李若荻

一、私募基金概念及其在我國(guó)的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）概念

私募基金是指通過非公開方式面向少數(shù)特定資格的投資者募集資金，通?；砻鈱徍硕O(shè)立的投資基金。私募基金以投資對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，分為私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金。

（二）私募證券投資基金

指通過非公開方式，向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或富有的個(gè)人投資者募集資金，進(jìn)行股票、債券等金融工具投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進(jìn)行分配的一種間接投資方式，具有投資范圍嚴(yán)格限定、投資間接進(jìn)行、投資方式靈活的特征。

（三）私募股權(quán)投資基金

指通過私募形式對(duì)非上市企業(yè)進(jìn)行的一種權(quán)益性投資方式。該投資基金具有投資對(duì)象是非上市公司的股權(quán)投資，以實(shí)業(yè)投資為主、投資期限長(zhǎng)、流動(dòng)性差、投資方式以私募形式進(jìn)行、實(shí)行“資金+服務(wù)”的運(yùn)作模式、投資機(jī)構(gòu)多采取有限合伙制，避免雙重征稅弊端、資金退出渠道多樣化等特征。

（四）我國(guó)私募基金發(fā)展現(xiàn)狀和問題

1.發(fā)展現(xiàn)狀

目前，我國(guó)私募基金不斷發(fā)展，已經(jīng)成為促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)，調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大社會(huì)就業(yè)的重要力量。雖然私募基金在我國(guó)出現(xiàn)得較晚，但其發(fā)展迅猛，目前已經(jīng)具有相當(dāng)大的規(guī)模及影響力，成為證券市場(chǎng)中不可忽略的力量。

2.存在問題

私募基金雖然已經(jīng)有運(yùn)作比較規(guī)范的信托模式，但其它大量以委托理財(cái)?shù)刃问酱嬖诘乃侥蓟鹑匀惶幱诨疑貛?，魚龍混雜。有些運(yùn)作不規(guī)范的私募基金沒有最低投資門檻限制，接受任何額度的投資，甚至采用類似傳銷的方式大量吸收資金，走向非法集資的歧途。由于私募基金的模糊定位，使得公眾投資者對(duì)私募基金的認(rèn)識(shí)不足，社會(huì)上還可能會(huì)出現(xiàn)以私募基金的名義進(jìn)行詐騙的“假私募”現(xiàn)象。另外，不少私募基金與投資者之間簽有資金委托合同，但這種委托合同往往是不受《合同法》保護(hù)的，法律的缺位使得私募基金與投資者雙方都面臨著道德風(fēng)險(xiǎn)問題。

二、對(duì)非法集資的理解

（一）刑法對(duì)非法集資概念的規(guī)定及理解

根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，非法集資是指法人、其他組織或個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，向社會(huì)公眾募集資金的行為。非法集資的對(duì)象是社會(huì)公眾，手段大多為詐欺，以許諾高回報(bào)率和高利息率欺騙公眾誘使其投資，欺詐性是其被法律禁止最重要的原因。在私募基金領(lǐng)域，如果私募基金的發(fā)起人向投資人許諾高比例的保底收益，那么則可視為非法集資。

（二）相關(guān)法規(guī)的規(guī)定及理解

根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)中有關(guān)問題的通知》規(guī)定：“非法集資”是指單位或者個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。其特點(diǎn)是未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，向社會(huì)不特定的對(duì)象籌集資金，以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。

三、私募基金與非法集資的區(qū)別

（一）概念區(qū)別

私募基金是一種利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的特定的民間投資方式，資金的來(lái)源主要以非公開方式向少數(shù)特定機(jī)構(gòu)和特定自然人募集。投資人一旦出資即成為基金的股東或者合伙人，募集資金一般交由私募基金管理公司投資運(yùn)用。

非法集資是刑法規(guī)定的一類罪名的集合，具體是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。非法集資犯罪活動(dòng)主要涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票債券罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等6個(gè)罪名。其中，私募中較容易觸犯的兩個(gè)罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。

（二）具體表現(xiàn)方式

1.募集方式：私募基金公司只能采取非公開的方式募集資金，不得公開宣傳、公開推介；而非法集資采用的是公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資募集方式。

2.募集對(duì)象：私募基金僅面向特定對(duì)象，投資者是具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力的機(jī)構(gòu)或個(gè)人；而非法集資主要面向社會(huì)公眾。

3 .投資額最低標(biāo)準(zhǔn)：私募基金對(duì)投資額有一定的標(biāo)準(zhǔn)及限制，根據(jù)不同地區(qū)不同經(jīng)濟(jì)狀況而確定；而非法集資不設(shè)投資門檻，所謂“來(lái)者不拒”。

4.風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式：私募基金的募集人與投資人是利益風(fēng)險(xiǎn)共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，不得承諾固定的收益；而非法集資的募集人總是千方百計(jì)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報(bào)以誘使投資人出資卻難以實(shí)現(xiàn)。

5.投資人數(shù)：股份制基金投資者人數(shù)不得超過200人，公司制和合伙制不得超過50人；而非法集資的投資者人數(shù)沒有上限，涉案人數(shù)達(dá)到數(shù)萬(wàn)人的不占少數(shù)。

（三）私募中常見違規(guī)行為與非法集資的界限

合法的私募基金與非法集資的共同之處在于：二者都要實(shí)施募集資金的行為。但關(guān)鍵是要看行為方式和程度是否為我國(guó)《刑法》及相關(guān)司法解釋所禁止。私募中常見的容易構(gòu)成非法集資犯罪的行為主要包括：

1.募集中宣傳范圍與宣傳對(duì)象變?yōu)椤肮_宣傳”。有些私募經(jīng)理或營(yíng)銷人員多采用網(wǎng)絡(luò)宣傳、親友間互傳、講座、研討會(huì)等形式進(jìn)行宣傳，有些甚至委托小額擔(dān)保公司以及個(gè)人募集資金。雖然目前沒有明確法律規(guī)定禁止，但如果采用上述方式募集資金，發(fā)起人或基金管理人就很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對(duì)象，一旦超出規(guī)定范圍，就符合了“向不特定對(duì)象公開宣傳”的行為特征，進(jìn)而觸犯非法吸收公眾存款罪。

2.代持股中實(shí)際投資人數(shù)超限，涉嫌向不特定對(duì)象募集資金。代持股是指一名投資人為了達(dá)到募集資金所要求的最低出資標(biāo)準(zhǔn)，集合多個(gè)投資人的資金參與私募。實(shí)踐中，一些私募發(fā)起人為了獲取注冊(cè)，安排或者默許一些投資能力不足的單個(gè)投資者采取代持股的方式進(jìn)入企業(yè)股東，而代持人可能持有數(shù)十甚至數(shù)百名投資者的資金。這種行為給私募企業(yè)的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦超過投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對(duì)象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款的行為。

3.變相承諾給付固定回報(bào)。承諾給付固定回報(bào)是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實(shí)踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下，為了擴(kuò)充資本視法律的禁止性規(guī)定于不顧，采取向投資人展示基金的過往回報(bào)業(yè)績(jī)、預(yù)測(cè)投資的收益回報(bào)、展示對(duì)其他投資人的預(yù)期收益等暗示的行為方式，或者在招募說(shuō)明書中載明按期支付高額利息，在宣傳中默認(rèn)給付回報(bào)等方式。此類方式極容易觸犯非法吸收公眾存款罪。

4.基金管理違反“專款專用專管”原則。私募基金應(yīng)專款專用，并應(yīng)由商業(yè)銀行進(jìn)行托管。基金財(cái)產(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對(duì)基金不進(jìn)行?？顚Ｓ没蛘卟贿M(jìn)行商業(yè)銀行托管，不嚴(yán)格按照管理規(guī)定開展基金運(yùn)營(yíng)，容易給私募企業(yè)帶來(lái)觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。

5.隱瞞風(fēng)險(xiǎn)、虛假披露信息。在募集過程中，有些發(fā)起人不如實(shí)對(duì)投資人提示風(fēng)險(xiǎn)及披露相關(guān)信息。更為危險(xiǎn)的是有些發(fā)起人為了募集資金，故意隱瞞相關(guān)信息甚至進(jìn)行虛假披露，這就會(huì)給私募企業(yè)埋下觸犯刑律的隱患。

四、完善我國(guó)私募基金制度

（一）我國(guó)私募基金的法律地位

相比各類公募基金和已經(jīng)公開化的“陽(yáng)光私募”，我國(guó)的民間私募基金的法律地位極不明確。在《公司法》、《證券法》等法律中，沒有對(duì)此類私募基金作出明文規(guī)定。正是由于缺少法律依據(jù)，我國(guó)目前的民間私募基金只能以各種變通形式存在，主要形式有契約型、合伙型和公司型三種。從我國(guó)近幾年非法集資泛濫猖獗的態(tài)勢(shì)來(lái)看，劃定合法的民間私募基金與非法集資的明確界限，給予民間私募基金合法地位已到了刻不容緩的地步。通過分析私募基金與非法集資的區(qū)別，要明確其法律地位就要做到：1、明確民間私募基金的審核手續(xù)或備案手續(xù)。目前很多民間私募基金沒有履行此類手續(xù)，但相關(guān)管理規(guī)范機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)一定金額以下的私募基金履行簡(jiǎn)單備案手續(xù)，對(duì)較大金額私募基金應(yīng)進(jìn)行投資人身份、管理人身份審核，以及委托——代理協(xié)議備案等手續(xù)。2、嚴(yán)厲打擊以詐騙為目的的非法集資犯罪，引導(dǎo)不規(guī)范民間私募基金規(guī)范發(fā)展。應(yīng)該區(qū)別對(duì)待以詐騙為目的、打著私募幌子的非法集資與運(yùn)營(yíng)不規(guī)范的民間私募基金。

（二）相關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行適度監(jiān)管

現(xiàn)在我國(guó)信托業(yè)由銀監(jiān)會(huì)監(jiān)管，而證券市場(chǎng)主要由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，雙方管理存在交叉或空白地帶，導(dǎo)致在民間私募基金出現(xiàn)問題后，要么協(xié)調(diào)成本巨大，要么形成“兩不管”的尷尬局面，應(yīng)明確一個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)民間私募基金進(jìn)行監(jiān)管。我國(guó)現(xiàn)在的私募正處于高速發(fā)展時(shí)期，存在的相關(guān)問題很多，因此，適當(dāng)、有效的監(jiān)管是必須的。

（三）增強(qiáng)我國(guó)的社會(huì)信用基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是建立在良好的社會(huì)信用基礎(chǔ)上的，但是，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較晚，社會(huì)信用基礎(chǔ)也較脆弱。同時(shí)，隨著我國(guó)社會(huì)公眾財(cái)富的逐漸積累，富人階層不斷擴(kuò)大，他們對(duì)高收益、低風(fēng)險(xiǎn)的理財(cái)產(chǎn)品的需求日益增大。我國(guó)金融市場(chǎng)長(zhǎng)期不規(guī)范發(fā)展，同時(shí)我國(guó)居民絕大多數(shù)都要求各類投資品提供保底收益，對(duì)基金沒有正確的認(rèn)識(shí)，這導(dǎo)致我國(guó)民間私募基金發(fā)展受阻。近幾年非法集資的猖獗說(shuō)明了保底收益、固定回報(bào)對(duì)社會(huì)公眾投資的巨大吸引力。但是根據(jù)規(guī)定，私募基金不能設(shè)置這些條款或作出此類承諾，這就形成了民間私募基金發(fā)展受阻與非法集資吸引力巨大的困境。所以，增強(qiáng)我國(guó)的社會(huì)信用基礎(chǔ)，一方面，使民間私募基金的管理者盡其所能去為投資者謀利，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，避免委托代理問題出現(xiàn)；另一方面，使投資者明白高收益與高風(fēng)險(xiǎn)的伴生關(guān)系，理性對(duì)待投資風(fēng)險(xiǎn)。

五、總結(jié)

雖然目前中國(guó)的私募基金發(fā)展迅速，但是較發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家的私募規(guī)模來(lái)看，還有相當(dāng)大的提升和改進(jìn)空間。目前我國(guó)的民間私募基金是私募基金的主體，潛力巨大。但從近幾年我國(guó)眾多非法集資案例來(lái)看，要提高人們對(duì)私募基金及非法集資的正確認(rèn)識(shí)及區(qū)分能力，同時(shí)，制定并完善相關(guān)的法律制度，彌補(bǔ)關(guān)于私募基金方面的法律空白，明確民間私募基金地位，另為，要推動(dòng)政府機(jī)構(gòu)對(duì)基金管理和發(fā)展進(jìn)行積極的引導(dǎo)和適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，為我國(guó)私募基金創(chuàng)造一個(gè)良好的發(fā)展環(huán)境，使私募基金能夠成為推動(dòng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。

（責(zé)任編輯：曉途）