魏麥克 洪祖運(yùn)

進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著中國的改革開放進(jìn)入新階段，全球經(jīng)濟(jì)版圖逐漸呈現(xiàn)“東風(fēng)西漸”的新格局。尤其2008年的金融風(fēng)暴和2011年的歐債危機(jī)使得歐美經(jīng)濟(jì)進(jìn)入收縮周期，但同時(shí)間中國經(jīng)濟(jì)仍舊高速發(fā)展，出口順差不斷提高，人民幣持續(xù)升值。內(nèi)外經(jīng)濟(jì)實(shí)力的此長彼消，使得中國企業(yè)拓展海外市場(chǎng)的意愿和能力得到空前提高。

在這樣的宏觀背景下，以華為、中興、聯(lián)想、吉利、北汽、中海油等為代表的諸多企業(yè)憑借自身的積累，結(jié)合中國政府“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，通過對(duì)外投資、跨國并購等方式走向海外，融入國際產(chǎn)業(yè)體系。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2011年底，中國已有1.35萬家境內(nèi)企業(yè)在海外177個(gè)國家和地區(qū)設(shè)立直接投資企業(yè)，境外投資總量達(dá)4248億美元。此外，根據(jù)中國國家主席習(xí)近平在2013博鰲亞洲論壇年會(huì)上的演講，今后5年中國的對(duì)外投資規(guī)模將達(dá)到5000億美元。

然而，在“走出去”的大趨勢(shì)方興未艾之時(shí)，相當(dāng)數(shù)量的中國企業(yè)初涉國際化便深陷知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的泥潭。2012年前三季度，中國出口產(chǎn)品遭遇國外貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查55起，直接涉案企業(yè)152家，涉及下游產(chǎn)業(yè)企業(yè)多達(dá)萬家，涉案金額243億元。在已判決案件中，中國企業(yè)的敗訴率高達(dá)60%，遠(yuǎn)高于世界平均水平26%。為了幫助中國企業(yè)提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)控制能力，同時(shí)提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用水平，本文試從整體上理清前述困境的原因，并提出相應(yīng)的對(duì)策。

一、造成困境的原因

造成中國企業(yè)海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)困境的原因是多方面的：

1、知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)普遍不足

近年來，雖然中國政府努力完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并取得矚目成績，但基于賠償額偏低和執(zhí)行難等結(jié)構(gòu)性問題，企業(yè)間通過運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)武器相互競(jìng)爭(zhēng)的情形相比歐美國家少很多。相比較求助于主管機(jī)關(guān)和媒體公關(guān)，企業(yè)甚少會(huì)主動(dòng)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)來解決市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中遇到的問題，甚至諸多科技背景的上市公司，并沒有專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)控管理部門。雖然近年來陸續(xù)出現(xiàn)一些具有重大社會(huì)影響的案件，如3Q大戰(zhàn)，iPad之爭(zhēng)，使得部分企業(yè)開始重視本土知識(shí)產(chǎn)權(quán)的建設(shè)，但作為一個(gè)整體，中國企業(yè)依舊對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值、用途和風(fēng)險(xiǎn)缺少足夠的重視，這就導(dǎo)致它們一旦遭遇境外嚴(yán)酷的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟就明顯發(fā)覺經(jīng)驗(yàn)與人才的不足。

2、缺乏對(duì)境外制度的了解

對(duì)于部分中國企業(yè)而言，經(jīng)過一定時(shí)期國內(nèi)的積累，在對(duì)海外擴(kuò)張進(jìn)行決策時(shí)下意識(shí)的認(rèn)為已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)組合可以順利延伸到目標(biāo)市場(chǎng)所在國，卻忽略了知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有地域性的基本原則。具體而言，專利權(quán)利要求的撰寫、解釋方式，等同侵權(quán)原則的適用方式，商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)對(duì)于實(shí)際使用或意圖使用的要求等，世界各國都存在很大的差異。例如，在中國可以通過審查的專利權(quán)利要求，在美國可能被駁回申請(qǐng)，因此目標(biāo)國的專利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)當(dāng)?shù)氐膶I(yè)律師或代理人予以撰寫，而不能簡單的引用中國國內(nèi)的申請(qǐng)文案加以翻譯。此外，在專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)程序上，在民事訴訟和刑事訴訟的程序上以及在訴訟證據(jù)的要求方面，歐美各國與中國都存在著顯著的不同。

3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)并未納入企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的整體考量

如今，絕大多數(shù)企業(yè)向國外市場(chǎng)銷售商品或直接投資時(shí)，極少會(huì)對(duì)目標(biāo)市場(chǎng)實(shí)施的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行盡職調(diào)查。例如，出口商品的商標(biāo)是否與當(dāng)?shù)仄髽I(yè)已注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似？商品本身或生產(chǎn)工藝是否落入當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的專利保護(hù)范圍？目標(biāo)國同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的商標(biāo)、專利持有情況如何？己方的版權(quán)、商標(biāo)、專利、技術(shù)秘密是否可以取得當(dāng)?shù)胤傻谋Ｗo(hù)？目標(biāo)地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)狀況如何？上述問題的任何一個(gè)如果未能納入考量范圍，都會(huì)對(duì)企業(yè)今后在當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展帶來嚴(yán)重乃至致命的后果。

4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)積累薄弱

中國企業(yè)作為全球成熟市場(chǎng)的新興力量，普遍缺乏必要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)積累。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)歸根結(jié)底仍然是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的一部分，歐美大型企業(yè)之間不斷爆發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)爭(zhēng)絕大多數(shù)是以和解結(jié)束。因此，企業(yè)自身持有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，決定了其遭遇競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手訴訟時(shí)尋求最終和解的議價(jià)能力。然而，在這一問題上，大多數(shù)中國企業(yè)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后的。這種落后不僅限于海外擴(kuò)張的目標(biāo)國，更包括在本土，也就是說中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)積累亦嚴(yán)重不足。事實(shí)上，針對(duì)跨國公司在海外市場(chǎng)提出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟，如果本土的知識(shí)產(chǎn)權(quán)儲(chǔ)備充足，中國企業(yè)完全可以在中國開展針對(duì)性的行動(dòng)，通過“圍魏救趙”的方法取得和解談判的優(yōu)勢(shì)地位。

二、走出困境的策略

針對(duì)上述問題，中國的優(yōu)秀企業(yè)在雄心勃勃之余，似乎更應(yīng)有的放矢的建立并實(shí)施適合自身的海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略?；诜?wù)諸多歐美跨國公司的已有經(jīng)驗(yàn)，我們認(rèn)為，中國企業(yè)或可在以下幾個(gè)方面完善其跨國經(jīng)營的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略：

第一，固本培元。具體而言，就是強(qiáng)化企業(yè)內(nèi)部的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理和運(yùn)營，培養(yǎng)企業(yè)應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)和能力。企業(yè)應(yīng)對(duì)海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的能力強(qiáng)，是其長期修煉內(nèi)功的結(jié)果。因此，中國企業(yè)在深化自身研發(fā)創(chuàng)新實(shí)力的同時(shí)，不應(yīng)忽略企業(yè)發(fā)展階段中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的投入，從人事、財(cái)政、業(yè)務(wù)等所有環(huán)節(jié)入手，在申請(qǐng)、維護(hù)、保護(hù)、許可等方面完善制度建設(shè)，扎實(shí)推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)的推廣。唯此，才能在今后遭遇海外知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)從容應(yīng)對(duì)。

第二，知己知彼。企業(yè)需要熟悉和了解海外市場(chǎng)所在國家和地區(qū)的法律和規(guī)則。鑒于中國與歐美等國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的差異，中國企業(yè)有必要在進(jìn)入市場(chǎng)前加深對(duì)于目標(biāo)國的法律理解。當(dāng)然，這里并非要求企業(yè)的負(fù)責(zé)人或者工程技術(shù)人員熟知相關(guān)的法律法規(guī)。在社會(huì)分工日益細(xì)化的今天，企業(yè)應(yīng)有專門的人員負(fù)責(zé)日常的知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)，在涉及海外獲取和維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，企業(yè)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)當(dāng)?shù)氐穆蓭熂按砣藥椭幚碜约旱闹R(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)。例如委托當(dāng)?shù)氐拇砣宿k理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，或者委托當(dāng)?shù)氐穆蓭熕鸭?jìng)爭(zhēng)對(duì)手侵權(quán)證據(jù)、發(fā)出警告函，必要時(shí)提起訴訟。

第三，未雨綢繆。在進(jìn)入目標(biāo)市場(chǎng)之前，企業(yè)須投入一定的資源調(diào)查并掌握海外市場(chǎng)所在地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，并將結(jié)果作為商業(yè)決策的重要依據(jù)。諸如“聯(lián)想更名”，“iPhone之爭(zhēng)”等案例說明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查，對(duì)于企業(yè)的海外擴(kuò)張至關(guān)重要。因此，中國企業(yè)可以通過當(dāng)?shù)芈蓭熁虼砣说膸椭?，在產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)之前，對(duì)產(chǎn)品所涉的商標(biāo)和專利進(jìn)行全方位的調(diào)查和分析，從而可以提前了解和評(píng)估可能遭遇的法律風(fēng)險(xiǎn)，并且在必要時(shí)有針對(duì)性的修改商標(biāo)和專利以繞開“雷區(qū)”，甚至發(fā)起提出商標(biāo)或?qū)＠麩o效等行動(dòng)。

第四，厚積薄發(fā)。企業(yè)應(yīng)注意全方位積累知識(shí)產(chǎn)權(quán)，提升權(quán)利的數(shù)量和質(zhì)量，建立并完善企業(yè)制度，培養(yǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理人才，通過積極參與訴訟、談判、許可來促使企業(yè)形成成熟的預(yù)警和反應(yīng)機(jī)制。例如，歐美市場(chǎng)存在著大量的“專利流氓”（Patent Troll），過去多數(shù)中國企業(yè)一旦遭遇專利流氓的訴訟都會(huì)傾向于接受后者的許可費(fèi)要求。然而，大量的實(shí)踐表明，積極應(yīng)訴其實(shí)是成本收益最高的方式，一方面，此類惡意訴訟的專利基礎(chǔ)大多較為薄弱，被告通常能夠取得快速的“簡易判決”以駁回專利流氓的訴訟請(qǐng)求，甚至提起無效程序摧毀后者的權(quán)利基礎(chǔ)；另一方面，積極應(yīng)訴也會(huì)讓專利流氓迫于訴訟的成本而大大降低和解費(fèi)用的預(yù)期。此外，對(duì)于初入海外市場(chǎng)的中國企業(yè)而言，選擇購買外國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是迅速提升積累的一個(gè)較為可行的捷徑。但是，鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其專利市場(chǎng)魚龍混雜，企業(yè)在做出此類決定的同時(shí)，應(yīng)聽取專業(yè)人員如律師的分析建議。

尤須強(qiáng)調(diào)的是，鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性和地域性，中國企業(yè)在其“走出去”的過程中，離不開海外市場(chǎng)當(dāng)?shù)刂R(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士的輔助。然而，由于信息不對(duì)稱以及文化差異的原因，中國企業(yè)難以短時(shí)間內(nèi)在當(dāng)?shù)貙ふ业椒?wù)水平和溝通能力均合適的機(jī)構(gòu)。此時(shí)，較為便利的方式是尋求在中國設(shè)有辦公室與常駐律師的跨國律所的幫助，通過他們可以直接取得與當(dāng)?shù)剞k公室的資深律師的聯(lián)系，從而實(shí)現(xiàn)無障礙溝通與優(yōu)質(zhì)服務(wù)的順利對(duì)接。

三、結(jié)論

中國文化注重“天時(shí)、地利、人和”，中國企業(yè)揚(yáng)帆出海同樣如此。如果說全球經(jīng)濟(jì)版圖的變遷和政治氣候的更迭是時(shí)代賦予中國企業(yè)的機(jī)遇的話，具有鮮明“地域性”特征的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，將成為促進(jìn)中國企業(yè)實(shí)現(xiàn)國際化理想的產(chǎn)業(yè)之矛、法律之盾。如果再輔以最優(yōu)秀的專業(yè)人才的輔助，值此“東風(fēng)西漸”的時(shí)代洪流開啟之端，中國企業(yè)定能出現(xiàn)媲美蘋果、IBM、微軟、輝瑞的創(chuàng)新型巨人。

在“走出去”的大趨勢(shì)方興未艾之時(shí)，相當(dāng)數(shù)量的中國企業(yè)初涉國際化便深陷知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的泥潭。2012年前三季度，中國出口產(chǎn)品遭遇國外貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查55起，直接涉案企業(yè)152家，涉及下游產(chǎn)業(yè)企業(yè)多達(dá)萬家，涉案金額243億元。在已判決案件中，中國企業(yè)的敗訴率高達(dá)60%，遠(yuǎn)高于世界平均水平26%。為了幫助中國企業(yè)提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)控制能力，同時(shí)提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)的運(yùn)用水平，本文試從整體上理清前述困境的原因，并提出相應(yīng)的對(duì)策。

中國企業(yè)依舊對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值、用途和風(fēng)險(xiǎn)缺少足夠的重視，這就導(dǎo)致它們一旦遭遇境外嚴(yán)酷的知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟就明顯發(fā)覺經(jīng)驗(yàn)與人才的不足。