王偉　田俊領(lǐng)　謝東軍

民間借貸是指在中華人民共和國境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)貸款人和非金融機(jī)構(gòu)貸款人之外的法人、其他組織和自然人之間發(fā)生的借貸活動①。民間借貸具有手續(xù)便捷、利率偏高、易聚風(fēng)險、資金來源多渠道、放貸主體職業(yè)化、借貸平臺網(wǎng)絡(luò)化的特點(diǎn)，包括自然人借貸、溫州為代表的地下錢莊模式、青島為代表的中介模式、鄭州為代表的擔(dān)保模式、網(wǎng)絡(luò)借貸五種模式。近兩年來我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。央行一份調(diào)查報告指出，2010年民間借貸市場的資金存量已超過 2.4 萬億元。社科院2012年社會藍(lán)皮書引用中信證券研究報告，認(rèn)為中國民間借貸市場總規(guī)模超過4萬億元。

一、我國民間借貸存在的法律問題

（一）民間借貸法律制度不完善

1. 缺乏民間借貸專項法律規(guī)范。由于我國金融市場不完善等原因，金融法律主要以正規(guī)金融機(jī)構(gòu)為對象，沒有專門的民間借貸法律規(guī)范。民間借貸立法層次低，缺乏可操作性，不能對我國民間借貸作出全面規(guī)范引導(dǎo)，無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融體制改革的需要。 民間借貸立法散見于《民法通則》、《合同法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、《貸款通則》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》等法律規(guī)范中，沒有明確規(guī)定民間借貸的定義、主體、范圍和法律地位。

2. 民間借貸立法協(xié)調(diào)性差。由于“ 宜粗不宜細(xì)” 的立法指導(dǎo)思想、政出多門、立法技術(shù)欠缺等原因， 法律之間缺乏協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性和邏輯性?！吨腥A人民共和國憲法（修正案）》（2004年）第13條 規(guī)定了國家對公民財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，公民有權(quán)自由處分自己的合法財產(chǎn)，包括借貸的自由貨幣資金及獲取的相應(yīng)利益。但國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條②、人民銀行頒布的《貸款通則》第61條，對民間借貸的行為作出了禁止性的規(guī)定。由于法律制度之間存在一定的沖突，不同司法機(jī)關(guān)會對民間借貸的合法性產(chǎn)生相悖的結(jié)論，不利于我國民間借貸的規(guī)范發(fā)展。

3. 民間借貸立法長期滯后。我國民間借貸法律規(guī)范主要散見于民法領(lǐng)域，民間借貸立法長期落后于民間金融發(fā)展的需要。轟動全國的吳英案更是折射出我國民間借貸法規(guī)滯后的問題，并引發(fā)了如下疑問：民間借貸在我國目前的法律體系中是否受到了全面保護(hù)？民間借貸有無合法性邊界，其合法與非法的邊界究竟在哪里？盡管《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》（老36條）的推出，使非公有資本開始獲許進(jìn)入金融服務(wù)業(yè)，民間借貸的重要作用被重新認(rèn)可?！秶鴦?wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間借貸健康發(fā)展的若干意見》（新36條）實(shí)施后，國家對民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域的鼓勵和引導(dǎo)力度進(jìn)一步加大。但是由于立法思想、立法技術(shù)等因素，民間借貸法律規(guī)范呈現(xiàn)操作性不強(qiáng)、判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊的特點(diǎn)，導(dǎo)致民間借貸主體的利益具有較強(qiáng)的不確定性。

（二）民間借貸與民間非法融資行為界限模糊

1. 關(guān)于我國民間融資的立法。雖然《刑法》第176條③規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、第192條④規(guī)定了非法集資罪，但是并沒有對非法吸收公眾存款、非法集資進(jìn)行明確的界定。2010年底最高人民法院分別對非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪，非法經(jīng)營罪以及虛假廣告罪等犯罪行為的認(rèn)定作出了規(guī)定，回應(yīng)了如何劃清非法集資與合法融資的界限、如何應(yīng)對層出不窮的非法集資手法以及非法集資活動涉及的虛假廣告發(fā)布者到底要承擔(dān)什么責(zé)任等社會熱點(diǎn)難點(diǎn)問題。

2. 民間借貸與民間融資非法行為界限不明確。我國沒有明確規(guī)定民間借貸與非法經(jīng)營、非法集資、非法吸收公眾存款之間的界限，對非法民間借貸的認(rèn)定和利率也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關(guān)系的法律責(zé)任是否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應(yīng)承擔(dān)同樣的義務(wù)、 民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任等問題，法律法規(guī)均未予以明確。由于民間借貸交易隱蔽、監(jiān)管缺位等原因，非法集資、洗錢活動屢屢出現(xiàn)在民間借貸市場，尤其是高利貸對社會的影響與日劇增。

（三）民間借貸監(jiān)管機(jī)制不健全

1. 民間借貸監(jiān)管主體不明確。由于我國金融業(yè)采取“混業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的體制，民間借貸沒有專門的監(jiān)管部門。民間借貸監(jiān)管主體到底是誰，目前很不明確，需要落實(shí)。中央政府已經(jīng)做了一些政策性安排，銀監(jiān)會也進(jìn)行了風(fēng)險提示，但誰來牽頭實(shí)施，誰來具體落實(shí)方案，尚沒有明確。《民間借貸管理辦法》（征求意見稿）將民間借貸監(jiān)管主體明確到國務(wù)院有關(guān)部門和省級人民政府，但是沒有明確規(guī)定國務(wù)院具體部門進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管主體長期不明確， 導(dǎo)致公眾對社會集資風(fēng)險無法準(zhǔn)確判斷， 使得社會集資以非法形式廣泛存在。

2. 民間借貸監(jiān)管對象不明確。我國對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融一直采取嚴(yán)加控制和打擊的態(tài)度。但是基于對民間借貸認(rèn)識的偏差，長期以來缺乏對民間借貸適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，缺乏對抬會、私人錢莊、企業(yè)之間借貸監(jiān)管的規(guī)定，尤其是對民間借貸中介機(jī)構(gòu)、小額貸款公司以外的職業(yè)放貸人、社會集資人等其他民間借貸主體缺乏監(jiān)管。

3. 民間借貸利率規(guī)定不明確。利率變化反映了市場供求關(guān)系。民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍 （包括利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 民間借貸利率四倍上限的限定沒有理論和實(shí)踐的依據(jù)，沒有充分考慮不同地域的市場供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，難以合理引導(dǎo)社會資源的配置。

（四）缺乏民間融資市場退出機(jī)制

由于民間借貸市場不完善、法律規(guī)范不健全，我國沒有建立民間借貸援助、退出、清算等市場機(jī)制。當(dāng)民間融資機(jī)構(gòu)（包含個人）不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，一方面放貸人債權(quán)得不到全面保障；另一方面當(dāng)作為放貸人的個人資不抵債時，無法解決其市場退出問題產(chǎn)生金融風(fēng)險，不利于金融市場的穩(wěn)定。 民間借貸市場機(jī)制不健全，導(dǎo)致民間融資無序退出，存在潛在的區(qū)域性、系統(tǒng)性金融風(fēng)險，嚴(yán)重影響著經(jīng)濟(jì)金融的穩(wěn)健發(fā)展。

二、規(guī)范民間借貸健康發(fā)展的建議

（一）完善民間借貸法律法規(guī)

1. 制定完善民間借貸法律法規(guī)。盡快制定《民間融資法》、《放貸條例》、《民間融資中介機(jī)構(gòu)行業(yè)管理辦法》等法律規(guī)范，完善民間融資立法體系，提高相關(guān)法律規(guī)范的協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。修訂《貸款通則》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》相關(guān)條款，明確民間借貸的借貸主體、業(yè)務(wù)范圍、資金來源、利率稅收、風(fēng)險防范等，賦予民間借貸合法地位，引導(dǎo)鼓勵民間借貸規(guī)范健康發(fā)展。

2. 制定民間借貸配套實(shí)施細(xì)則。制定出臺《民間借貸實(shí)施細(xì)則》等配套制度，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢、現(xiàn)金管理、反假幣、金融統(tǒng)計等方面的法律義務(wù)和責(zé)任。修訂《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，明確非法吸收公眾存款 、變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，明晰與合法民間借貸行為的界限。

（二）明確民間借貸與非法集資界限

一是從借貸目的看，民間借貸是基于生活需求、生產(chǎn)經(jīng)營急需，非法集資是以非法占有、牟取暴利為目的。二是從借貸對象看，民間借貸有親戚朋友、熟人之間等特定范圍，非法集資針對不特定社會公眾。三是從表現(xiàn)形式看，民間借貸主要以貨幣形式償還， 非法集資以實(shí)物或者權(quán)利證券等形式返還。四是從資金來源看，民間借貸資金主要來源于放貸人自有資金，非法集資主要來源于國外熱錢、非法吸收公眾存款等。五是從責(zé)任性質(zhì)看，民間借貸利率在同期銀行利率四倍以內(nèi)受到法律保護(hù)，而非法集資利率規(guī)定不受法律保護(hù)。

（三）完善民間借貸市場機(jī)制

1. 健全民間借貸監(jiān)管體制。建立以人民銀行為主導(dǎo)，行業(yè)監(jiān)管、民間借貸自律相結(jié)合的監(jiān)管體制，完善我國民間借貸監(jiān)管機(jī)制。人民銀行牽頭制定民間借貸監(jiān)管指標(biāo)等措施，明確民間借貸主體在開立銀行結(jié)算賬戶、反洗錢等方面的義務(wù)和責(zé)任。構(gòu)建統(tǒng)計監(jiān)測指標(biāo)體系，重點(diǎn)監(jiān)測民間借貸中介基本情況、資金投向、利率水平、借貸期限、借款形式、抵押或擔(dān)保形式、借款償還情況等。

2.完善民間借貸監(jiān)管機(jī)制。健全民間融資監(jiān)測、信息共享披露、監(jiān)管協(xié)作機(jī)制，及時向社會公布民間借貸相關(guān)信息，合理引導(dǎo)民間借貸主體自主投資決策。加強(qiáng)事前監(jiān)管機(jī)制建設(shè)，重點(diǎn)加強(qiáng)事前風(fēng)險審慎防范，將風(fēng)險消除在風(fēng)險源頭。在民間貸款組織從業(yè)人員管理上，應(yīng)重視資格審查，以確保民間貸款組織是由具備相當(dāng)金融理論基礎(chǔ)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的職業(yè)經(jīng)理人在經(jīng)營管理。 加強(qiáng)宏觀管理，為金融機(jī)構(gòu)設(shè)置安全穩(wěn)健和預(yù)防風(fēng)險的指標(biāo)體系，使民間借貸主體準(zhǔn)確把握風(fēng)險狀況，不斷提高民間借貸主體抵抗風(fēng)險的能力。

3. 加快推進(jìn)利率市場化。積極推進(jìn)民間借貸利率市場化，根據(jù)地域資金供求關(guān)系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，優(yōu)化民間閑置資金合理配置，推進(jìn)民間融資健康發(fā)展。加快存貸利率市場化的同步推進(jìn)，降低銀行存貸利差，使銀行開發(fā)更多非借貸中間業(yè)務(wù)，創(chuàng)造更多的金融服務(wù)產(chǎn)品。通過利率市場化，營造相對公平的金融市場環(huán)境，促進(jìn)民間融資健康發(fā)展。

（四）建立民間借貸市場退出機(jī)制

1. 建立民間融資機(jī)構(gòu)市場退出機(jī)制。修訂《破產(chǎn)法》，增加民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)程序、清算程序等規(guī)定，建立健全包括民間融資機(jī)構(gòu)援助、整改、破產(chǎn)、清算、退出等科學(xué)有效的市場退出機(jī)制。保證民間融資機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或有可能破產(chǎn)時，在政府監(jiān)管下有序退出金融市場，有效維護(hù)民間融資主體合法權(quán)益，減少對金融市場穩(wěn)定的影響。

2. 制定民間借貸保險機(jī)制。制定出臺《民間借貸保險條例》，明確民間借貸保險主體、保險比例、保險期限及賠付方式。建立大額民間借貸保險機(jī)制，規(guī)定專門保險機(jī)構(gòu)代理民間借貸保險，由民間借貸主體借方繳納一定的保費(fèi)。當(dāng)借款方發(fā)生經(jīng)營危機(jī)時，由保險機(jī)構(gòu)向借款人按一定借貸數(shù)額比例支付部分或全部借貸數(shù)額，分散因資金鏈斷裂產(chǎn)生的風(fēng)險。

注：

①《貸款通則》（征求意見稿）第3條。

②國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條：“禁止未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，以任何名義向社會不特定對象進(jìn)行的非法集資、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款……?！?/p>

③“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金……?！?/p>

④“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處以五萬元以上五十萬元以下罰款或者沒收財產(chǎn)?！?/p>

（責(zé)任編輯 孫 軍；校對 YT，SJ）