然忽視他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的企業(yè)具有重要的警示作用。

中國(guó)動(dòng)漫行業(yè)長(zhǎng)期依賴Adobe. Flash、Adobe. Photoshop、Adobe. AE、Adobe. Pr等專業(yè)軟件從事動(dòng)漫制作，使用Windows、Microsoft. Office軟件作為日常辦公軟件，但中國(guó)動(dòng)漫企業(yè)使用正版軟件的比例不高，盜版現(xiàn)象非常嚴(yán)重。廈門大拇哥公司作為國(guó)內(nèi)動(dòng)漫企業(yè)的領(lǐng)頭羊之一，同樣使用大量盜版軟件。因而本案對(duì)于推動(dòng)中國(guó)動(dòng)漫行業(yè)的軟件正版化工作意義重大，也助于提醒動(dòng)漫企業(yè)使用盜版軟件存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

軟件聯(lián)盟中國(guó)區(qū)總監(jiān)兼首席代表王曉艷在接受本刊記者采訪時(shí)表示：“軟件聯(lián)盟的成員公司每年投入數(shù)十億美元開發(fā)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善現(xiàn)代生活的軟件解決方案。一些企業(yè)大規(guī)模使用我們成員公司的盜版軟件，給權(quán)利人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失。然而面對(duì)軟件侵權(quán)，成員公司在維權(quán)過程中常面臨著投入大、維權(quán)門檻高、侵權(quán)成本過低等問題。本案中，法院在證據(jù)保全和賠償額的認(rèn)定問題上積極適用法律，充分保護(hù)了權(quán)利人的利益，值得在全國(guó)范圍內(nèi)推廣?！?/p>

有業(yè)內(nèi)專家在評(píng)論本案時(shí)表示，法院為解決原告舉證難的問題，專門到被告住所地進(jìn)行證據(jù)保全，為案件審理奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。案件判決數(shù)額達(dá)200多萬(wàn)元，體現(xiàn)了司法保護(hù)力度。希望通過對(duì)司法實(shí)踐的總結(jié)和分析，能夠?qū)窈笤擃惏讣膶徖砥鸬浇梃b作用，從而達(dá)到法律效果和社會(huì)效果統(tǒng)一的目的。

馬遠(yuǎn)超律師認(rèn)為：“法院在本案的審理過程中充分發(fā)揮司法職能，在訴前進(jìn)行了縝密細(xì)致的證據(jù)保全工作，有效固定了侵權(quán)證據(jù)。案件審理以事實(shí)為依據(jù)，對(duì)侵權(quán)行為及判決認(rèn)定公平公正。體現(xiàn)了司法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的尊重與保護(hù)，為維護(hù)公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序提供了強(qiáng)有力的司法保障?！?/p>

“相對(duì)于國(guó)內(nèi)其他法院的作法，本案可以借鑒之處是主要有兩點(diǎn)：一是果斷采取訴前證據(jù)保全措施，并且由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官負(fù)責(zé)執(zhí)行；二是在合議庭中引入具有計(jì)算機(jī)軟件背景知識(shí)的專家，有效彌補(bǔ)了法官在專業(yè)知識(shí)方面的不足?！瘪R遠(yuǎn)超表示，“廈門中院邀請(qǐng)了一位計(jì)算機(jī)軟件專家作為人民陪審員，擔(dān)任合議庭成員，非常有效的為主審法官提供了計(jì)算機(jī)軟件背景知識(shí)方面的支持，使得主審法官有效的查明了事實(shí)，準(zhǔn)確判斷出被告提出的所謂辯解理由是否成立，促使法官做出了正確的判決。”

“打擊軟件盜版和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，已受到政府的高度重視，并被明確地納入十二五發(fā)展規(guī)劃。此次廈門中院和福建省高院的判決再次證明，中國(guó)正在采取強(qiáng)有力的積極措施加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并促進(jìn)創(chuàng)新。軟件聯(lián)盟呼吁更多企業(yè)自覺尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)軟件聯(lián)盟也將一如既往地與政府機(jī)構(gòu)、司法和執(zhí)法部門持續(xù)推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，共同維護(hù)法律尊嚴(yán)，為鼓勵(lì)創(chuàng)新營(yíng)造健康公平的環(huán)境?！蓖鯐云G說。