袁秀挺

企業(yè)名稱將市場中不同企業(yè)主體區(qū)分開來，具有重要的意義?！睹穹ㄍ▌t》將企業(yè)名稱權(quán)規(guī)定為一類人身權(quán)，但在長期的使用過程中，企業(yè)名稱除了可以識別不同的市場主體外，還可能產(chǎn)生如商標(biāo)那樣的識別商品來源的功能，進(jìn)而在其中凝結(jié)經(jīng)營者的商譽(yù)，體現(xiàn)出商業(yè)標(biāo)識的財產(chǎn)性。司法實踐中，對企業(yè)名稱權(quán)的保護(hù)是作為一類重要的知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)的。其中，外國企業(yè)（包括港澳臺企業(yè)）名稱因不以登記為前提，在使用上也與國內(nèi)企業(yè)有所不同，故在保護(hù)方面呈現(xiàn)一定的特殊性。為此，有必要從理論上和實踐上對境外企業(yè)名稱保護(hù)的相關(guān)疑難問題進(jìn)行梳理。

一、企業(yè)名稱保護(hù)的理論基礎(chǔ)和發(fā)展沿革

在我國，法律意義上的“企業(yè)名稱”指的是企業(yè)的全稱?！镀髽I(yè)名稱登記管理實施辦法》第9條規(guī)定，“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成”。顯然，企業(yè)名稱中最具有識別性，也最容易引發(fā)糾紛的是其中的字號，字號才是企業(yè)名稱中最核心的部分。國際法上，《巴黎公約》第1條第2款將廠商名稱（trade name）與專利、商標(biāo)等列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象?！栋屠韫s》第8條規(guī)定，廠商名稱“沒有申請或注冊義務(wù)，也不論其是否為商標(biāo)的一部分”?？梢?，境外企業(yè)的名稱在我國應(yīng)受到保護(hù)，因其無需登記，故以實際使用的對象為限，實踐中主要也反映為全稱中的字號。

從性質(zhì)上講，企業(yè)名稱雖然標(biāo)識的是市場主體，但其是基于經(jīng)營活動的需要而產(chǎn)生的且可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，故與自然人的姓名權(quán)有本質(zhì)的不同。當(dāng)前，主流觀點已認(rèn)可企業(yè)名稱權(quán)（字號權(quán)）的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》即將涉及企業(yè)名稱權(quán)的糾紛納入“知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛”的類別。

需要說明的是，我國尚無關(guān)于企業(yè)名稱保護(hù)的專門立法，故對何謂侵犯企業(yè)名稱權(quán)的行為，并無清楚的界定。目前主要是根據(jù)反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)企業(yè)名稱，對侵權(quán)行為的認(rèn)識，也有賴于司法實踐的不斷總結(jié)提煉。類比其他商業(yè)標(biāo)識的情形，侵犯企業(yè)名稱權(quán)的行為至少可分為兩類。一是仿冒行為，這是最為直接，也最為嚴(yán)重的侵權(quán)行為。實踐中，單純仿冒企業(yè)名稱的侵權(quán)較少，往往是同時仿冒他人的商品、商標(biāo)、包裝裝潢等。二是未經(jīng)許可的使用行為，這類侵權(quán)行為往往更為模糊，實踐中，判斷的難點在于如何認(rèn)定“使用”，字號是否相似、被控侵權(quán)人是否有主觀惡意等方面。

從實踐來看，早期的典型案例主要是仿冒糾紛。如在著名的“哈磁杯”案中，被告生產(chǎn)、銷售假冒“哈磁杯”，其行為同時構(gòu)成假冒原告專利、注冊商標(biāo)以及企業(yè)名稱。仿冒行為相對容易判斷，也是重點打擊的對象，因而現(xiàn)實中以“李鬼”充“李逵”的畢竟是少數(shù)，更多的侵權(quán)行為表現(xiàn)為各種形式的“傍名牌”。對于企業(yè)名稱權(quán)而言，在相當(dāng)一段時間內(nèi)，其價值恰恰是通過與注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突而體現(xiàn)出來的。

由于企業(yè)名稱和注冊商標(biāo)在形成和管理制度上的不同，同時兩者使用的標(biāo)識完全可能重合或相似，故在兩者之間產(chǎn)生權(quán)利沖突是不可避免的。實踐中常見的情形是在后形成的企業(yè)名稱因突出使用造成誤認(rèn)或違反誠信原則，使用行為足以導(dǎo)致混淆，從而被判侵犯商標(biāo)權(quán)或構(gòu)成不正當(dāng)競爭。但企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)的沖突本身也說明，企業(yè)名稱作為商業(yè)標(biāo)識具有市場價值，只不過往往被人不正當(dāng)?shù)丶右岳?。事實上，從沖突的分類而言，企業(yè)名稱與注冊商標(biāo)的沖突也可能是在后商標(biāo)侵犯在先企業(yè)名稱的權(quán)利。此外，企業(yè)名稱與企業(yè)名稱之間形為“沖突”，實為“侵權(quán)”的現(xiàn)象也非鮮見。這些都充分說明企業(yè)名稱所具有的商業(yè)價值，以及對其進(jìn)行保護(hù)的必要性。

二、境外企業(yè)名稱司法保護(hù)的法律適用依據(jù)

廣義上，在我國可得到保護(hù)的境外企業(yè)名稱分為兩種情況：一是按照企業(yè)名稱登記管理的規(guī)定，在主管轄區(qū)辦理了登記手續(xù)的境外企業(yè)分公司或其投資開辦的冠以其字號的外資企業(yè)；二是未辦理登記手續(xù)，但在我國境內(nèi)進(jìn)行了商業(yè)使用的境外企業(yè)。對于前者，與國內(nèi)企業(yè)一樣，需遵守企業(yè)名稱管理的規(guī)定，同樣平等受到相關(guān)法律的保護(hù)；對于后者，受到保護(hù)在理論上自無疑義，但在具體應(yīng)用時的法律依據(jù)，則有探討的必要。

《巴黎公約》作為我國參加的國際條約，屬于我國的法律淵源，其規(guī)定的內(nèi)容如我國尚沒有對應(yīng)的國內(nèi)法，可直接適用。因此，司法實踐中，常有境外企業(yè)依據(jù)《巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定主張其企業(yè)名稱或字號的保護(hù)。問題在于，《巴黎公約》只是從原則上規(guī)定企業(yè)名稱應(yīng)在成員國受到保護(hù)，而且無須申請或注冊。至于具體的權(quán)利內(nèi)容，以及如何受到保護(hù)，則仍然交由國內(nèi)法去解決，這是由知識產(chǎn)權(quán)的地域性所決定的。而包括我國在內(nèi)的許多國家實際上并沒有關(guān)于企業(yè)名稱的專門立法?！斗床徽?dāng)競爭法》第5條第（3）項規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品。此外，最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下稱《不正當(dāng)競爭解釋》）第6條規(guī)定：“企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)依法登記注冊的企業(yè)名稱，以及在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第5條第（3）項規(guī)定的‘企業(yè)名稱。具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認(rèn)定為《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（3）項規(guī)定的‘企業(yè)名稱”。上述規(guī)定可以理解為我國為履行公約所規(guī)定的義務(wù)，而在國內(nèi)立法和司法上對企業(yè)名稱保護(hù)所做的進(jìn)一步規(guī)范。顯然，這些規(guī)定對于在我國使用但未登記的境外企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)適用。

三、境外字號中文譯名的保護(hù)要件

境外企業(yè)名稱在我國獲得保護(hù)的前提是在我國境內(nèi)進(jìn)行了商業(yè)使用，而在使用方式上，境外企業(yè)往往同時使用其名稱的外文原文和中文譯名。對于境外企業(yè)的外文原文名稱，如其使用在我國已形成一定的商譽(yù)，則權(quán)利人當(dāng)然有權(quán)禁止他人的仿冒等混淆使用行為。因在我國的商業(yè)活動一般多需使用中文，故單純因外文企業(yè)名稱引發(fā)的糾紛在實踐中較為少見。值得討論的是，境外企業(yè)如同時或單獨使用相應(yīng)的中文名稱，應(yīng)如何看待其名稱特別是字號的中文譯名與外文原文的關(guān)系，進(jìn)而為中文譯名提供恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)？

在WOODHEAD INTERNATIONAL PTY.LTD.訴上海五合國際建筑設(shè)計咨詢有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案中，原告是一家從事建筑設(shè)計的澳大利亞公司，1994年進(jìn)入中國時，曾將當(dāng)時的企業(yè)名稱中的“WOODHEAD FIRTH LEE”翻譯為“五合富麗”。1999年，原告在企業(yè)印章使用中文“五合國際建筑設(shè)計集團(tuán)”。其后的幾年內(nèi)，原告延續(xù)了對企業(yè)名稱的這一使用方式。被告上海五合成立于2001年，其總顧問劉某原系原告在國內(nèi)業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人。原告訴稱，被告在不同場合故意混淆與原告的區(qū)別，使用“五合”、“五合國際”引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)，侵害了原告享有的企業(yè)名稱權(quán)。

上述案件的實質(zhì)在于，原告使用的“五合”中文字號能否得到保護(hù)。猶如自然人的姓名權(quán)一樣，具有法律意義的企業(yè)名稱應(yīng)該是唯一的。但對于跨國域經(jīng)營的企業(yè)而言，為維護(hù)消費者利益和市場秩序，有必要將企業(yè)名稱配以相應(yīng)的譯文并使用，這種情況下不能認(rèn)為企業(yè)使用了數(shù)個名稱。但字號的譯名欲受到保護(hù)需滿足一定的要件，否則就可能將公有領(lǐng)域的資源劃為專有，而損害公共利益。比如，在本案中，“WOODHEAD”除了可以譯為“五合”，還可以譯為“木頭”、“五和”、“武合”等，原告不可能壟斷企業(yè)名稱可能的譯名。我們認(rèn)為，境外字號的中文譯名要受到保護(hù)，除需具備實際使用的前提外，還應(yīng)符合下列條件：

其一，該譯名具有顯著性。顯著性即識別性，即能將一個企業(yè)與其他企業(yè)區(qū)別開來。只有具有顯著性的字號，才能使消費者將其指向特定的經(jīng)營主體，當(dāng)字號被擅自使用時，才可能發(fā)生混淆誤認(rèn)。對于字號的中文譯名來講，選擇不同的漢字使其“特定化”，是顯著性要求的第一步。但僅此尚不足以受到保護(hù)。本案中“WOODHEAD”如翻譯為“木頭”，顯著性就明顯不夠。實踐中，多數(shù)境外字號的譯名均使用中文諧音，如這些表達(dá)在漢語中不具有其他普通詞匯的含義，則認(rèn)為其僅代表企業(yè)，符合顯著性的要求，如諾基亞、柯達(dá)、索尼等。事實上，顯著性的強(qiáng)弱與知名度的高低密切相關(guān)。企業(yè)如不知名，即難以利用其競爭優(yōu)勢，即使被仿冒了，也不影響競爭秩序，不具有通過競爭法加以調(diào)整的必要性；反過來，知名的字號往往代表著較高的商譽(yù)，能使消費者在字號與經(jīng)營主體之間建立聯(lián)系，故意味著顯著的識別性。

其二，該譯名與其外文原名之間具有對應(yīng)性、唯一性、固定性的特征。對應(yīng)性是指中文譯名中的字號應(yīng)當(dāng)與外文原名保持一致，或者是音譯，或者是意譯，否則就談不上是對外文原名的翻譯。當(dāng)然，在翻譯過程中也允許一定的創(chuàng)新，故對此要件的理解不宜僵化。唯一性是指權(quán)利人在使用譯名時，一個外文企業(yè)名稱只能對應(yīng)一個中文譯名，不能同時使用多個中文譯名，否則消費者很難將多個不同的譯名與權(quán)利人之間建立明確的指向。固定性是指權(quán)利人對中文譯名的使用應(yīng)當(dāng)具有一定的持續(xù)性，不是偶然的使用，也不能隨意更改。

本案中，原告將其企業(yè)名稱中的“WOODHEAD”譯為“五合”已經(jīng)基本確定，而且持續(xù)了相當(dāng)一段時間，在業(yè)界具有了一定的知名度，也使“五合”為相關(guān)公眾所知悉，應(yīng)該說符合上述條件。當(dāng)然，被告的行為是否構(gòu)成侵權(quán)，則要看其是否擅自使用了原告的字號并導(dǎo)致消費者的混淆誤認(rèn)，且主觀上有無惡意。本案一審判決侵權(quán)成立，被告不服提起上訴，二審以調(diào)解結(jié)案。

四、境外字號的保護(hù)是否應(yīng)以“知名”為條件

國內(nèi)的企業(yè)名稱實行分級登記管理制度，其中字號最具識別意義。一般而言，使用具有知名度企業(yè)名稱中的字號與使用企業(yè)名稱產(chǎn)生并無二致的結(jié)果。如前所述，實踐中完全仿冒企業(yè)名稱全稱的行為較為少見，多數(shù)涉及企業(yè)名稱的糾紛均與字號有關(guān)。因此，《不正當(dāng)競爭解釋》第6條第1款規(guī)定：“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第5條第（3）項規(guī)定的‘企業(yè)名稱”。但是，對這一規(guī)定能否適用于境外字號，還存在一定爭議。

在前田金屬工業(yè)株式會社訴濟(jì)南中普科技有限公司仿冒糾紛案中，一審法院認(rèn)為，原告未舉證證明“前田”、“MAEDA”字號是具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)字號，因此，原告關(guān)于被告侵害其企業(yè)名稱的主張于法無據(jù)。二審法院則認(rèn)為，被告在被控侵權(quán)產(chǎn)品及其包裝、裝潢、產(chǎn)品說明書、產(chǎn)品合格證以及交易文書上使用與原告企業(yè)字號相同的“MAEDA”、“前田”字樣，足以造成相關(guān)公眾對其產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)，損害了原告的合法權(quán)益，屬于擅自使用原告企業(yè)名稱的不正當(dāng)競爭行為。

該案中，兩級法院認(rèn)識的差異實質(zhì)在于：境外字號在我國的保護(hù)是否應(yīng)當(dāng)以具有一定市場知名度為前提條件。一審法院認(rèn)為，在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的境外字號要受到保護(hù)，必須以具有一定市場知名度為前提條件；而二審法院則否定了此觀點，認(rèn)為在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的境外字號在其使用地域內(nèi)的保護(hù)不以知名為條件。前一觀點從法律解釋學(xué)的角度是容易理解的，而后者的提出也有一定的理論依據(jù)，即境外字號的保護(hù)并不需要以登記為前提，而“知名”的要求解決的是超出登記范圍的保護(hù)問題。

我們認(rèn)為，境外字號在我國受到保護(hù)仍應(yīng)以通過使用達(dá)到知名為前提。首先，根據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定，對在我國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用的境外企業(yè)名稱應(yīng)給予法律保護(hù)，這里的“企業(yè)名稱”應(yīng)指全稱，沒有必要對境外企業(yè)實施“超國民待遇”，而對其字號一概加以保護(hù)。

其次，國內(nèi)企業(yè)名稱的登記制固然限定了其保護(hù)范圍，因而需要《不正當(dāng)競爭解釋》第6條第1款的規(guī)定來保護(hù)字號，但對字號保護(hù)設(shè)定一定的條件，這與保護(hù)初衷并無抵牾之處。正如在國家工商總局注冊的，冠以“中國”頭銜的企業(yè)，其字號要受到保護(hù)也必須符合“知名”的條件。

第三，理論上，對字號的保護(hù)除了意味著可能突破登記的地域范圍外，還可能是跨行業(yè)的。顯然，字號如要得到超出其行業(yè)范圍的保護(hù)，則該字號必須達(dá)到“知名”的程度。這與馳名商標(biāo)享有跨類注冊的保護(hù)、知名商品的包裝裝潢受到保護(hù)，在理念上是一致的。從這個意義上講，境外企業(yè)字號欲主張跨行業(yè)的保護(hù)，不可能不要求以“知名”為條件。

實踐中，對字號“知名”與否的判斷，主要依賴于原告提供的證據(jù)，在原告提供了基本證據(jù)的情況下，被告在主觀上有無惡意成為很重要的因素。此時，法官對原告字號知名度的認(rèn)識與對被告主觀意圖的認(rèn)識，往往交互影響。這種主客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)交織在一起的裁判思維，有利于消解機(jī)械把握“知名”標(biāo)準(zhǔn)而可能帶來的不公正結(jié)果。

五、注冊商標(biāo)與企業(yè)字號沖突的解決

因為企業(yè)字號是文字標(biāo)識，故實踐中造成企業(yè)字號混淆的侵權(quán)行為，除了侵權(quán)人也作為企業(yè)字號使用外，還有可能是侵權(quán)人將相同或相似標(biāo)識作為文字商標(biāo)而使用。后者當(dāng)被控侵權(quán)人使用的標(biāo)識獲得商標(biāo)注冊時，即構(gòu)成注冊商標(biāo)與在先企業(yè)字號的沖突。權(quán)利沖突的表象是原被告之間針對同一客體均享有相應(yīng)的權(quán)利，但就其實質(zhì)，大多數(shù)的權(quán)利沖突實際上涉及侵權(quán)法律關(guān)系。從產(chǎn)生沖突的方向來看，應(yīng)該是在后權(quán)利侵犯在先權(quán)利，從而形成“沖突”。所以，注冊商標(biāo)與在先字號沖突的核心，即在于對注冊商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)行為如何界定。

在強(qiáng)生公司等訴西安強(qiáng)生藥業(yè)有限公司等侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院認(rèn)為，西安強(qiáng)生于2004年6月申請注冊“強(qiáng)生”商標(biāo)時，強(qiáng)生公司在先使用的“強(qiáng)生”字號已在中國醫(yī)藥界產(chǎn)生了較高的知名度，相對而言，西安強(qiáng)生的企業(yè)字號在中國并不具有一定的知名度。西安強(qiáng)生將“強(qiáng)生”二字單獨擴(kuò)展注冊為商標(biāo)，擴(kuò)大了其對“強(qiáng)生”二字所享有的權(quán)利范圍，具有明顯的攀附意圖，足以誤導(dǎo)相關(guān)公眾。故被告西安強(qiáng)生注冊的“強(qiáng)生”商標(biāo)侵犯了強(qiáng)生公司的企業(yè)名稱權(quán)。

本案中，法院的判決實際上意味著以民事判決否認(rèn)了被告注冊商標(biāo)的法律效力。我們認(rèn)為，法院在處理注冊商標(biāo)與在先字號的沖突時，針對的侵權(quán)行為是被告對其注冊商標(biāo)的“使用”行為，而非其“注冊”商標(biāo)的行為，故應(yīng)慎用“注冊商標(biāo)侵權(quán)”的表達(dá)。原因有三：

首先，對商標(biāo)注冊行為的評價，應(yīng)屬國務(wù)院商標(biāo)行政管理部門的職能，作為處理民事糾紛的法院，不得輕易僭越。在現(xiàn)有體制下，對商標(biāo)注冊異議及注冊商標(biāo)爭議的司法審查，應(yīng)通過行政訴訟程序解決。故在關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的民事訴訟程序中，只要注冊商標(biāo)尚未被撤銷，就不能在案件中否認(rèn)注冊商標(biāo)的效力，否則將導(dǎo)致兩種程序的混同，從而使法律的規(guī)定成為空文。

其次，侵犯字號權(quán)的不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)是未經(jīng)許可，擅自“使用”他人字號，將他人的字號作為商標(biāo)的文字申請“注冊”的行為，與使用行為有別?？陀^上，“注冊”的范圍應(yīng)大于“使用”的范圍，如在某些商品上注冊了商標(biāo)卻未實際使用。所以，不能以實際發(fā)生的侵權(quán)行為，而一概認(rèn)為商標(biāo)的注冊即構(gòu)成侵權(quán)。

第三，通過民事判決否定注冊商標(biāo)的效力還可能與商標(biāo)法的規(guī)定發(fā)生嚴(yán)重沖突。我國商標(biāo)法規(guī)定，對已經(jīng)注冊的商標(biāo)有爭議的，除馳名商標(biāo)外，應(yīng)自該商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)提出。這里的“五年”規(guī)定，屬于除斥期間，超過五年，則該商標(biāo)成為不可爭議的商標(biāo)，也即具有了穩(wěn)定的法律效力。可以想見，對于這樣的商標(biāo)，如允許在民事訴訟中否定其效力，則與商標(biāo)法的規(guī)定相矛盾，將造成市場秩序的混亂。

總之，對于使用注冊商標(biāo)而發(fā)生的糾紛，應(yīng)在判斷被告使用商標(biāo)是否利用了在先字號的商譽(yù)獲取不正當(dāng)利益，是否造成了相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的基礎(chǔ)上，本著個案認(rèn)定、具體認(rèn)定的原則，對被告的使用行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭及其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任做出準(zhǔn)確界定，以實現(xiàn)對原告的恰當(dāng)救濟(jì)。實踐中，使用注冊商標(biāo)而侵犯字號的行為往往與其他商標(biāo)侵權(quán)或不正當(dāng)競爭行為結(jié)合在一起，為此，法院應(yīng)注意對被告的行為進(jìn)行綜合考查，對被告的主觀意思有全面的認(rèn)識，以免被權(quán)利沖突的“合法”表象迷惑。