管建強(qiáng)

內(nèi)容摘要：日本發(fā)動侵華戰(zhàn)爭和太平洋戰(zhàn)爭期間，對占領(lǐng)地國民實(shí)施各種反人道的罪行，產(chǎn)生了各類民間戰(zhàn)爭的受害者。20世紀(jì)90年代起各國民間戰(zhàn)爭受害者競相抵達(dá)日本起訴日本政府或日本加害企業(yè)，他們遭遇的“法理障礙”有：個(gè)人不是國際法上救濟(jì)的主體、國際條約被拒絕適用以及受害者國籍國已經(jīng)放棄了個(gè)人的賠償請求權(quán)。因此，民間對日索賠步履維艱。厘清受害者國籍國在救濟(jì)民間戰(zhàn)爭受害者權(quán)益中的權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系有著極其重要的歷史意義。在以國際人道法救濟(jì)民間戰(zhàn)爭受害者的實(shí)踐方面，韓國從過去單一的權(quán)利主體逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的權(quán)利與義務(wù)兼有的主體，韓國的救濟(jì)戰(zhàn)爭受害者的實(shí)踐為其他受害國提供了新的模式。通過分析韓國啟動國內(nèi)救濟(jì)途徑的法理基礎(chǔ)，進(jìn)而論證國家保護(hù)民間戰(zhàn)爭受害者不僅是一項(xiàng)權(quán)利，也是一項(xiàng)義務(wù)。

關(guān)鍵詞：民間對日索賠 舊金山和約 外交保護(hù) 民間戰(zhàn)爭受害者

引文

從國內(nèi)人權(quán)法的角度而言，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)承擔(dān)著保護(hù)人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益免受侵害的責(zé)任，并依法對侵犯他人合法權(quán)益的不法犯罪者實(shí)施懲罰。同時(shí)，受害者個(gè)人可以利用各種救濟(jì)途徑，享有訴求權(quán)并可要求公權(quán)力機(jī)構(gòu)維護(hù)其合法權(quán)益。因此，一方面，公權(quán)力既是保護(hù)個(gè)人免遭不法侵害的行使權(quán)力（職權(quán)）主體也是保護(hù)國民的義務(wù)主體；另一方面，個(gè)人也是救濟(jì)維權(quán)的主體；其中加害人是不法行為的受懲罰和賠償?shù)牧x務(wù)主體。

在國際人道主義法的框架下，締結(jié)和約是結(jié)束戰(zhàn)爭法律狀態(tài)的主要手段。為解決民間戰(zhàn)爭受害者（以下簡稱“受害者”）的救濟(jì)，通常是由交戰(zhàn)國在締結(jié)和約時(shí)由受害者國籍國與加害國交涉，不僅追究戰(zhàn)爭罪犯刑事責(zé)任，同時(shí)也對違反開戰(zhàn)法規(guī)和交戰(zhàn)法規(guī)的國家課以國家賠款和受害者的損害賠償。從這層關(guān)系來看，受害者國籍國是懲罰罪犯、為維護(hù)受害者權(quán)益要求加害國賠償?shù)臋?quán)利主體。

著名的國際法學(xué)家勞特派特在他修訂的《奧本海國際法》中認(rèn)為，外交保護(hù)權(quán)是國際法授予國家的權(quán)利，而不是授予個(gè)人的，其目的是強(qiáng)調(diào)個(gè)人無權(quán)放棄屬于國家的權(quán)利。〔1 〕由此，理論界中一些國際法學(xué)者形而上學(xué)地理解為外交保護(hù)權(quán)是國家的權(quán)利，就等同于該權(quán)利不是國家的義務(wù)。如果國家在國際間只是保護(hù)這類本國受害者權(quán)益的權(quán)利主體，而不是義務(wù)主體。這就意味著，一方面，受害者國籍國在與敵國處理和約締結(jié)時(shí)有權(quán)利要求處理民間戰(zhàn)爭受害者個(gè)人的權(quán)益問題；另一方面，作為一項(xiàng)國家在國際間享有的外交保護(hù)權(quán)利，受害者國籍國可以綜合考慮到各方面的利益而在必要時(shí)有權(quán)放棄權(quán)利。其理論依據(jù)是所謂的權(quán)利主體有權(quán)放棄權(quán)利。在這種法理鼓吹下，受害者的合法權(quán)益就變得無從救濟(jì)。

就國內(nèi)法范疇而言，國家未經(jīng)受害者本人授權(quán)就放棄受害者個(gè)人的實(shí)體的訴權(quán)是否有效取決于國內(nèi)法的規(guī)定。就國際法范疇而言，”舊金山和約”第14條（b）款以及第19條（a）款涉及的交戰(zhàn)的締約國之間相互地放棄其國民的向加害方的一切請求。這種雖經(jīng)締約國國會批準(zhǔn)，但明顯超越國民授權(quán)范疇的和約，本身就是對締約國國民意志的強(qiáng)奸。此后日本政府曾一度解釋這里的放棄僅指締約國放棄了對其國民的外交保護(hù)權(quán)，而不包含國民的實(shí)體訴權(quán)。〔2 〕外交保護(hù)是指本國國民在外國或相當(dāng)于在外國，因國際不當(dāng)行為遭到侵害，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)依然得不到公平合理的救濟(jì)，其國籍國有權(quán)通過外交交涉、國際訴訟或其他途徑追究國家責(zé)任，為本國國民追究外國的國家責(zé)任的行為?！? 〕

事實(shí)上，國家一旦宣布放棄對民間戰(zhàn)爭受害國民的外交保護(hù)，就意味著這類受害者的訴求就根本得不到加害國最起碼的重視，就使得實(shí)體的訴權(quán)變得毫無保障。受害者國籍國是否享有放棄民間戰(zhàn)爭受害者實(shí)體訴權(quán)抑或是外交保護(hù)權(quán)的問題值得進(jìn)一步探究。

一、戰(zhàn)爭受害者援用國際條約的主體資格問題

1907年的《海牙第四公約》特別對加害國課以向受害者個(gè)人進(jìn)行損害賠償?shù)牧x務(wù)。該公約第3條規(guī)定：“違反該章程規(guī)定的交戰(zhàn)一方在需要時(shí)應(yīng)負(fù)責(zé)賠償。該方應(yīng)對自己軍隊(duì)的組成人員做出的一切行為負(fù)責(zé)?！?〔4 〕依邏輯雖然可以認(rèn)為，有權(quán)請求賠償?shù)氖鞘芎φ邆€(gè)人這一點(diǎn)是明白無誤的，但是公約上對此并無明確的表述。由此人們產(chǎn)生了對該第3條的不同見解。例如，日本政府針對民間戰(zhàn)爭受害者在其國內(nèi)的訴訟主體資格的問題上主張：“國際法本來是規(guī)范國家與國家之間關(guān)系的法律，即使假定一個(gè)國家違反了國際法，使其他國家的國民受到了損害，而能夠向加害國追究責(zé)任的，不是受害者個(gè)人也不是其遺族，而是受害者的國藉國，預(yù)定該國通過行使外交保護(hù)權(quán)來間接地謀求救濟(jì)?！?〔5 〕

相反的意見是，在日本戰(zhàn)后補(bǔ)償訴訟風(fēng)起云涌的1991年，由荷蘭國際法學(xué)會主要成員組成的國際法問題咨詢委員會接受荷蘭政府關(guān)于該國原戰(zhàn)俘請求損害賠償?shù)淖稍兯鞒龅摹瓣P(guān)于因第二次世界大戰(zhàn)向日本請求損害賠償?shù)目赡苄灾饛?fù)”，對《海牙第四公約》第3條的起草和審議過程作了如下明確的敘述：“該條條款的起草者之目的在于，創(chuàng)設(shè)個(gè)人請求損害賠償?shù)臋?quán)利?！?〔6 〕

在國際法的實(shí)踐中，個(gè)人擁有直接行使損害賠償請求權(quán)的案例也是存在的。例如，德國波恩地方法院于1997年11月5日的判決，認(rèn)可了第二次世界大戰(zhàn)中在奧斯威辛集中營被施以強(qiáng)制勞動猶太人指控德國違反《海牙第四公約》第3條應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的訴求?！? 〕因?qū)⒑?zhàn)法規(guī)及慣例成文化而聞名于世的倫敦宣言（1908年）之第64條也同樣作了如下的規(guī)定：“捕獲審檢所在審定對船舶或貨物的捕獲為無效時(shí)，或沒有提交審檢就解除對物件的捕獲時(shí)，利害關(guān)系人有獲得損害賠償?shù)臋?quán)利?！?〔8 〕常設(shè)國際法院在“但澤法院管轄權(quán)問題”（1928年）的咨詢意見中明確承認(rèn)：“國家可以由條約明文規(guī)定給予個(gè)人以直接的權(quán)利；這種權(quán)利無需事先在國內(nèi)法中加以規(guī)定，就可以有效地存在，并且是可以執(zhí)行的?！?〔9 〕

許多國家的國內(nèi)法院已經(jīng)多次接受了受害者個(gè)人就違反國際人道法行為提出的訴求，這些案件的結(jié)果大不一樣。盡管少數(shù)訴求獲得支持，但多數(shù)卻由于以下三個(gè)原因而失敗，即：個(gè)人訴求為和平協(xié)定所阻礙；主權(quán)豁免；或根據(jù)國際法，索賠的權(quán)利在實(shí)質(zhì)上屬于非自動生效的性質(zhì)。盡管如此，但是并沒有任何法院否認(rèn)了獲得賠償這一根本權(quán)利，對于違反國際法的行為，受害者個(gè)人應(yīng)當(dāng)享有要求獲得賠償?shù)臋?quán)利，它得到了越來越廣泛的承認(rèn)?！?0 〕

需指出的是，根據(jù)許多國家的實(shí)踐，在解決條約對自然人或法人的效力的問題時(shí)，把條約分為自動執(zhí)行的和非自動執(zhí)行的兩類。自動執(zhí)行的條約是指條約經(jīng)國內(nèi)接受后，無須再用國內(nèi)立法予以補(bǔ)充規(guī)定，即應(yīng)由國內(nèi)司法或行政機(jī)關(guān)予以適用的那類條約。〔11 〕非自動執(zhí)行的條約，是指條約對締約國生效后，締約國尚須對條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，才能由國內(nèi)司法或行政機(jī)關(guān)予以適用的那類條約。在締約國國內(nèi)既不自動執(zhí)行條約，又不將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的情況下，外國的受害者個(gè)人是難以與之對抗的。盡管締約國國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)有權(quán)拒絕條約的直接適用，但是，受害者國籍國在本國受害者用盡加害國救濟(jì)后可以援引外交保護(hù)權(quán)與加害國交涉。加害國國家在國際法層面上負(fù)有承擔(dān)違反條約的結(jié)果責(zé)任和拒絕履行條約的國家責(zé)任。援引外交保護(hù)權(quán)是國家與國家之間的解決紛爭的處理方式，是一項(xiàng)普世接受的國際法習(xí)慣法。

在援引外交途徑救濟(jì)本國國民方面，也有成功的范例：第二次世界大戰(zhàn)后，德國通過國內(nèi)立法對受害者進(jìn)行了賠償（補(bǔ)償），但是受益的對象有限。與亞洲國家受害者起訴日本國的同時(shí)，在美國的猶太人也在美國接連不斷地欣起了起訴德國企業(yè)強(qiáng)制奴役勞工的索賠運(yùn)動。由于美國積極地與德國進(jìn)行外交談判，1999年年初，德國政府對賠償基金的設(shè)立重新進(jìn)行提案，同年7月由德國政府和美國政府任命的兩位調(diào)停人和由訴訟代理律師以及相關(guān)國家的代理人參加了交涉。最終，德國于2000年7月為被強(qiáng)迫勞動的受害者設(shè)立了規(guī)模為100億馬克的名為“記憶、責(zé)任和未來”的基金?！?2 〕這是通過政府的外交保護(hù)和立法的高度妥善地解決了受害者的救濟(jì)問題。該基金也表明了德國政府在對待過去的戰(zhàn)爭犯罪的賠償方面的積極態(tài)度。

歸納而言，受害者個(gè)人有權(quán)在加害國尋求救濟(jì)追究加害國的國家責(zé)任以及加害企業(yè)的責(zé)任，從這一層面來看，受害者當(dāng)然是維權(quán)的權(quán)利主體，而加害國日本以及日本加害企業(yè)是賠償?shù)牧x務(wù)主體。同時(shí)，日本是《海牙第四公約》的締約國，根據(jù)誠實(shí)地履行國際法義務(wù)的原則，如果日本不將《海牙第四公約》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，就有義務(wù)在司法實(shí)踐中允許該條約直接被適用，否則就構(gòu)成對國際法的違反，可能引發(fā)受害者國籍國采取外交保護(hù)進(jìn)行對抗。

二、受害者國籍國放棄國民請求權(quán)的質(zhì)疑

締結(jié)和約是結(jié)束戰(zhàn)爭法律狀態(tài)的主要手段。在締結(jié)和約時(shí)將國家主張的戰(zhàn)爭賠款和受害者的損害賠償一并提出是符合邏輯的處理方法。

第一次世界大戰(zhàn)后開始了追究戰(zhàn)爭違法性的新正義戰(zhàn)爭論的檢討?！?3 〕通常的正戰(zhàn)論（正義戰(zhàn)爭觀），涉及戰(zhàn)爭的開展目的和交戰(zhàn)方法（手段）的兩個(gè)方面，前者是開戰(zhàn)法規(guī)，即“國家訴諸戰(zhàn)爭權(quán)的開戰(zhàn)法規(guī)”，后者是交戰(zhàn)法規(guī)，即“關(guān)于國際人道的交戰(zhàn)法規(guī)”，經(jīng)由這些法規(guī)約束著戰(zhàn)爭開展的條件以及制約著戰(zhàn)爭的手段?！?4 〕顯然，日本國在第二次世界大戰(zhàn)中不僅違反了“開戰(zhàn)法規(guī)”，也違反了“交戰(zhàn)法規(guī)”。其結(jié)果是，違反戰(zhàn)爭開戰(zhàn)法規(guī)（如侵略戰(zhàn)爭的發(fā)動等）的國家應(yīng)向受害國承擔(dān)戰(zhàn)爭賠款；違反交戰(zhàn)法規(guī)的國家應(yīng)向受害國國民（或通過外交途徑締結(jié)條約或按國內(nèi)法救濟(jì)途徑處理等）承擔(dān)賠償個(gè)人損害賠償請求權(quán)?！?5 〕為此，“舊金山和約”第14條（a）款規(guī)定僅僅是針對戰(zhàn)敗國日本的要求：日本應(yīng)對盟國作出戰(zhàn)爭賠款，但也承認(rèn)日本無力對一切損害和苦難給予完全的賠償。因此，日本必須與其領(lǐng)土曾為日本占領(lǐng)并受日軍破壞的盟國就此問題進(jìn)行談判……提供勞役賠償?！?6 〕但是，因?yàn)槔鋺?zhàn)的原因，以及美國自身在日本兩次投擲原子彈后對日本平民造成損害之原因，美國主導(dǎo)的“舊金山和約”規(guī)定，交戰(zhàn)國之間相互放棄其戰(zhàn)爭期間締約國及締約國國民實(shí)施行為所導(dǎo)致的相對國以及其國民的其他請求權(quán)。此后，日本與亞洲國家締結(jié)的和約、經(jīng)濟(jì)協(xié)助協(xié)定使得韓國、緬甸、印度尼西亞、新加坡、馬來西亞、泰國、菲律賓等國獲得日本提供的生產(chǎn)物資和勞役賠償。

盡管“舊金山和約”中提到了日本應(yīng)對盟國的損害和苦難作出賠償，但是，日本和這些國家所締結(jié)的和約、協(xié)定中無一例外地規(guī)定，雙方認(rèn)同（受害國）國家和國民的關(guān)于請求權(quán)問題已經(jīng)完全并且最終地解決?！?7 〕1965年6月22日，韓國才與日本締結(jié)了《日本國與大韓民國基本條約》（以下簡稱《日韓基本條約》）以及4個(gè)協(xié)定。其中《日本國與大韓民國之間關(guān)于請求權(quán)及經(jīng)濟(jì)協(xié)力協(xié)定》第2條第1項(xiàng)規(guī)定：“日本向韓國無償提供3億美元、政府貸款2億美元、民間貸款3億美元以上。雙方確認(rèn)日韓兩國和國民的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利以及利益并請求權(quán)問題也已完全并獲得了最終的解決。” 〔18 〕

在“舊金山和約”的賠償框架下，日本國與東南亞國家分別簽訂的經(jīng)濟(jì)協(xié)作條約中，日本的賠償主要是以提供勞役服務(wù)或一定的生產(chǎn)物質(zhì)來幫助受害國恢復(fù)經(jīng)濟(jì)。雖然可以說受害者個(gè)人也是間接的受益者，但是他們并沒有直接地獲得損害賠償。值得思考的問題是，“舊金山和約”第14條（b）項(xiàng)規(guī)定：除本條約其他規(guī)定處之外，同盟國放棄對于日本國及日本國民實(shí)施戰(zhàn)爭所導(dǎo)致的所有的賠償要求、放棄同盟國及其國民的其他要求和同盟國對于占領(lǐng)直接軍事費(fèi)用的要求。這種將國家的戰(zhàn)爭賠償請求權(quán)和國民的損害賠償請求權(quán)并列記載的兩重結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)爭賠償問題進(jìn)行“一攬子”處理的公約，是否只是放棄了政府對國民的所謂“外交保護(hù)權(quán)”；還是連每個(gè)國民的個(gè)人請求權(quán)也一并放棄了呢？在后一種情況，政府真的能夠放棄每個(gè)國民的個(gè)人請求權(quán)嗎？特別在發(fā)生強(qiáng)制押送并強(qiáng)迫勞動、充當(dāng)“慰安婦”或虐待戰(zhàn)俘及被扣留平民等嚴(yán)重侵害人權(quán)行為的時(shí)候，每個(gè)受害者的個(gè)人請求權(quán)本來不具有政府可以予以放棄的權(quán)利，這一點(diǎn)已成為國際法上重要的議論點(diǎn)。

關(guān)于政府是否能夠根據(jù)“舊金山和約”放棄因違反《海牙第四公約》而產(chǎn)生的受害者個(gè)人的損害賠償請求權(quán)的問題，各個(gè)政府的觀點(diǎn)實(shí)際上并不一致。例如，根據(jù)美國司法部的立場，即根據(jù)和平條約，政府能夠放棄基于戰(zhàn)時(shí)國際人道主義法而產(chǎn)生的本國國民的損害賠償請求權(quán)。這一立場雖很明確，但其法律依據(jù)其實(shí)停留在所渭“主權(quán)國家的權(quán)能不受限制”之原則的水準(zhǔn)上。事實(shí)上，沒有一個(gè)二戰(zhàn)的同盟國國內(nèi)憲法被賦予權(quán)力放棄戰(zhàn)爭受害者個(gè)人的賠償請求權(quán)，美國司法部的立場明顯地違背人民主權(quán)的意志，與國際人道主義法的發(fā)展是背道而馳的。此外，放棄本國國民的損害賠償請求權(quán)，由本國進(jìn)行補(bǔ)償處理也存在問題。〔19 〕

1955年4月25日，廣島和長崎的原爆受害者以日本國為被告、向東京地方法院提起損害賠償請求訴訟?！?0 〕對此，日本政府的一貫主張是：根據(jù)“舊金山和約”日本國放棄的只是政府的外交保護(hù)權(quán)，原子彈受害者個(gè)人有權(quán)向美國政府提出損害賠償請求，所以，日本政府沒有賠償義務(wù)。但是，隨著在美國的對日戰(zhàn)后賠償訴訟的興起，日本政府向美國法院提交了《日本政府意見書》，主張兩國國民之間的請求權(quán)都業(yè)已被“舊金山和約”所放棄?！?1 〕

但是，回到原則上來看，政府未經(jīng)戰(zhàn)爭受害者同意是否有權(quán)放棄其國民的賠償請求權(quán)問題值得研討。

在締結(jié)“舊金山和約”之前的1949年，二戰(zhàn)同盟國各國締結(jié)了“日內(nèi)瓦四公約”，其中，《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民的日內(nèi)瓦公約》第148條規(guī)定：“對于前條規(guī)定的違法行為，締約國不能免除本國應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，也不得使其他的締約國免除其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任?！?〔22 〕

關(guān)于1949年“日內(nèi)瓦四公約”的追加議定書，國際紅十字會對上述條款作了以下更為明確的解釋：“締結(jié)和平條約時(shí)，原則上，締約國有權(quán)以適當(dāng)?shù)姆绞教幚響?zhàn)爭受害和發(fā)動戰(zhàn)爭之責(zé)任等問題。但是，締約國無權(quán)回避對戰(zhàn)爭犯罪的追究，也無權(quán)否定因違反諸公約及追加議定書的各項(xiàng)規(guī)定的行為而受到侵害的受害者的補(bǔ)償請求權(quán)。” 〔23 〕“舊金山和約”在上述“日內(nèi)瓦四公約”之后被締結(jié)，該公約第14條條款當(dāng)然應(yīng)該以上述《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民的日內(nèi)瓦公約》第148條的宗旨為前提來加以理解。這樣的話，關(guān)于“日內(nèi)瓦四公約”所規(guī)定的“嚴(yán)重的違反行為”，任何一個(gè)國家對受害者個(gè)人請求權(quán)的放棄都明確地受到了限制。

顯而易見，政府放棄因違反戰(zhàn)時(shí)國際人道主義法的行為而受到損害的國民的賠償請求權(quán)是與國際人道法的有關(guān)精神相背離的。一些曾在“舊金山和約”中放棄國民對日索賠請求權(quán)的國家（澳大利亞、新西蘭、英國、荷蘭和加拿大），在50年后，這些政府重新作出了對于在第二次世界大戰(zhàn)中被日本軍俘獲并且遭受強(qiáng)制勞動的本國軍人提供一次性補(bǔ)償。〔24 〕這些補(bǔ)救行為說明了這些國家對于戰(zhàn)爭受害者個(gè)人擁有不容否認(rèn)的賠償請求權(quán)有了重新的認(rèn)識。

三、韓國保護(hù)戰(zhàn)爭受害者義務(wù)主體的實(shí)踐

朝鮮民主主義人民共和國與大韓民國因?yàn)槌r半島唯一合法政府的代表權(quán)問題，未能簽署“舊金山和約”。直至1965年6月22日，韓國才與日本締結(jié)了《日韓基本條約》以及4個(gè)協(xié)定。按照這些國際文件的規(guī)定：“雙方確認(rèn)日韓兩國和國民的財(cái)產(chǎn)、權(quán)利以及利益并請求權(quán)問題也已完全并獲得了最終的解決。” 〔25 〕在這樣的背景下，韓國受害者的對日索賠十分艱難。盡管如此，原從軍“慰安婦”和聲援者堅(jiān)持每周星期三在駐韓國首爾的日本大使館前，舉行抗議活動，這項(xiàng)抗議活動自1992年的1月8日開始2012年年初已逾1000次，也超二十年。他們要求日本政府謝罪和賠償?！?6 〕

索賠運(yùn)動對韓國政府觸動很大。2005年3月1日，韓國時(shí)任總統(tǒng)盧武鉉在慶?！?.1獨(dú)立運(yùn)動86周年紀(jì)念典禮大會”上發(fā)表演說時(shí)，言及民間索賠問題提到，日韓國交正?；?0周年之際，回顧公開的與日韓條約相關(guān)聯(lián)的外交文書，戰(zhàn)后賠償問題在處理上，韓國政府也有責(zé)任，作為被害者，國家單方面地處分了國民的個(gè)人請求權(quán)，令人難以接受?！?7 〕該發(fā)言顯示了對前樸正熙總統(tǒng)錯(cuò)誤行為的認(rèn)識。

韓國受害者對日索賠運(yùn)動涉及國際法的國家外交保護(hù)理論。許多國際法學(xué)者似乎認(rèn)為外交保護(hù)權(quán)僅僅是國家在國際關(guān)系中的權(quán)利而不是義務(wù)。因此，在受害者用盡加害國司法救濟(jì)、遭到拒絕賠償后，其國籍國未必一定會通過外交途徑來幫助戰(zhàn)爭受害者來實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。這是受害者不能獲得最終救濟(jì)的重要的一個(gè)原因。多數(shù)亞洲受害國家在戰(zhàn)后處理過程中，往往只注重考慮國家整體利益，而欠考慮國民個(gè)人的直接救濟(jì)問題，加之國際政治力量的對比不平衡，這些國家不僅不能為受害者創(chuàng)設(shè)混合仲裁賠償委員會，也未能在相當(dāng)于和約的條約中爭取救濟(jì)受害者。然而，有必要指出，受害者國籍國的立場和態(tài)度對于個(gè)人受害者是否能夠最終獲得救濟(jì)起著至關(guān)重要的因素。

2011年8月30日韓國憲法法院就慰安婦個(gè)人請求權(quán)問題作出判決。判決書中認(rèn)定：“解決索賠權(quán)是國家的義務(wù)，政府應(yīng)通過外交渠道予以解決。國家在財(cái)產(chǎn)和索賠權(quán)爭端上的不作為，侵犯了受害者的基本權(quán)利，違反了憲法?！表n國外交通商部30日發(fā)表聲明表示，韓國政府一直堅(jiān)持日本政府對“慰安婦”負(fù)有責(zé)任的立場，但由于日本政府聲稱已通過1965年韓日間協(xié)定了結(jié)賠償責(zé)任，韓日間解決這一問題的過程勢必曠日持久。聲明表示，政府虛心接受憲法法院的裁決，今后將繼續(xù)通過雙邊外交并在國際舞臺要求日本采取負(fù)責(zé)任的措施?！?8 〕同時(shí)，韓國政府認(rèn)為，根據(jù)1965年《日韓基本條約》相關(guān)協(xié)定，兩國間的財(cái)產(chǎn)和請求權(quán)問題已完全解決，但慰安婦等問題并不在此范圍內(nèi)?！?9 〕

盡管外交保護(hù)曾被一些國家看做是國家的一項(xiàng)權(quán)利而不是義務(wù)，但是筆者認(rèn)為，1949年的《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民的日內(nèi)瓦公約》第148條對締約國的外交保護(hù)權(quán)的行使應(yīng)該有重大的影響。該條規(guī)定：“對于前條規(guī)定的違法行為，締約國不能免除本國應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，也不得使其他的締約國免除其應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任?！?〔30 〕這一條款揭示了締約國對于本國國民遭遇嚴(yán)重違反國際人道法的加害行為，當(dāng)受害者用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)得不到公正待遇時(shí)，有義務(wù)向加害國追究其國家責(zé)任。外交保護(hù)作為權(quán)利時(shí)是可以放棄的，但是對于該《日內(nèi)瓦公約》的締約國，外交保護(hù)是一項(xiàng)義務(wù)不能放棄，必須履行。如前所述，2011年8月30日韓國憲法法院就慰安婦個(gè)人請求權(quán)問題作出判決認(rèn)定：“解決索賠權(quán)是國家的義務(wù)，政府應(yīng)通過外交渠道予以解決?！北M管韓國憲法法院的判決所援用的是《韓國憲法》第10條的保護(hù)國民人權(quán)的義務(wù)以及第2條第2項(xiàng)的對在外國民的保護(hù)義務(wù)，〔31 〕但是，《韓國憲法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定：“國家根據(jù)法律規(guī)定，有保護(hù)在外國民的義務(wù)。”這里所指的“根據(jù)法律”，從廣義地看，當(dāng)然包括國際條約。韓國憲法法院判令政府行使外交保護(hù)權(quán)，恰恰體現(xiàn)了《關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民的日內(nèi)瓦公約》（韓國于1966年8月16日正式加入）是所“根據(jù)法律”的重要淵源。

不僅如此，2006年聯(lián)合國國際法委員會在其第五十八次會議上，提交大會通過的《外交保護(hù)條款草案》是該制度的最新發(fā)展成果。該條款草案 〔32 〕第19條（1）款規(guī)定：“一個(gè)有權(quán)行使外交保護(hù)的國家根據(jù)本條款草案，應(yīng)該：充分考慮行使外交保護(hù)的可能性，特別是當(dāng)發(fā)生了重大損害?！备鶕?jù)這一條款的規(guī)定，國家在特定情勢下行使的外交保護(hù)，就具有了義務(wù)的性質(zhì)。這對于傳統(tǒng)的強(qiáng)調(diào)外交保護(hù)是國家的一項(xiàng)權(quán)利的理論來說，屬于實(shí)質(zhì)性的突破。

從國際法的視角看，韓國民眾的索賠運(yùn)動推動了韓國憲法法院作出“政府有義務(wù)行使外交保護(hù)權(quán)保護(hù)那些遭受反人道法暴行的受害者”的判決。這已判決對扭轉(zhuǎn)關(guān)于“外交保護(hù)僅僅是國家權(quán)力，而不是國家義務(wù)”的觀念具有重大的沖擊力度，對于國際人道法的進(jìn)步和發(fā)展具有十分重要的意義。

2012年5月24日，韓國大法院就2009年韓國廣島三菱勞工原子彈受害者在本國訴日本三菱重工業(yè)株式會社被釜山高等法院駁回一案作出撤銷原判，判令釜山高等法院重審此案。2013年7月30日韓國釜山高等法院作出裁決，勒令三菱重工對其曾征用的韓國勞工作出賠償。三菱重工認(rèn)為判決不公，將提出上訴。該公司表示不打算和解，稱“相信能夠勝訴，但萬一最終被裁定為敗訴，將與外務(wù)省和經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)省共同商討對策”?！?3 〕

另外，4名韓國人以第二次世界大戰(zhàn)期間從朝鮮半島被強(qiáng)擄至日本煉鋼廠從事勞動為由在韓國法院向新日鐵住金（舊新日本制鐵）公司索賠一案，2013年7月10日，首爾高等法院判定原告勝訴。盡管日本政府一直堅(jiān)持韓國勞工個(gè)人索賠權(quán)因1965年的《日韓請求權(quán)協(xié)定》而失效，其問題“已完全且最終解決”的立場。但新日鐵住金的應(yīng)對方針與政府相左，一方面新日鐵住金對個(gè)人索賠問題的處理基于日本政府的立場，在韓國最高法院作出判決之前不同意和解。然而，如果在最高法院裁定其敗訴后仍舊拒絕支付賠償，新日鐵住金在韓國境內(nèi)的資產(chǎn)很可能被扣押。出此考慮，新日鐵住金認(rèn)為必須同意賠償。除新日鐵住金和三菱重工外，機(jī)械制造商不二越公司也被索賠者起訴，今后亦有可能同意賠償。〔34 〕

對此，日本政府高官不滿地表示：“重提已經(jīng)解決的戰(zhàn)后補(bǔ)償問題將動搖日韓關(guān)系的基礎(chǔ)。無視協(xié)定的韓國的一系列司法判斷令人難以理解?！庇捎趯Ψ绞琼n國的司法機(jī)關(guān)，日本政府找不到有效的對策。和日本一樣，韓國也是司法獨(dú)立的國家，日本政府無法就索賠案判決向韓國政府提出不服判決。外務(wù)省官員表示：“不管結(jié)果如何，日本政府不能公開對韓國的司法判斷說三道四?！?〔35 〕

韓國經(jīng)歷了一開始放棄國民的個(gè)人損害賠償請求權(quán)到韓國憲法法院責(zé)成韓國政府行使外交保護(hù)權(quán)以及韓國大法院判定日本加害企業(yè)敗訴的過程。韓國在救濟(jì)受害者的問題上，其采取的措施有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：第一，韓國政府將1965年的《日韓請求權(quán)協(xié)定》中“兩國間的財(cái)產(chǎn)和請求權(quán)問題已完全解決”的條款解釋成“慰安婦等問題并不在此范圍內(nèi)”，并主動出擊，要求與日本政府磋商慰安婦問題的解決；第二，接受被日本奴役的勞工在韓國境內(nèi)起訴，具體對象的拿捏上，僅限于日本加害企業(yè)，而不包括日本政府，這樣的處置回避了國家主權(quán)豁免的障礙。韓國的實(shí)踐不僅顛覆了所謂受害者國籍國僅享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)的說辭，其外交和司法實(shí)踐也為亞洲其他受害國家樹立了解決戰(zhàn)爭遺留問題的參照系。

四、總結(jié)與展望

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，由于東西方陣營的冷戰(zhàn)，國際人道法中關(guān)于受害者的賠償救濟(jì)問題受到嚴(yán)重的影響。以美國為首的西方陣營，在朝鮮戰(zhàn)爭爆發(fā)后，為了拉攏日本成為西方陣營的重要成員，不希望削弱日本的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，因而無視國際人道法的規(guī)定，不僅不對受害者的損害予以救濟(jì)，反而在“舊金山和約”中公然宣布交戰(zhàn)國相互之間放棄受害者的損害賠償請求權(quán)。

隨著冷戰(zhàn)格局的瓦解，各國政治民主化進(jìn)程的發(fā)展，亞洲人民的民主、人權(quán)、自由意識已日益覺醒和增強(qiáng)，受害者認(rèn)識到索賠是他們的權(quán)利，日本政府和加害企業(yè)有義務(wù)賠償。

然而，日本始終在賠償法律上問題上玩弄文字游戲，拒絕對受害者作出應(yīng)有的賠償，不僅如此，日本領(lǐng)導(dǎo)人中還會不時(shí)地冒出美化戰(zhàn)爭、歪曲歷史的言論，以“沒有證據(jù)”為借口，企圖否定第二次世界大戰(zhàn)期間日軍強(qiáng)征“慰安婦”的史實(shí)。〔36 〕日本政要不斷參拜靖國神社，日本政府公然進(jìn)行所謂“購買”中國領(lǐng)土釣魚島，不斷突破和平憲法的限制等行為說明了日本當(dāng)局正在挑戰(zhàn)二戰(zhàn)形成的雅爾塔格局。

中國與亞洲其他國家的民間對日索賠訴訟的法律基礎(chǔ)有著不同的特點(diǎn)。韓國、菲律賓等國的受害者在對日索賠時(shí)，只是盡可能地解釋其母國在締結(jié)和約時(shí)所放棄的僅僅是外交保護(hù)權(quán)而沒有放棄國民的實(shí)體的訴權(quán)，主張根據(jù)1965年《日韓基本條約》相關(guān)協(xié)定，兩國間的財(cái)產(chǎn)和請求權(quán)問題已完全解決，但慰安婦等問題并不在此范圍內(nèi)?！?7 〕中國與上述國家不同，中國受害者訴求的法理依據(jù)和主張則是嚴(yán)肅地澄清中國政府從未放棄過受害者的損害賠償權(quán)。

民間索賠運(yùn)動已經(jīng)進(jìn)入了跨國民間聯(lián)合索賠運(yùn)動時(shí)代，他們不會停止繼續(xù)斗爭的腳步?；仡欉^去，民間索賠運(yùn)動步履艱難，然而，民間索賠運(yùn)動的實(shí)踐不僅豐富了國際人道法的內(nèi)涵，也推動著國際人道法朝著正確的方向發(fā)展。過去模糊的理論規(guī)則正在變得清晰：民間受害賠償與國家戰(zhàn)爭賠償?shù)膮^(qū)分規(guī)則，以及對國際人道法義務(wù)的違反，必將產(chǎn)生賠償?shù)牧x務(wù)業(yè)已為國際社會普遍接受。

新的理論正在形成和推廣：“戰(zhàn)爭受害者的訴權(quán)不受公權(quán)力剝奪”的原則，越來越多地獲得國際社會的認(rèn)同。傳統(tǒng)的外交保護(hù)觀念遭到挑戰(zhàn)：行使外交保護(hù)權(quán)傳統(tǒng)理論認(rèn)為是國家的權(quán)利。今天，對于本國國民遭遇嚴(yán)重違反國際人道法的加害行為，尤其是當(dāng)受害者在日本國用盡救濟(jì)手段正義得不到伸張時(shí)，受害者母國積極履行外交保護(hù)權(quán)的義務(wù)以及適度地利用國內(nèi)司法管轄有效地維護(hù)受害者合法權(quán)益順應(yīng)了國際人道法發(fā)展的潮流。它不僅有助于恢復(fù)人類的尊嚴(yán)和價(jià)值，而且有利于建立人民對政府的信賴。

在人類歷史的演進(jìn)軌道上，民間戰(zhàn)爭受害者的索賠斗爭、跨國市民運(yùn)動正引領(lǐng)著國際人道法的不斷發(fā)展。