趙文婧　熊佳

摘 要：伴隨著我國法治建設(shè)進(jìn)程的不斷推進(jìn)，人們對法律的需求也越來越旺盛。然而在多元化的社會(huì)生活中，普遍存在著依靠風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教規(guī)范和少數(shù)民族習(xí)慣法等來維持秩序的規(guī)范，即所謂的“活法”——民間法。因此，以我國獨(dú)特的鄉(xiāng)土社會(huì)為背景，通過闡述民間法的含義、特征以及和國家法之間的關(guān)系，進(jìn)而為實(shí)現(xiàn)二者之間的良性互動(dòng)提出一些合理化的建議，具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)土社會(huì)；民間法；國家法；沖突

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）13-0118-02

眾所周知，歐洲各國在18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，發(fā)生了政治國家和市民社會(huì)的分離。這種趨勢發(fā)展的結(jié)果是一切政治權(quán)力集中于國家之手，另一方面，市民社會(huì)則從政治國家中獲得解放，成為純粹的經(jīng)濟(jì)社會(huì)。然而在我國，廣泛存在著一種底蘊(yùn)深厚的社會(huì)形式——鄉(xiāng)土社會(huì)，從而形成了政治國家、市民社會(huì)（在這里主要是指城市社會(huì)）、和鄉(xiāng)土社會(huì)“三元”結(jié)構(gòu)的獨(dú)特景觀。著名的社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通先生在其著作《鄉(xiāng)土中國》中提出了“鄉(xiāng)土社會(huì)”這一概念。在這樣的社會(huì)中，社會(huì)秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服贗于傳統(tǒng)的習(xí)慣保證，中國人早已將這種文化深深烙進(jìn)心中與自己融為一體。即便是在現(xiàn)代化并未完成的今天，中國社會(huì)的鄉(xiāng)土性還有剩余，鄉(xiāng)土文化形態(tài)中的人倫與社會(huì)關(guān)系也時(shí)常在生活中為我們所見而習(xí)以為常。就是在這樣的背景下，時(shí)時(shí)刻刻上演著“國家法”與“民間法”之間的沖突。

一、民間法的含義

嚴(yán)格說來，從馬克思主義關(guān)于法律的國家立場看，民間法不是法律，而是一種規(guī)范。然而就是“民間法”這樣一個(gè)并不科學(xué)和規(guī)范的名稱和概念，卻被眾多學(xué)者掛在口上和留駐筆端，原因可能在于它有一個(gè)很形象化的概括，言簡意賅地表達(dá)了人們意欲表達(dá)的東西，成為學(xué)術(shù)交流和表達(dá)的一個(gè)“便利”，人們并不在意在具體的語境中它有沒有“法”的要素，即它是不是“法”。它有一個(gè)參照物，即“國家法”，但又不能把它當(dāng)成是一個(gè)與國家法相對應(yīng)的分類概念使用。其實(shí)，所謂民間法、國家法，都只不過是一些名詞、概念、符號(hào)而已，真正有意義的問題是：不在于它叫什么，而在于它是什么。因此為便于探討，本文仍然使用民間法這一概念。學(xué)術(shù)界對民間法含義的界定也是眾說紛紜，具有代表性的主要有蘇力先生的本土資源說、梁治平先生的知識(shí)傳統(tǒng)說和田成有先生的行為規(guī)則說。這三種理解都從不同的方面反映了民間法的特點(diǎn)，對民間法做出了一定的解釋。

二、民間法的特征

（一）地域性

借用吉爾茲 “地方性知識(shí)”的概念，“法律就是地方性知識(shí)；地方在此不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”[1]。民間法是一個(gè)特定地域內(nèi)的人們在長期的生活、勞動(dòng)和交往中積淀形成的規(guī)則，相對于統(tǒng)一、普遍的國家法而言，它是分散的、特殊的，不同地域的人們有不同的民間法。即俗話說的“入鄉(xiāng)隨俗”、“一方水土、一方人情”、“十里不同風(fēng)，百里不同俗 ”。

（二）自發(fā)性

根據(jù)哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論，規(guī)則既不是超驗(yàn)意志的決定亦非人之理性設(shè)計(jì)的結(jié)果，只能是人類行動(dòng)的結(jié)果。社會(huì)本身所具有的這種自我秩序化功能就表現(xiàn)為習(xí)慣、慣例、風(fēng)俗等民間法規(guī)范，民間法就往往表現(xiàn)為一種習(xí)出來的秩序而非外部的人造秩序，作為一種傳承、積淀和整合了數(shù)千年法律文明的規(guī)范形式，它代表和滿足了一定區(qū)域、一定社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中成員的需要，其過程是潛移默化的，而這種演化結(jié)果總是通過人們的行為習(xí)慣表現(xiàn)出來[2]。

（三）非正式性

民間法自然生成于個(gè)人或群體日常生活、勞作中，偏重于對婚姻、家庭等具有嚴(yán)格人身色彩的社會(huì)關(guān)系以及各類民間矛盾和糾紛的規(guī)范和調(diào)整，富有濃厚的生活氣息，以樸實(shí)、簡潔、方便、合理、易操作的行為模式規(guī)范人們做什么、如何做，與制定法相比缺少理性、嚴(yán)謹(jǐn)、周密的科學(xué)色彩。它的產(chǎn)生源于人們的社會(huì)需要，其產(chǎn)生后，主要通過口頭、行為、心理進(jìn)行傳播和繼承，不像國家法那樣有嚴(yán)格的制定程序和文字表現(xiàn)形式。

（四）內(nèi)控性

內(nèi)控性，即民間法的運(yùn)行往往沒有外部強(qiáng)制力的推進(jìn)，它主要靠相關(guān)主體對該規(guī)則的普遍認(rèn)可，靠的是一種自然而然的情感、信任、心理認(rèn)同和價(jià)值利益取向的共同性以及社會(huì)輿論。甚至是在鬼神思想及迷信的作祟下，在道德與良心的驅(qū)使下，或宗族勢力的控制下，由宗族的“族長”、“宗教人士”、“德高望重的老人”、“鄉(xiāng)村干部”或各民間團(tuán)體的“地方精英”依靠民間的權(quán)威來保障實(shí)施?？偠灾?，民間法不依賴諸如軍隊(duì)、公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、監(jiān)獄等這些國家暴力機(jī)器作為強(qiáng)制力保證其實(shí)施。

三、民間法和國家法的關(guān)系

其實(shí)在西方很早就有人認(rèn)識(shí)到維系社會(huì)秩序的規(guī)范，除了國家制定的成文法律之外，還有“活的法律”。德國法學(xué)家埃利希便指出：“法發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身?！彼J(rèn)為法律有兩種，一種是國家制定的法，即“國家法”，另一種是“社會(huì)秩序”本身，亦稱人類聯(lián)合的內(nèi)在秩序。同時(shí)，法律多元理論也表明，在一個(gè)復(fù)雜多樣的社會(huì)里，不可能存在一元法律規(guī)范或單一的社會(huì)秩序，任何社會(huì)秩序的建構(gòu)都不能僅僅依靠單一的正式法律制度。

作為透視中國法治進(jìn)程中的現(xiàn)代化與本土化沖突的典型分析視角，民間法與國家法之間的互動(dòng)關(guān)系成了一個(gè)老生常談卻又歷久彌新的問題。在此，西北師范大學(xué)政法學(xué)院的王勇教授創(chuàng)造性地做出了六種經(jīng)典概括：“反客為主”，國家法強(qiáng)行而民間法退縮；“利害相較”，民間法置換或規(guī)避國家法；“各行其是”，國家法與民間法并行實(shí)施；“相反相成”，國家法與民間法交錯(cuò)實(shí)施；“心照不宣”，國家法遷就或放任民間法；“狹路相逢”，民間法與國家法公然沖突[3]。這六種概括清晰地展示出國家法與民間法之間撲朔迷離、錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，這在西北地區(qū)和一些少數(shù)民族地區(qū)的基層司法中表現(xiàn)尤其突出?！八痉ㄏ锣l(xiāng)”、“送法上門”和“炕上開庭”這些普遍存在的現(xiàn)象也引起不少的問題。對此，費(fèi)孝通先生早在50年前就意識(shí)到一個(gè)嚴(yán)重的后果：“現(xiàn)行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！盵4]

四、結(jié)論：民間法何去何從

綜上所述，中國傳統(tǒng)歷史的悠久性、民族的多樣性、鄉(xiāng)土農(nóng)村發(fā)展的不平衡性與復(fù)雜性、法制建設(shè)的漸進(jìn)性加之法律規(guī)范存在著“真空”區(qū)域，決定了國家法與民間法之間的矛盾與沖突將是長期的，“秋菊的困惑”和“山杠爺?shù)谋А笔遣豢杀苊獾摹曳ㄅc民間法之間的深厚“隔膜”是“冰凍三尺非一日之寒”、“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”，試圖一勞永逸地解決二者之間的沖突無疑是一種烏托邦式的幻想。國家法與民間法這種共存共生關(guān)系，極其張力的互動(dòng)整合也顯得非常復(fù)雜，因此，通過國家法與民間法的交錯(cuò)實(shí)施而達(dá)到某種良性互動(dòng)，對處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國鄉(xiāng)土社會(huì)，是具有必然性和合理性的。

但是“徒法不足以自行”，國家法和民間法都不是“包治百病”的靈丹妙藥，它們各有其獨(dú)特的作用[5]。正如孟德斯鳩在《論法的精神》中明確指出：“法有各種不同的體系，人類理性之所以偉大崇高，在于它能夠很好地認(rèn)識(shí)到法律所要規(guī)定的事物應(yīng)該和哪一個(gè)體系發(fā)生主要的關(guān)系，而不致攪亂了那些應(yīng)該支配人類的原則?！盵6]所以，如何處理國家法與民間法的關(guān)系，不是“一刀切”的問題，那種認(rèn)為“讓民間法死去，會(huì)更有利于實(shí)現(xiàn)法治”的想法，是法治萬能論者的狂想；而那種認(rèn)為“拋棄國家法，崇尚純粹民間法”的想法，又是法治無用論者的空想。其實(shí)，民間法存在的最佳狀態(tài)就是與國家法若即若離，既游離于國家法之外，又內(nèi)化于國家法之中，填補(bǔ)國家法之空隙，構(gòu)成國家法之基礎(chǔ)。針對不同的情況，具體問題具體分析，以不變應(yīng)萬變。國家法是這樣，民間法更是這樣，不論是何種方法都是為了更好地回應(yīng)社會(huì)需求，實(shí)現(xiàn)良“法”之治。正如蘇力先生所言：“任何法律制度和司法實(shí)務(wù)的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實(shí)際問題，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。”因此，我們在實(shí)現(xiàn)法治的進(jìn)程之中要靈活的運(yùn)用國家法與民間法，實(shí)現(xiàn)國家法與民間法的良性互動(dòng)，解決現(xiàn)實(shí)中的難題，使得“雙重社會(huì)”在中國社會(huì)與法律的順利轉(zhuǎn)型中握手言和。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]吉爾茲.地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視[M]//梁治平.法律的文化解釋增訂本.上海：三聯(lián)書店， 1998.

[2]任立華.民間法作為法官法源——從法律發(fā)現(xiàn)運(yùn)作的場景中探究[D].濟(jì)南：山東大學(xué)，2008.

[3]王勇.國家法和民間法的現(xiàn)實(shí)互動(dòng)與歷史變遷──中國西部司法個(gè)案的透視[J].西北師大學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2002，（4）.

[4]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土社會(huì)生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998.

[5]于語和，戚陽陽. 國家法與民間法互動(dòng)之反思[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2005，（1）.

[6][法]孟德斯鳩. 論法的精神：上冊[M].北京：商務(wù)印書館，1995.