肖子華 王 敏

（井岡山大學(xué) 江西吉安 343009）

不管是法律社會學(xué)，還是馬克思主義法學(xué)，在強(qiáng)調(diào)法律與社會的關(guān)聯(lián)性上都是基本一致的。在法律與社會的關(guān)系問題上，馬克思尤其強(qiáng)調(diào)，是社會本身，而不是作為獨(dú)立自治的個人，才是法律的根源。［1］盧曼雖然宣稱法律是自創(chuàng)生成的，但也強(qiáng)調(diào)法律與社會密不可分，法律的自我生成只有通過社會行動才能實(shí)現(xiàn)［2］P22。持續(xù)的社會變遷是現(xiàn)代化社會，尤其是20世紀(jì)的一個顯著特征［3］P268。從清末變法修律，到國民政府“六法全書”的建立；從井岡山和中央蘇區(qū)蘇維埃法的創(chuàng)制，到抗日民主政府，再到新中國成立后社會主義法律體系的建立和完備，無不遵循一條由社會變遷引起法制變革的運(yùn)行軌跡。作為社會主義法早期萌芽的蘇維埃法的生成，則是在中國二元社會的形成、持續(xù)的制度變革和后來居上的革命文化背景下對法制現(xiàn)代化作出的局部的卻是劇烈的反應(yīng)。

一、二元社會結(jié)構(gòu)的形成

中國傳統(tǒng)社會在沒有遭到繼鴉片戰(zhàn)爭以來的西方自由資本主義經(jīng)濟(jì)接二連三的沖擊以前，是在一種幾乎完全封閉和自足中不斷重復(fù)著由亂而治、由治而亂的循環(huán)宿命和王朝更替的歷史敘事的。19世紀(jì)中葉，當(dāng)清王朝還沉浸在延續(xù)自漢唐氣象以來的康乾盛世的繁榮當(dāng)中時(shí)，以英、法、德等為代表的西方世界，已經(jīng)在思想文化、政治、經(jīng)濟(jì)等各方面完成了自由資本主義的近代轉(zhuǎn)變。從文藝復(fù)興，到宗教改革，再到啟蒙運(yùn)動，釋放的不僅是自由、民主、法治的理性之光，而且是前所未有的生產(chǎn)力。以新航路開辟為契機(jī)，以機(jī)器大生產(chǎn)為基礎(chǔ)，以海外貿(mào)易為途徑的自由資本主義所向披靡，當(dāng)東西方兩個世界在19世紀(jì)中葉開始碰撞以后，各自的命運(yùn)其實(shí)已經(jīng)注定。鴉片戰(zhàn)爭特別是洋務(wù)運(yùn)動以來，一方面是西方資本主義經(jīng)濟(jì)的沖擊，一方面是清政府自上而下的推動，現(xiàn)代工商業(yè)在中國快速興起，傳統(tǒng)單一的自然經(jīng)濟(jì)逐漸解體并向二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。洋務(wù)派創(chuàng)辦的中國近代工商業(yè)，從軍工、造船，發(fā)展到與民用有關(guān)的輪船運(yùn)輸、礦業(yè)、冶煉、紡織、電線電報(bào)、鐵路等行業(yè)。從一開始的官辦，到1872年李鴻章提出“官為維持”“商為承辦”，即所謂“官督商辦”政策，為中國企業(yè)的私有化打開了一扇門，采用官督商辦形式的大型民用企業(yè)，主要有輪船招商局、開平礦務(wù)局、中國電報(bào)局、上海機(jī)器織布局和漢陽鐵廠等。繼官辦和官督商辦之后，純粹私人商辦的企業(yè)也陸續(xù)出現(xiàn)，著名的如1897年創(chuàng)辦的中國通商銀行。據(jù)統(tǒng)計(jì)，至1905年，全國舉辦的工商企業(yè)計(jì)有官辦36家，官商合辦16家，官督商辦26家，商辦384家，中外合辦4家；而在此后的1906年至1927年間舉辦的企業(yè)更是高達(dá)2463家［4］。這些現(xiàn)代工商業(yè)的出現(xiàn)，對傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)帶來巨大的沖擊，也給中國社會注入了強(qiáng)大的活力，現(xiàn)代工商業(yè)與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)并存的二元經(jīng)濟(jì)格局在中國悄然形成。

與二元經(jīng)濟(jì)相伴隨，城市與鄉(xiāng)村的二元對立日益明顯。一方面，自洋務(wù)運(yùn)動至清末新政，再到1926年以前的北洋政府時(shí)期，自上而下展開的現(xiàn)代工商業(yè)布局，特別是現(xiàn)代工業(yè)，基本在大中城市展開，小城鎮(zhèn)和廣袤的農(nóng)村則幾乎沒有觸及。另一方面，由于一系列不平等條約的簽訂，通商口岸與租界的設(shè)立逐漸增多，從1860年至1906年的幾十年間，中國依據(jù)條約開放的口岸有60余處，自行開放的口岸有16處。這些原本就有商業(yè)基礎(chǔ)的沿江沿海口岸城市，隨著西方現(xiàn)代工商業(yè)的蜂擁而入，城市面貌發(fā)生巨變，從原來單一的或交通要沖，或行政中心，或商品集散地，向多功能的集政治、經(jīng)濟(jì)、文化中心為一體的現(xiàn)代城市轉(zhuǎn)變。城市里由商人、手工業(yè)者、買辦等階層形成的新的社會分層和流動性結(jié)構(gòu)，與農(nóng)村舊有的超穩(wěn)定鄉(xiāng)土社會結(jié)構(gòu)并存，成為中國社會的獨(dú)特現(xiàn)象。

二、持續(xù)的制度變革

自清末以來的整個20世紀(jì)，在中國社會始終貫穿其間的一條主線就是持續(xù)不斷的社會變革和制度變遷?，F(xiàn)代化之所以始自西方，是由于西方國家的社會結(jié)構(gòu)中蘊(yùn)含了一種以特定的理性的經(jīng)濟(jì)形式、以自治和契約為特點(diǎn)的政治模式和理性的、普遍主義的法律構(gòu)成的“現(xiàn)代性特質(zhì)”。［5］法制現(xiàn)代化作為現(xiàn)代化的固有內(nèi)容和重要評價(jià)指標(biāo)，在20世紀(jì)八九十年代興起的現(xiàn)代化理論中都有觸及。羅榮渠提出兩種現(xiàn)代化類型，其中內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化似乎屬于原創(chuàng)式變革的范疇，而外發(fā)型法制現(xiàn)代化大體歸于傳導(dǎo)式變革之列。［6］中國無疑屬于后一種類型，但不管哪種類型，縱觀歐美各國的法制現(xiàn)代化歷程，又無一不是以思想的解放和政治的變革為先導(dǎo)的。自鴉片戰(zhàn)爭以來，士大夫階層，包括清廷內(nèi)部的有識之士，紛紛吁請“師夷長技以制夷”，鼓吹“中學(xué)為體，西學(xué)為用”，開啟了自上而下的洋務(wù)運(yùn)動，但運(yùn)動并沒有觸及在中國已延續(xù)兩千年的封建帝制。1894年中日甲午海戰(zhàn)的失敗不僅極大地觸痛了國人，也改變了中國此后的政治走向，以康有為、梁啟超為代表的立憲改良派，疾呼通世界之知識，采萬國之美法，提出設(shè)議院、開國會、行憲政，從制度層面進(jìn)行變革。維新運(yùn)動順利進(jìn)行了三四年，但1898年春突發(fā)的膠州灣危機(jī)使得平和的政治變革突然加速，最終在1898年秋戛然而止。“百日維新”雖曇花一現(xiàn)，但由此不可逆轉(zhuǎn)地在中國開啟了制度變革的序幕。

1901年，在經(jīng)過了庚子國變后的清廷宣布實(shí)行新政，并著手進(jìn)行變法修律。清廷的新政宣示，表面上看是一種自主行為，其內(nèi)里則是1901年《辛丑條約》所表達(dá)的“辛丑共識”,即中國必須進(jìn)行政治改革，必須盡快縮小與世界的差距，尤其是觀念上的差距。［7］P19—20受1904年日俄戰(zhàn)爭的刺激，清廷認(rèn)識到，“日本以立憲而勝，俄國以專制而敗”，“非小國能戰(zhàn)勝大國，實(shí)立憲能戰(zhàn)勝專制”。這時(shí)候在朝野內(nèi)外取得的共識就是君主立憲，在五大臣憲政考察后，一度中斷的政治改革再次提上了議事日程，并于1906年9月1日宣布預(yù)備立憲正式開始。宕延至1908年頒布的《欽定憲法大綱》，雖然打出了君主立憲的旗號，但距離以英國為代表的主權(quán)在民意義上的君主立憲相去甚遠(yuǎn)，更沒有“王在議會，王在法下”的代議制精髓，立憲派在與共和派的賽跑中已被落在了后面，民主革命浪潮的來襲已不可避免。辛亥革命爆發(fā)后，清廷匆忙公布的《憲法重大信條十九條》，在形式和內(nèi)容上都具備了西方議會政治的實(shí)質(zhì)，但對于挽救清政府的統(tǒng)治已無濟(jì)于事。中國自清末變法修律以來的法制現(xiàn)代化歷程，第一次被革命打斷。

孫中山的三民主義和《中華民國臨時(shí)約法》應(yīng)該說為在中國建設(shè)真正的民主共和政體打下了很好的基礎(chǔ)，但隨之而來的袁世凱復(fù)辟帝制和孫中山的二次革命，使得國人對中國制度建構(gòu)的方向感到迷茫。北洋政府治下的軍閥割據(jù)，俄國十月革命的成功、特別是一戰(zhàn)后巴黎和會上的外交失敗而引發(fā)的五四運(yùn)動，為國民革命的到來提供了土壤和溫床。俄國政治變革的政黨政治和平民路線模式，不但影響了孫中山及其國民黨的革命綱領(lǐng)和建國思想，而且直接導(dǎo)致了中國共產(chǎn)黨的成立，在實(shí)行北伐推翻北洋軍閥、建立統(tǒng)一民族國家的共同目標(biāo)下，國共兩黨有了合作的基礎(chǔ)。當(dāng)以上目標(biāo)基本實(shí)現(xiàn)時(shí)，兩黨在革命目標(biāo)、策略和路線上的分歧則日益明朗，從此，國共兩黨代表的兩種政體、兩種制度之爭，決定了此后整個20世紀(jì)中國的命運(yùn)。中國共產(chǎn)黨從井岡山到中央蘇區(qū)革命法制的創(chuàng)建，成為延續(xù)了清末變法修律直至南京國民政府“六法體系”的建立這幕法制現(xiàn)代化歷史大劇中一道獨(dú)特的風(fēng)景。

三、革命文化與法制現(xiàn)代化

自近代以來，在制度和法制變革的取向上，一直有兩條道路：一條是英國資產(chǎn)階級革命開啟的漸進(jìn)的、經(jīng)驗(yàn)主義的、改良主義文化觀，后來的美國、日本遵循的是這條道路；一條是法國大革命開啟的激進(jìn)的、理想主義的、狂飆突進(jìn)式的革命文化觀，俄國、中國遵循的就是這條道路。在談到二者的差異時(shí)，柏克認(rèn)為，法國革命以抽象的理性觀念為基礎(chǔ)，英國革命以傳統(tǒng)的自由概念為基礎(chǔ)；法國革命以破壞為目的，英國革命以發(fā)揚(yáng)和維護(hù)傳統(tǒng)中美好的價(jià)值為目的。［8］究竟走哪條道路，中國有過兩次大的論爭，一次是在清末立憲派和革命派之間，一次就是20世紀(jì)20年代國共兩黨之間。中共在1927年開啟的革命道路和接下來的法制創(chuàng)建，無疑是法式和俄式革命的延續(xù)，在理論淵源上，從馬克思到列寧，到孫中山，再到毛澤東，其實(shí)是一脈相承的。從井岡山根據(jù)地到中央蘇區(qū)的法制創(chuàng)建和蘇維埃法的生成，突出地體現(xiàn)了這種文化特質(zhì)。

1.法律工具主義

在馬克思主義法律論中，階級工具論和經(jīng)濟(jì)決定論被視為是看待馬克思法律觀點(diǎn)的兩種主流的解釋傳統(tǒng)：法律被看作是階級斗爭的武器，是壓迫地位較低的社會階級的工具。［9］P266列寧也曾說，法律是一種政治措施，是一種政策。［10］P40—41在前蘇聯(lián)蘇維埃法理論的產(chǎn)生與形成過程中發(fā)揮了重要作用的科茲洛夫?qū)Ψǖ墓ぞ咝员硎龅酶由鷦?，他說：“俄國十月革命以后在地球上首次出現(xiàn)了從資本主義向社會主義過渡的制度，在社會主義革命中創(chuàng)造著特殊的，前無古人的法，這不是其真正意義上的法（多數(shù)人壓迫少數(shù)人的制度），而是勞動者階級鎮(zhèn)壓少數(shù)人反抗的手段意義上的無產(chǎn)階級法。這畢竟還是法。”［11］P299—300從1928年制定的《井岡山土地法》，到中央蘇區(qū)《中華蘇維埃憲法大綱》及其他大量的法律文件，都有這種思想的痕跡。

2.“國—社”本位思想

儒家文化強(qiáng)調(diào)“修生齊家治國平天下”，皇權(quán)體制和中華法系的文化根基一直是建立在“國—家”本位基礎(chǔ)之上的。西方自文藝復(fù)興以來，自由、民主、法治的觀念已深深溶入了西方政治文明和法治文明當(dāng)中。當(dāng)西方的憲政法治思想由洋務(wù)派、改良派和資產(chǎn)階級革命派陸續(xù)引入中國時(shí)，以自由為精髓的個人本位思想?yún)s有意無意地被忽略了。究其原因有兩方面：一是在國際上，進(jìn)入20世紀(jì)后，個人本位思想逐漸在西方國家得到修正，國家主義逐漸抬頭，像意大利的法西斯主義，德國以“國家社會主義”為幌子的納粹主義，而在日本，則表現(xiàn)為以武士道精神為內(nèi)核的軍國主義。二是由于中國在國際上的弱勢地位，導(dǎo)致國人對國家觀念的更加強(qiáng)化，特別是巴黎和會上中國外交的失敗，對包括孫中山在內(nèi)的很多人產(chǎn)生重大影響。孫中山在《民權(quán)主義》一文中強(qiáng)調(diào)“個人不可太自由，國家要獲得完全自由”，“拿自由平等去提倡民氣，便是離事實(shí)太遠(yuǎn)和人民沒有切膚之痛”。這對國民黨和共產(chǎn)黨的影響是決定性的。不管是1927年至1934年共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的蘇區(qū)法制建設(shè)，還是國民黨領(lǐng)導(dǎo)下的“六法體系”建立，國家至上的公法觀和社會至上的私法觀，都表露無遺。

3.政黨治理的理念

政黨政治發(fā)端于英國，至20世紀(jì)初已成為歐美國家政治運(yùn)行的基本形態(tài)。俄國十月革命的勝利，為1924年孫中山改組國民黨提供了一個利用政黨斗爭奪取政權(quán)的成功范例，“以黨建國”“以黨治國”的方略，從此成為國民黨和共產(chǎn)黨的基本政治理念。黨作為國家政治生活、社會管理和社會活動的基本力量和系統(tǒng)，滲透到社會生活的各個領(lǐng)域。在法律上突出地表現(xiàn)為由黨立法，司法黨化。例如，井岡山根據(jù)地最早正式的發(fā)布法律文件《遂川縣工農(nóng)兵政府臨時(shí)政綱》，就是由毛澤東指派遂川縣委書記陳正人起草，經(jīng)毛澤東修改后在軍隊(duì)黨組織——前委會議上通過后，便在縣工農(nóng)兵政府成立大會上宣讀頒布的。整個國民黨時(shí)期，也是從黨的主義產(chǎn)生法理，黨直接或間接控制立法，影響司法，成為這一階段中國法制的基本特征。

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