羅豪才：中國法治要軟硬并舉

本期客座總編輯：羅豪才教授：北京大學(xué)法學(xué)教授，博導(dǎo)，中國人權(quán)研究會會長。曾任全國政協(xié)副主席、最高人民法院副院長、北京大學(xué)副校長等職。是新中國行政法學(xué)的開創(chuàng)者之一。

羅豪才，原全國政協(xié)副主席，著名法學(xué)家，國內(nèi)“軟法”研究首倡者，其成立的北大軟法研究中心在國內(nèi)外享有盛名，對中國的法制建設(shè)有很大的推動意義。近日，本刊記者在參加一次法學(xué)論壇上有幸采訪了羅教授，他提出：“為推動法治國家、法治政府、法治社會的一體建設(shè)，我們既要深入總結(jié)硬法運作的實踐，又要特別注重總結(jié)軟法運作的實踐，堅持理論創(chuàng)新，并重視借鑒國外、境外的經(jīng)驗?！?/p>

《檢察風(fēng)云》：羅教授您好，非常感謝您接受本刊采訪。我們知道，正是由于您的倡導(dǎo)，才使得“軟法”這一概念在法學(xué)界受到了關(guān)注，2005年成立的北大軟法研究中心，更是標(biāo)志了我國對軟法研究的全面關(guān)注。那么，軟法在我們的法制建設(shè)中最為重要的意義是什么？

羅豪才教授：上海市檢察院的《檢察風(fēng)云》關(guān)注到了這一問題，這很好。我認(rèn)為，無論是檢察院也好、法院也好，都應(yīng)該對軟法有所研究，這對推動我國法治發(fā)展大有裨益。法不應(yīng)僅僅局限于“體現(xiàn)國家意志、由國家制定或認(rèn)可、并依靠國家強制力保證實施的社會規(guī)范”。我們把那些具有“命令——服從”行為模式、運用國家強制力保證實施的規(guī)范稱之為“硬法”。而那些同樣體現(xiàn)公共意志，但無需運用國家強制力而主要靠社會強制或自律機制保證實施的法律規(guī)范，我們稱之為“軟法”，軟法也同樣屬于法的范疇。硬法與軟法同為法律的基本表現(xiàn)形式，二者在法律邏輯上錯綜復(fù)雜，在法律功能上優(yōu)勢互補，在法律規(guī)范上相互轉(zhuǎn)化，它們是并行不悖、相輔相成的關(guān)系。目前在我國的公域之治里也一直在實踐著這樣一種“軟硬并舉”的混合法治理結(jié)構(gòu)，這在相當(dāng)程度上彰顯了民主政治與法治建設(shè)的中國特色。

但是，另一方面，由于我們受傳統(tǒng)國家法觀浸染日久，不自覺地容易形成一種認(rèn)知傾向：法律是通過建立“命令——服從”的權(quán)力關(guān)系,促使秩序的形成和維護，具有強制性。因此，但凡社會秩序發(fā)生問題時,我們就會追問國家法律是否健全,是否貫徹落到實處，而這些法律實效都是建立在制裁性法律后果的設(shè)定和實施上。但是，法律規(guī)范并不都內(nèi)含這樣的結(jié)構(gòu)，比如我們的憲法和其他一些立法關(guān)于國家任務(wù)等的一般性規(guī)定就僅是提供指示性、引導(dǎo)性或者評價性的信息，而不給出任何具體特定的制裁性的后果。所以，我認(rèn)為，法律本身不是建基于“強制”而應(yīng)是立足于“溝通”，是立法者與公民之間、法院、檢察院與訴訟當(dāng)事人之間、立法者與司法者之間等的持續(xù)溝通。軟法的意義就體現(xiàn)在這里，軟法規(guī)則和機制的形成、實施在很大程度上靠的就是充分溝通與積極協(xié)商。軟法概念最初指向的就是各類國際組織、跨國組織藉由充分溝通而制定的大量不具約束力的文件，這些文件發(fā)生實效的基礎(chǔ)就是依靠成文后的持續(xù)溝通、協(xié)商。

《檢察風(fēng)云》：您一向主張從國際視閾下考察和研究我國的法律制度，“軟法”這一概念也最初源于國際法的語境,而后逐漸擴展適用至國內(nèi)法領(lǐng)域。那么，相比國外的軟法研究，國內(nèi)的研究有哪些特點？

羅豪才教授：軟法這個概念是個舶來品。從國際法領(lǐng)域，到環(huán)保、信息技術(shù)、勞工和消費者保護等領(lǐng)域，軟法現(xiàn)象在世界很多國家普遍存在。對軟法的研究是近些年的事，一些國家率先展開了對軟法的研究，我國也較早加入了軟法研究行列，并保持了前沿位置。

我們的研究主要是從公法角度來切入。軟法在我國法學(xué)研究領(lǐng)域的興起主要是為了回應(yīng)當(dāng)時正在崛起的公共治理對軟硬并重的混合法治理模式的迫切需要。我們于2006年在北京大學(xué)主持開展教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“公共治理領(lǐng)域的軟法問題研究”，全面探討軟法與硬法關(guān)系以及軟法在現(xiàn)代公共治理中的位置和功能。當(dāng)時我們對市場監(jiān)管，財政、稅務(wù)和金融，教科文體，城鄉(xiāng)建設(shè)，司法行政，公安，醫(yī)藥衛(wèi)生，農(nóng)業(yè)8個重要公法領(lǐng)域進行調(diào)查，總共500部立法20482條，其中軟法條款為4328條，占總數(shù)的21.13%?，F(xiàn)在軟法規(guī)范所占的比例更是呈現(xiàn)出攀升趨勢來。

軟法規(guī)范不但包含有法律、法規(guī)、規(guī)章中那些具有描述性、宣示性、號召性、鼓勵性、促進性、指導(dǎo)性的法規(guī)范，還包含大量國家機關(guān)依法創(chuàng)制的諸如綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃、裁量基準(zhǔn)等規(guī)范性文件，以及各類政治組織創(chuàng)制的旨在解決執(zhí)政、參政、議政等問題的自律規(guī)范，和各社會共同體創(chuàng)制的自治規(guī)范等。可以說，軟法在公域之中、尤其是在公共治理實踐中，在矯正硬法失靈方面發(fā)揮著重要的作用，它通過填補硬法空白、彌補硬法不足、豐富硬法細(xì)節(jié)等方式回應(yīng)了我國法治化的現(xiàn)實需要。

相比國外，我國的軟法研究開展較早，并已形成了自身特色。今后還需進一步加強研究，深化對軟法功能、作用的認(rèn)識，促進軟法理論的提升和對軟法運用實踐的總結(jié)。

《檢察風(fēng)云》：在我國公法體系中，應(yīng)如何看待軟法規(guī)范與硬法規(guī)范的關(guān)系？

羅豪才教授：我國自改革開放后，隨著法律創(chuàng)制活動的全面展開和加速進行，立法機關(guān)為規(guī)范公共關(guān)系創(chuàng)制了一大批硬法制度，公法體系中的硬法規(guī)范日見增多。不過，就二者在公法體系中所占比例而言，軟法規(guī)范在數(shù)量上要明顯超過硬法，這是法治化的一種必然現(xiàn)象。在我們的公共生活經(jīng)驗中，規(guī)范特定公域的基本法經(jīng)常只有一部, 但當(dāng)事人與執(zhí)法人員在實踐中所受到的規(guī)范約束卻是成千上萬。因為首先，公域之治不僅要依靠國家, 而且還要依靠社會自治組織,由于來自立法權(quán)方面的限制, 后者創(chuàng)制的規(guī)范多為激勵性，少有罰則，未必依賴國家強制力保障實施,主要屬于軟法范疇。其次，國家在規(guī)范、調(diào)整公共關(guān)系時， 既要訴諸國家立法， 也要依靠慣例、制定政策、確立專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等， 對軟法具有明顯的依賴性。第三，立法機關(guān)創(chuàng)制的法律、法規(guī)、規(guī)章，既有諸如《刑法》、《行政處罰法》等硬法文本， 也有類似于《就業(yè)促進法》、《科技進步法》等軟法文本。第四，在立法機關(guān)創(chuàng)制的硬法文本中，不僅只有硬法條款，還同時存在著數(shù)量不菲的鼓勵性、指導(dǎo)性、建議性、自由裁量性軟法條款。第五，一部硬法文本出臺之后，經(jīng)常需要一系列的后續(xù)性立法、解釋性立法、執(zhí)行性立法與其配套，這些規(guī)范多半屬于軟法制度，它們在數(shù)量上有可能超出硬法文本數(shù)十倍。第六，為了實施和適用生效的法律、法規(guī)、規(guī)章，行政機關(guān)經(jīng)常要制定大量的行政規(guī)范性文件, 司法機關(guān)要制作許多司法解釋, 這些規(guī)范性文件因其通常無權(quán)為公民設(shè)置義務(wù), 不能規(guī)定罰則, 也不宜動用國家權(quán)力強制實施, 從而主要屬于軟法。

公域之治的核心是公權(quán)力問題。對公權(quán)力要全面看待，對其消極面要加以制約，既要加以硬法約束，也要注重軟法主導(dǎo)下自我約束機制的建立。同時，也要發(fā)揮公權(quán)力積極能動作用，給其發(fā)揮空間。歷史地看, 我國缺乏法治傳統(tǒng), 硬法體系不夠完善，在公權(quán)力制約方面，來自硬法的約束既不全面、也不深刻, 政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、合作規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等類型的軟法, 自然就成了我國公域之治的最大本土資源。現(xiàn)實地看, 硬法的發(fā)展仍然明顯滯后于公域的擴張,無法有效滿足公域之治的需要, 軟法在填補法律空白、調(diào)整公共關(guān)系、規(guī)范公共權(quán)力、實現(xiàn)公域之治方面,扮演著不可替代的角色,公域之治因此需要一如既往地倚重軟法。

硬法與軟法在法治化進程中的并行不悖、在推動公域之治時的齊心協(xié)力, 已經(jīng)成為我國法治的典型本土特色。在我國的公域中軟法與硬法基本上形影不離。我們或許可以發(fā)現(xiàn)少數(shù)軟法發(fā)達(dá)、硬法落后的領(lǐng)域, 但恐怕很難找到只有硬法而無軟法這樣一個純粹領(lǐng)域。之所以如此, 是因為中國在解決公共問題時, 既很少完全指望政策與慣例等軟法制度, 也很少完全依賴硬法規(guī)范, 而通常要運用軟硬兼施的混合法模式, 選擇兩條腿走路, 軟法與硬法并行不悖。久而久之, 就形成了這種切合中國實際的解決公共問題的路徑?？梢赃@么說, 如果不去充分發(fā)揮軟法的積極功能, 那么我國的公域之治很可能就是貧血的; 如果不去依靠軟法, 那么與軟法有著糾纏不清的淵源關(guān)系的硬法就難免孤掌難鳴; 如果為了純粹的法律而一相情愿地割斷軟法與硬法之間的密切聯(lián)系, 那么硬法就會陷入孤立無援的尷尬境地。

《檢察風(fēng)云》：今后應(yīng)如何促進我國的軟法發(fā)展？

羅豪才教授：首先，要進一步加強軟法基礎(chǔ)理論研究。沒有科學(xué)的軟法理論就不可能存在理性的軟法實踐。軟法興起和發(fā)展有著深刻的哲學(xué)背景和認(rèn)識論根源，符合人類認(rèn)識規(guī)律。軟法研究是在全球治理和公共治理背景下形成的，其通過對法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的國家中心主義和形式主義法律觀進行批判、反思，補充、完善了法律理念，推動了法治和社會發(fā)展。我們應(yīng)加強對軟法社會文化根基的挖掘，提升軟法的理論品質(zhì)，為軟法的深入持久發(fā)展打下更堅實的基礎(chǔ)。

其次，我們應(yīng)更進一步貼近現(xiàn)實，加強對軟法運作實踐的總結(jié)。實踐是軟法研究取之不盡用之不竭的素材庫和資料庫，也是檢驗軟法理論的實驗場。加強實踐總結(jié)，將有利于創(chuàng)新軟法理論、擴展軟法領(lǐng)域、完善軟法治理。

法治是全人類的共同理想和追求，無論是國際共同體、國家共同體還是社會共同體，都應(yīng)堅持法治的原則。既深入總結(jié)硬法運作的實踐，又注重總結(jié)軟法運作的實踐，軟硬并舉，推動法治國家、法治政府、法治社會的一體建設(shè)。

采訪：凌燕