于銳

【摘要】自行達成的和解協(xié)議與訴訟外調解協(xié)議本質均為和解合同，但我國民事立法缺乏對和解合同的規(guī)定，增加了審判中對各類和解協(xié)議效力認定的不確定性。新修訂的《民事訴訟法》明確了對訴訟外調解協(xié)議進行司法確認的程序規(guī)則，將廣義上的和解合同納入司法確認的適用范疇，賦予其執(zhí)行力，有助于實現(xiàn)解決糾紛之功能。

【關鍵詞】和解協(xié)議 和解合同 典型化 司法確認

在“大調解”的背景下，和解被視為一種非規(guī)范性的糾紛解決方法而逐漸被邊緣化。然而，無論多么發(fā)達的訴訟制度也只能解決民事紛爭中冰山之一角，更多的糾紛通過當事人之間協(xié)商互讓得以化解。和解作為一只看不見的手，在糾紛解決機制中發(fā)揮著重要的調節(jié)作用。但在實踐中，和解制度并未發(fā)揮出神奇功效，不僅當事人漠視、踐踏和解協(xié)議，甚至司法機關在其效力認定上也存在不確定性。究竟是何種原因導致和解協(xié)議解紛不成，卻異化為糾紛之源？如何實現(xiàn)和解協(xié)議效力的實然化？本文擬作初步的探討，以期拋磚引玉。

和解協(xié)議之本質探尋

作為融合契約正義與社會正義的產物，和解在我國存在天然的社會基礎。“和為貴”作為儒家思想的傳承，對和諧與秩序的矢志追求使當事人傾向于通過協(xié)商互讓的方式來化解糾紛。程序正義作為舶來品，似乎并未在鄉(xiāng)土社會綻放異彩，相反，和解、調解等和諧的解紛方式因根植于傳統(tǒng)文化更易獲得實質的正義。同時，在社會利益共同體中，主體之間存在著多次博弈，和解能降低糾紛解決的倫理成本、時間成本、物質成本，實現(xiàn)解紛效益最大化。

和解協(xié)議成立的核心要件是雙方相互讓步、解決糾紛的合意，故和解協(xié)議本質為民事合同。日本、德國、法國等國和我國臺灣地區(qū)的民法大都將和解定性為和解合同或和解契約。我國《合同法》第一百二十八條僅在合同爭議的解決方式范疇內論及和解，而和解協(xié)議的構成要件、法律效力等問題在民法上付之闕如，立法缺失是制約和解功能的重要原因。

同自行和解相比，訴訟外調解雖增加了主持調解的第三方，但主持者提供的解決方案對當事人不具有實質上的約束力，調解協(xié)議能否最終達成仍完全取決于雙方的合意。實踐中，正是源于第三方不同程度的斡旋、促進、干預甚至是潛在的強制作用，糾紛最終實現(xiàn)和解。人民調解等訴訟外調解協(xié)議成立的核心要件仍為雙方互相讓步、解決糾紛的合意，因此種類繁多的訴訟外調解如行政調解、人民調解、商事調解、行業(yè)協(xié)會調解等形式所確定的調解協(xié)議理應納入和解合同的外延，適用于共通的規(guī)則。

和解協(xié)議之效力困境

通過協(xié)商友好地平息爭執(zhí)、恢復秩序無疑是和諧社會語境下糾紛解決的最優(yōu)選擇。然而，理論層面上和解制度面臨著功能與性質間的內在沖突；在司法實踐中，法院對協(xié)議效力認定的不確定性更將其陷入“和而不解”的效力實現(xiàn)困境。

糾紛解決功能與合同效力的沖突。和解協(xié)議達成意味著爭執(zhí)終止，協(xié)議應當被履行并具有終局效力?！斗▏穹ǖ洹焚x予和解以終審判決的既判力，糾紛和解后，如果一方當事人針對同一“訴”再次向法院行使訴權，另一方當事人可以依據和解的既判力提出和解抗辯，和解抗辯在任何情況下可以導致訴訟的不予受理。①但從性質來看，自羅馬法以降，和解一直被定性為契約之債，除法國、意大利、埃塞俄比亞等國的民法典之外，多數國家和地區(qū)的民法典均視其等同于其他合同，不具備既判力和直接的強制執(zhí)行效力。②侵權糾紛中當事人達成和解合同后，常因和解合同的履行及效力問題引發(fā)新的紛爭，原本為糾紛終結者的和解卻異化為糾紛制造者。這一悖論觸及和解協(xié)議性質與功能之間的內在沖突：和解合同的調整對象為有爭議的法律關系，若將其效力等同于普通民事合同勢必阻礙解紛功能的發(fā)揮。

和解協(xié)議的效力在司法上的不確定性。我國合同法未將和解合同規(guī)定為典型合同，司法實踐中主要適用《民法通則》、《合同法》總則關于債的一般規(guī)定。然而，適用無名合同的法律適用規(guī)則存在一些問題。首先，和解合同是當事人專門為解決原法律關系的爭議而訂立的合同，調整對象為救濟性法律關系。其次，本質既為合同，當然適用民法總論、債法總則的規(guī)定，但許多國家和地區(qū)的民法中，和解合同均存在無效、可撤銷的特殊規(guī)則。例如：《法國民法典》第二千零五十二條第二款規(guī)定：“對和解不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊?！弊詈?，和解合同的主給付特征不夠鮮明，依《合同法》第一百二十四條的原則難以準確地類推適用，從而存在法律漏洞。審判實踐中對擬處理的和解合同糾紛的案型，須運用“創(chuàng)造性的補充”③方法才能找到法律規(guī)范的依據。不同地區(qū)法院在和解合同效力的認定上存在多重不確定性因素，為補偏救弊，立法的指引必不可少。

和解協(xié)議效力的實現(xiàn)路徑

和解協(xié)議的效力問題具有程序和實體的雙重維度，欲實現(xiàn)其解紛功能，應當實現(xiàn)該問題在程序法和實體法上的制度銜接與規(guī)則協(xié)調。一條基本的進路是從民法上明確其作為典型合同的構成及特殊效力，并在民事訴訟法上設置快速確認機制，實現(xiàn)由合同效力至司法效力的轉化。

和解合同的典型化立法。合同法的歷史是非典型合同不斷地變成典型合同的過程。④對和解合同的典型化，可以充分明確其適用對象、法律效力及特殊規(guī)則，不僅能為審判實踐提供明確的參考，還將在民事主體之間增強和解合同法律后果的可預見性，發(fā)揮法的指引功能。若將和解合同規(guī)定為典型合同，需要明確以下幾個問題：其一，和解合同是當事人互相讓步以終止爭執(zhí)或消除法律關系不確定狀態(tài)的合同。除當事人自行達成的和解協(xié)議外，經訴訟外調解達成的調解協(xié)議亦屬于和解合同，適用和解合同的效力規(guī)定，以避免無名合同法律適用問題的弊端。其二，和解合同能夠產生確定效力。通過明確和解合同的核心效力為“確定效”，可以清晰地展現(xiàn)各種和解協(xié)議所擁有的契約效力，為防止當事人肆意撕毀和解協(xié)議提供民法依據。其三，和解合同的撤銷和變更存在特殊規(guī)則。例如：和解合同不得基于法律的誤解而撤銷。和解合同之一方當事人在訂立合同時不知該事項已經由法院作出生效判決的，當事人有權申請撤銷，雙方明知的不受此限。最后，和解合同不具有既判力，其合同性質與解決糾紛功能之間的沖突可以利用司法審查或確認機制來化解。

和解合同的司法確認機制。和解合同在當事人之間能夠產生拉倫茨教授所言的“規(guī)范效力”，未經訴訟程序的確認，其欠缺的只是執(zhí)行力而已。現(xiàn)階段，法院對當事人自行達成的和解協(xié)議多采取通常的訴訟程序來判定其效力。此種路徑的優(yōu)勢在于當事人可獲得完備的程序性保障，卻忽視了和解合同與普通民事爭議的本質區(qū)別—當事人已經達成了如何解決糾紛的合意，因此，較為經濟快捷的途徑是采用無爭議事實處理的非訟程序。

新修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）在“特別程序”一章中增加了“確認調解協(xié)議案件”一節(jié)，開辟了人民調解協(xié)議等訴訟外調解協(xié)議獲得執(zhí)行力的通道。筆者建議，在未來出臺的司法解釋中明確以下內容：首先，司法確認的適用對象為廣義上的和解合同，從而為自行達成的和解合同與訴訟程序的銜接搭建橋梁，既能有效地實現(xiàn)解決糾紛的核心功能，又契合其合同本質。廣州市花都區(qū)人民法院將當事人自行達成的和解協(xié)議與其他訴訟外調解協(xié)議共同納入司法確認程序⑤的舉措為我們提供了良好的實踐反饋。其次，司法確認程序主要圍繞和解合同是否自愿合法而審查。和解合同中雙方意思表述是否真實，有無脅迫、欺詐或對事實的重大誤解等情形，合同的內容是否違反法律的強制性效力規(guī)定將直接影響到和解合同的效力。為保護合意，防止強制性和解的發(fā)生，在程序審查的基礎上，應輔以適度的實體審查⑥。最后，基于非訟程序的特點，司法確認程序所作的裁定不具有既判力，當事人申請變更或撤銷該裁定時，仍應適用特別程序，由同一審判組織進行審理并做出變更、撤銷或不予變更、撤銷的裁定。這樣可以快捷地解決經司法確認后和解合同的救濟問題，節(jié)約訴訟資源。建設和諧社會的時代背景為和解制度的復興提供了契機，對和解合同效力的明確與保護，是化解“和而不解”困境的必由之路。

【作者為黑龍江大學法學院講師、民商法專業(yè)博士研究生；本文系2012年度黑龍江省研究生創(chuàng)新科研項目資金資助一般項目“程序法與實體法雙重視域下的和解協(xié)議效力研究”成果，項目編號：YJSCX2012-279HLJ】

【注釋】

①周建華：“法國民法典中的和解合同”，《人大法律評論》，2012年第1輯，第116頁。

②宋旭明：“傳統(tǒng)和解立法矛盾之檢討”，《湖南師范大學社會科學學報》，2006年第6期。

③黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第403頁。

④崔建遠：《合同法總論》（上卷），北京：中國人民大學出版社，2008年，第54頁。

⑤賈志生，胡德華：“突破瓶頸，先行先試：花都法院建立健全多元訴前調解司法確認機制”，《廣州審判》，2009年第4期。

⑥浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組：“關于人民調解協(xié)議司法確認的調研”，《人民司法》，2010年第23期。

責編/韓露（實習）