石必勝

《專利法》第二十六條第三款的實質(zhì)是要求說明書應(yīng)當充分公開，確保本領(lǐng)域技術(shù)人員至少能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利要求書中的部分技術(shù)方案?！秾＠ā返诙鶙l第四款的實質(zhì)是要求權(quán)利要求書概括的保護范圍不能太寬，其中的全部技術(shù)方案都應(yīng)當能夠得到說明書的支持，換言之，說明書應(yīng)當充分公開，確保本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利要求書中的全部技術(shù)方案。上述兩個條款在司法實踐中的主要問題之一是，如何證明充分公開與否和得到支持與否，其中主要涉及四個方面的問題：第一，當事人在訴訟中是否可以補充提交證據(jù)。第二，如果真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當由誰承擔不利后果。第三，充分公開與否和得到支持與否應(yīng)當證明到什么程度。第四，舉證責任如何在當事人之間轉(zhuǎn)移。限于篇幅，本文擬先討論前面兩個問題，下一期專欄再繼續(xù)討論后面兩個問題。

一、當事人在訴訟中是否可以補充提交證據(jù)

在涉及到說明書公開是否充分和權(quán)利要求書是否得到支持的專利授權(quán)確權(quán)行政案件中，當事人是否可以補充證據(jù)是司法實踐中的常見問題。對于這個問題進行分析，首先必須強調(diào)，在我國，在行政訴訟中原則上不允許當事人補充提交證據(jù)。人民法院在行政訴訟中主要審查具體行政行為是否合法，專利復(fù)審委員會在授權(quán)確權(quán)案件中的具體行為是否合法，應(yīng)當依據(jù)其作出復(fù)審決定和無效決定時的證據(jù)狀況來判斷。因此，在專利授權(quán)確權(quán)案件中，原則上不允許當事人補充提交證據(jù)。

但是，為了確保當事人合法權(quán)益，在行政案件中也不是絕對不可以補充提交證據(jù)。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭孔祥俊庭長認為，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條的規(guī)定對于原告提交證據(jù)確定了有條件的“案卷排他”規(guī)則，這提供了在訴訟中有條件采納補充證據(jù)的理論依據(jù)。按照這種理論，在商標授權(quán)確權(quán)案件的司法實踐中，如果商標申請被駁回或商標被商標評審委員會撤銷，商標申請人或商標權(quán)人沒有其他救濟途徑，法院可以采信商標申請人或商標權(quán)人在訴訟中補充提交的證據(jù)。同樣，在專利授權(quán)確權(quán)案件的司法實踐中，如果專利申請被駁回或者專利權(quán)被宣告無效，專利申請人和專利權(quán)人除了訴訟不再有其他救濟途徑，因此在訴訟中也應(yīng)當有條件地允許其補充證據(jù)。

專利是否符合《專利法》第二十六條第三款和第四款的判斷主體是本領(lǐng)域技術(shù)人員。本領(lǐng)域技術(shù)人員是個虛擬的“人”，審查員和法官都不是天然的本領(lǐng)域技術(shù)人員。本領(lǐng)域技術(shù)人員面對在案證據(jù)到底會得到什么樣的結(jié)論，取決于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力。本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力怎么樣，在當事人有爭議的情況下，需要通過證據(jù)來認定。在專利授權(quán)確權(quán)案件中，如何通過提交的證據(jù)來證明本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力，使法官能夠真正站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場上來作出判斷，是非常重要的。因此，應(yīng)當有條件地準許當事人提交證據(jù)用以證明本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力。

當事人在授權(quán)確權(quán)行政案件中不能補充提交用于證明本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力之外的其他證據(jù)?！秾＠ā返诙鶙l第三款和第四款的根本目的是要求專利申請人在專利申請文件中充分公開相關(guān)技術(shù)信息，使本領(lǐng)域技術(shù)人員在說明書的基礎(chǔ)上能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利要求中的全部技術(shù)方案。專利申請人是否充分公開相關(guān)技術(shù)信息的，應(yīng)當以專利申請日為準，不允許專利申請人在駁回復(fù)審過程中在說明書中隨意補充技術(shù)信息，也不允許專利權(quán)人在無效宣告程序中隨意補充技術(shù)信息，以代替在申請日之前在說明書充分公開相關(guān)技術(shù)信息的要求。因此，在實質(zhì)審查、專利復(fù)審、專利無效和專利授權(quán)確權(quán)訴訟過程中，都不能允許專利申請人和專利權(quán)人通過補充證據(jù)的方式向說明書中補充其在申請日就應(yīng)當記載在說明書中的技術(shù)信息。換言之，在專利授權(quán)確權(quán)過程中，專利申請人或?qū)＠麢?quán)人提交證據(jù)不能代替專利說明書的作用，或者彌補說明書中存在的缺陷。

綜上，在對說明書公開是否充分和權(quán)利要求書是否得到支持有爭議的專利授權(quán)確權(quán)行政訴訟中，對當事人補充提交證據(jù)應(yīng)當確立以下規(guī)則：

第一、在專利授權(quán)行政糾紛案件即專利申請駁回復(fù)審行政糾紛案件中，專利復(fù)審委員會原則上不能補充提交證據(jù)，因為其在作出行政決定之前就應(yīng)當確保行政行為的合法性。如果專利申請被駁回，專利申請人可以補充提交用以證明本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力的證據(jù)。專利復(fù)審委員會可以針對專利申請人提交的證據(jù)提交反證。

第二、在專利確權(quán)行政糾紛案件即專利無效行政糾紛案件中，無效請求人原則上不能補充提交無效請求審查過程中沒有審查的證據(jù)，因為無效請求人還可以依據(jù)新的證據(jù)重新提出無效宣告請求。在專利確權(quán)案件中，如果專利權(quán)被宣告無效，專利權(quán)人可以補充提交用以證明本領(lǐng)域技術(shù)人員知識和能力的證據(jù)。專利復(fù)審委員會和無效請求人可以針對專利權(quán)人補充提交的證據(jù)提交反證。

第三、專利申請人和專利權(quán)人原則上不能補充提交說明書沒有記載的實驗數(shù)據(jù)。除非實驗數(shù)據(jù)本身系用于證明本領(lǐng)域技術(shù)人員的專業(yè)知識和能力，而不是彌補本專利說明書公開不充分的缺陷。

二、如果真?zhèn)尾幻鲬?yīng)當由誰承擔不利后果

在專利授權(quán)確權(quán)審判實踐中，專利申請或?qū)＠欠穹稀秾＠ā返诙鶙l第三款和第四款的規(guī)定，不僅僅是個法律問題，還是個事實問題。當事人主張本領(lǐng)域技術(shù)人員是否能夠?qū)崿F(xiàn)某些技術(shù)方案，可以通過證明本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識和能力來證明其主張。司法實踐中常見的難題之一在于，如果在現(xiàn)有證據(jù)的基礎(chǔ)上確實無法判斷哪一方的主張能夠成立，應(yīng)當由誰承擔不利后果。通常所說的舉證責任可以被區(qū)分為行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任。前者是指當事人對其主張的事實負有提供證據(jù)的責任，簡稱為行為責任；后者是指事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的當事人承擔不利訴訟后果的責任，簡稱為結(jié)果責任，有時又被稱為證明責任。如果判斷者在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上仍然難以判斷某些技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)，如何確定不利后果應(yīng)當由結(jié)果意義上的舉證責任或證明責任的分配來決定的。因此，證明責任的分配非常重要，往往決定案件的勝負。

在專利授權(quán)行政糾紛案件中，如果專利申請人與專利復(fù)審委員會對本領(lǐng)域技術(shù)人員在說明書基礎(chǔ)上是否能夠?qū)崿F(xiàn)權(quán)利要求中的全部或者部分技術(shù)方案有爭議，而且依據(jù)在案證據(jù)仍然難以判斷誰的主張能夠成立，應(yīng)當由誰來承擔不利后果呢？筆者認為，應(yīng)當由專利申請人承擔不利后果。這是因為，如果法官站在本領(lǐng)域技術(shù)人員的立場上依據(jù)說明書仍然難以判斷權(quán)利要求中的全部或部分技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)，恰恰表明說明書公開不充分或者權(quán)利要求書的概括過寬以至于得不到說明書支持。

在專利確權(quán)行政糾紛案件中，如果無效請求人與專利權(quán)人對于某些技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)有爭議，而且判斷者依據(jù)在案證據(jù)確實難以判斷誰的主張能夠成立，應(yīng)當由誰來承擔不利后果呢？筆者認為，可能會有三種不同的觀點。第一種觀點，應(yīng)當由無效請求人來承擔不利后果。主要理由是，專利一經(jīng)授權(quán)，應(yīng)當推定其有效，無效請求人應(yīng)當對專利無效的主張承擔證明責任。第二種觀點，應(yīng)當由專利權(quán)人來承擔不利后果。主要理由是，只有符合《專利法》第二十六條第三款和第四款的專利申請才能授予專利權(quán)。專利申請人和專利權(quán)人至始至終都應(yīng)當承擔專利申請或?qū)＠稀秾＠ā返诙鶙l第三款和第四款的證明責任。第三種觀點，區(qū)分發(fā)明專利還是實用新型專利。如果是發(fā)明專利，在難以判斷權(quán)利要求中的某些技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，應(yīng)當由無效請求人承擔不利后果；如果是實用新型專利，在難以判斷權(quán)利要求中的某些技術(shù)方案是否能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，應(yīng)當由專利權(quán)人承擔不利后果。主要理由是，在實質(zhì)審查過程中，審查員對于本專利是否符合《專利法》第二十六條第三款和第四款已經(jīng)進行了審查，因此可以推定其有效。但實用新型專利沒有經(jīng)過實質(zhì)審查，沒有人對其是否符合《專利法》第二十六條第三款和第四款進行過審查，因此不能推定其有效。筆者以為，綜合來看，第三種觀點似乎更為合理。當然，根據(jù)我國現(xiàn)有的專利審查水平，能不能初步推定經(jīng)過實質(zhì)審查的發(fā)明專利符合《專利法》第二十六條第三款和第四款的規(guī)定，還值得進一步討論。

在專利授權(quán)確權(quán)案件的司法實踐中，如果專利申請被駁回或者專利權(quán)被宣告無效，專利申請人和專利權(quán)人除了訴訟不再有其他救濟途徑，因此在訴訟中也應(yīng)當有條件地允許其補充證據(jù)。