屈虹

一、法律多元理論

法律多元是指一國之內(nèi)不同種類的法律制度、法律文化的共存現(xiàn)象。有學(xué)者指出，法律多元意味著法律應(yīng)該有多種中心、多個層次，在一定的條件下存在著兩個以上可供人們適用的法律規(guī)范，而不能僅僅只有一個法律規(guī)范。法律多元起源于法人類學(xué)和法社會學(xué)交叉學(xué)科對法律的功能主義界定，并將其廣泛運用和進(jìn)一步發(fā)展。在一個復(fù)雜多樣的社會里，不可能存在一元法律規(guī)范或單一的社會秩序，任何社會秩序的建構(gòu)都不能僅僅依靠單一的正式法律制度。在法律多元的視野下，民間習(xí)慣法的作用不容忽視。

昂格爾在其著作《現(xiàn)代社會中的法律》中提出了三種法律概念，即習(xí)慣法、官僚法和法律秩序。奧地利學(xué)者埃利希在《法社會學(xué)基本原理》中提出了兩種法律，即國家制定的“國家法”和“社會秩序”本身，或者稱為“人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序”。日本學(xué)者千葉正士則明確提出了法律多元，他認(rèn)為法律應(yīng)分為三個層次，即官方法、非官方法和法律基本原理。其中，非官方法是指非由官方權(quán)威正式認(rèn)可，而是由某個圈子的人們在實踐中通過普遍的一致同意、認(rèn)可的法律體系。這種普遍一致的同意可以通過成文的意見來表達(dá)，也可以通過特定的行為模式來表達(dá)。20世紀(jì)90年代以來，中國法學(xué)界也極為關(guān)注國家法之外的習(xí)慣法、民間法的研究。梁治平在《清代習(xí)慣法：社會與國家》里指出：“所謂國家法可以被一般地理解為由特定國家機構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律……國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只能是整個法律秩序的一個部分。在國家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。”蘇力也認(rèn)為，只要社會的各種其他條件還會（并且肯定會）發(fā)生變化，就會不斷地產(chǎn)生新的習(xí)慣，并將不斷且永遠(yuǎn)作為國家（只要國家還存在）制定法以及其他政令運作的一個永遠(yuǎn)無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產(chǎn)生各種影響?！泵耖g法的概念在中國提出，也充分說明了中國學(xué)者已經(jīng)開始關(guān)注法的實際運動、實際效力、實際作用和實際效果，即法律運行的實然性。我國蒙古族生態(tài)法作為民間法的具體形態(tài)對于我國法制社會的發(fā)展，尤其是環(huán)境法學(xué)的進(jìn)步有其獨特的作用。

二、蒙古族生態(tài)法是民間法的組成部分

德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼指出，“法律和語言一樣，沒有絕對中斷的時候，它也像民族的其他習(xí)性一樣，受著同樣的運動和發(fā)展規(guī)律的支配；這種發(fā)展就像其最初階段一樣，按著其內(nèi)部必然性的法則發(fā)展。法律隨著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族力量的加強而加強，最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡?！敝袊怨乓詠硎且粋€多民族的國家，各民族在獨特的生存環(huán)境中形成了各具特色的民族文化傳統(tǒng)、價值觀念、生產(chǎn)生活方式以及與此相適應(yīng)的生活習(xí)俗和規(guī)則。由于生存環(huán)境、歷史形成、經(jīng)濟(jì)形態(tài)、生存方式、價值觀念等方面的差別，中國56個民族之間在行為規(guī)則體系上也呈現(xiàn)出一定的民族性。近年來，對民族習(xí)慣法的研究表明，中國每一個民族幾乎都有自己的習(xí)慣法體系。這些獨特的行為規(guī)范體系，不僅不完全等同于現(xiàn)代法，而且各民族之間也有顯著的差別。

在現(xiàn)實中國，民間法與國家法并存，作為指引和矯正人們行為的規(guī)范體系以及糾紛的自我愈合機制，發(fā)揮著準(zhǔn)法律的作用。蒙古族習(xí)慣法延續(xù)了400多年，有些內(nèi)容成文后仍被保留了下來，并且一直相沿不斷，可見其約束力頑強、長久性是多么驚人，這也是蒙古族法制的一大特點。蒙古族習(xí)慣法有兩層含義：一是指蒙古社會進(jìn)入階級社會以前的未成文習(xí)慣法，但符合全體成員利益，并被人認(rèn)可和遵循的“習(xí)慣行為規(guī)范”，蒙古人稱之為“約孫”；二是12世紀(jì)初蒙古社會進(jìn)入階級社會之后，早期蒙古奴隸主貴族對相沿已久的蒙古族“習(xí)慣行為規(guī)范”予以承認(rèn)、修補和增刪，變成代表奴隸主貴族階級意志的習(xí)慣法，蒙古人仍把它稱為“約孫”，它有道理、規(guī)矩、緣由、禮、法等含義。

三、蒙古族生態(tài)法的內(nèi)容

蒙元以前蒙古先民在薩滿教的氛圍中通過對“阿密”（生命）概念的確認(rèn)和“天父”（地母）意識的形成，產(chǎn)生了原始的生態(tài)環(huán)境意識。到蒙元時期，由于蒙古帝國的建立、四季輪牧方式的采用、大汗分封制下操場制度管理體系的形成，蒙古族的原始生態(tài)意識逐步向大生態(tài)觀和生態(tài)化的實踐觀的方向發(fā)展演化，人與自然環(huán)境和諧發(fā)展的生態(tài)環(huán)境意識逐步成為古代蒙古人約定俗成的知識體系和價值取向。更為重要的是，自蒙元時代開始直至清代的歷代蒙古族統(tǒng)治者，他們在繼承古代蒙古族“約孫”的基礎(chǔ)上，不斷地對其增補和發(fā)展，生態(tài)環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容進(jìn)一步地擴(kuò)充，使環(huán)境保護(hù)的措施更加具體化、習(xí)俗化、規(guī)范化和制度化。例如，自蒙元至清相繼頒布了《阿勒坦汗法典》、《喀爾咯七旗法典》、《衛(wèi)拉特法典》、《喀爾咯吉如姆》、《阿拉善蒙古律則》等一系列保護(hù)生態(tài)環(huán)境的法典，基本確立了符合自己文化、習(xí)俗傳統(tǒng)的法律體系。它使得古代蒙古族的環(huán)境保護(hù)意識更加社會化、法制化，為古代蒙古高原生態(tài)環(huán)境保護(hù)提供了堅實的屏障和可靠的保障。整體而言，古代蒙古族生態(tài)環(huán)境保護(hù)主要以立法、習(xí)俗、道德、宗教等形式，融入蒙古族日常生產(chǎn)與生活之中，事實上使這種生態(tài)環(huán)境保護(hù)思想意識習(xí)俗化、道德化、法制化。

概括起來，蒙古族生態(tài)法主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）人與自然和諧共處

蒙古族人在實際的生產(chǎn)生活中逐步形成了人與自然環(huán)境平衡協(xié)調(diào)的發(fā)展觀，其實質(zhì)是具有可持續(xù)發(fā)展性質(zhì)的一種發(fā)展觀。例如：草場資源和水資源對蒙古高原的游牧民族來說是生死攸關(guān)的最重要的兩種資源，古代蒙古人為了處理資源與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的協(xié)調(diào)平衡，采取倒場放牧的生產(chǎn)措施。這種倒場放牧措施既可保障畜牧業(yè)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，還可保障草場的生態(tài)環(huán)境質(zhì)量，避免了優(yōu)質(zhì)草種的退化和草場的鹽堿化或沙漠化，集中體現(xiàn)了人與自然環(huán)境的協(xié)調(diào)平衡。水資源是蒙古高原游牧民族賴以安身立命的又一重要自然資源，古代蒙古人在對水資源的利用開發(fā)上非常注重對水資源的節(jié)約與保護(hù)。水在蒙古族人心目中具有宗教意義上的神圣性，污染水源就是對水神的褻瀆，所以在生活習(xí)俗中規(guī)定了不許向水中投擲臟物。習(xí)慣法中還規(guī)定“春夏兩季人們不可以白晝?nèi)胨?，或者在河中洗手，或者用金銀器汲水”。

（二）愛護(hù)動植物

古代蒙古族在他們的思想意識中表現(xiàn)出來的是一種對動植物有惻隱之心的生態(tài)倫理道德觀，主要體現(xiàn)在他們的宗教信仰和實際的許多法規(guī)及生活習(xí)俗之中。蒙元時期蒙古族大多信仰薩滿教和藏傳佛教。佛教教誨人們慈悲為懷、嚴(yán)禁殺生。薩滿教崇拜大自然，認(rèn)為自然界的一切都有生命、有神靈，其教義里面同樣也隱含著深刻的生態(tài)倫理思想。這種宗教信仰思想支配著人們在實際的生產(chǎn)生活中奉行一種正確的生態(tài)倫理觀，甚至連最高統(tǒng)治者也不例外。同時，從蒙元時期開始的幾乎每位蒙古族統(tǒng)治者都曾用立法的形式嚴(yán)禁大肆濫殺野生動物，特別是懷孕的帶幼仔的動物，充分顯示出古代蒙古族對野生動植物的仁慈和惻隱之心。古代蒙古族把山川大地與神靈等齊，把其他生靈與人類齊同，客觀上提高了自然環(huán)境在人們心目中的地位，同時對人們破壞自然環(huán)境的行為產(chǎn)生了很強的道德約束作用。

（三）珍惜自然資源

古代蒙古族人認(rèn)為許多自然資源的價值超過了個人的生命價值?！对贰け居浺弧酚涊d成吉思汗七世祖篾年土敦之妻那莫侖合屯，就曾因為押刺伊兒部幼兒挖食了她牧場的“速敦”草根，破壞了她的馴馬場，雙方發(fā)生重大糾紛，結(jié)果那莫侖和她的八個兒子被殺。這場禍起于無知幼兒對草場資源破壞的事件，反映了草原等自然資源在蒙古人心目中的價值。蒙古族的習(xí)慣法中明確規(guī)定，破壞草場可誅殺其家。事實上，由于蒙古族所信奉的薩滿教的宗教作用，人們對水和動植物等許多自然資源都披上了神秘的面紗，并在實踐活動中變成一種自覺的行動。如薩滿教對水至誠崇拜：水者，地之血氣；水者，萬物之本源?；谶@種觀念，薩滿教水神神話中認(rèn)為有了水才有了人。很明顯，在這種觀念里，水等自然資源的價值地位與神靈等齊，而正是這種有神論的宗教信仰使得許多自然資源在古代蒙古族人的心目中具有無比珍貴的價值。如果剝?nèi)ミ@層神秘的宗教面紗，實際上就是古代蒙古族看待自然資源的價值觀，它對保護(hù)古代蒙古草原生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)平衡具有不可替代的作用。

四、國家法與民間法的互動——對蒙古族生態(tài)法的揚棄

在法律多元化的視角下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民間法作為一種法的形式存在。同時，國家法與民間法在文化上的阻隔和差異，決定了我們必須協(xié)調(diào)和處理好兩者之間的關(guān)系。古代蒙古族人出于生存的需要，在實際的生產(chǎn)生活中形成了一套蘊含著非常正確和樸素的生態(tài)環(huán)保思想意識。這些思想反過來通過宗教和立法手段融于整個社會的實踐活動中，使之逐步習(xí)俗化、社會化、制度化，成為對古代蒙古族地區(qū)的生態(tài)平衡和環(huán)境保護(hù)起到最根本作用的民間法。研究作為民間法組成部分的蒙古族生態(tài)法，將對環(huán)境問題提供有益的智慧啟迪，可否在民間法與國家法的融合中體現(xiàn)和發(fā)揮蒙古族生態(tài)法的作用，可從以下幾個方面考慮：

（一）吸納蒙古族生態(tài)法的合理因素

草原生態(tài)法是草原生態(tài)文化的重要內(nèi)容，草原生態(tài)文化的制度價值就是通過草原生態(tài)法來體現(xiàn)的。在蒙古族的歷史上，多部保護(hù)自然資源的法律法規(guī)注重通過社會規(guī)范約束人們的行為，引導(dǎo)人們樹立正確的生態(tài)觀，進(jìn)行環(huán)境保護(hù)和生態(tài)建設(shè)。順應(yīng)可持續(xù)發(fā)展的要求，對于蒙古族生態(tài)法中的合理成分，應(yīng)當(dāng)在民間法與國家法互動的過程中予以吸納，它對我國目前日益惡化的環(huán)境問題和西部大開發(fā)過程中的民族地區(qū)的環(huán)境保護(hù)和生態(tài)文明建設(shè)具有巨大的現(xiàn)實意義?，F(xiàn)行保護(hù)草原的政策主要有退牧還草工程、生態(tài)移民工程、圍封轉(zhuǎn)移、建設(shè)草庫倫、草原保植和飛播種草等。盡管這些政策已經(jīng)發(fā)揮了巨大作用，但是仍未能扭轉(zhuǎn)草原退化的局面。因此，在制定和完善政策的時候，應(yīng)當(dāng)盡量多考慮牧民的意愿，從下而上形成決策，正如草原生態(tài)法傳統(tǒng)一樣。

（二）摒棄蒙古族生態(tài)法中的不合理成分，使習(xí)慣法與國家法接軌

盡管蒙古族生態(tài)法中孕育著豐富的合理因素，但也不能否認(rèn)在游牧民的文化體系中也孕育了一些不利于草原平衡的習(xí)慣。傳統(tǒng)社會的蒙古族，把牲畜數(shù)量的多少視為財富和地位的象征，這在一定程度上助長了超載放牧。同時，蒙古族生態(tài)法的運行過程具有很大隨意性，也是要摒棄的因素。另外，“罰畜”傳統(tǒng)到今天往往體現(xiàn)為刑事案件用“私了”的方法解決，一定程度上影響了國家制定法的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。這既需要國家加強法律的宣傳力度，使國家的強行法深入人心；也需要國家在訴訟機制上進(jìn)行完善，例如組成巡回法庭，深入案發(fā)地或當(dāng)事人的住所地辦案，既方便當(dāng)事人訴訟，又用實際案例加強對農(nóng)牧民的法律意識教育，逐步懂得如何應(yīng)用國家的公法維護(hù)自己的權(quán)利。

（三）完善民族區(qū)域自治制度是國家法與民間法融合的一個重要途徑

民族區(qū)域自治法律制度強化了國家法的功能，使得少數(shù)民族民間法更加明確和規(guī)范化，已經(jīng)形成了以憲法為依據(jù)，以民族區(qū)域自治法為核心，各基本法調(diào)整民族關(guān)系的條款和民族自治條例、單行條例相并存的法律法規(guī)體系?？梢哉f，民族區(qū)域自治法是國家法和民間法互動融合的結(jié)果，同時，對其不斷完善的過程也是國家法和民間法互動融合的一個重要途徑。因此，我們建議在民族區(qū)域自治制度的完善過程中體現(xiàn)對蒙古族生態(tài)法的吸納，從而進(jìn)一步增強民族地區(qū)少數(shù)民族的環(huán)境保護(hù)意識，促進(jìn)民族地區(qū)的環(huán)境保護(hù)和生態(tài)文明。

（作者單位：內(nèi)蒙古社會科學(xué)院城市發(fā)展研究所）

責(zé)任編輯：康偉