張 晴

張晴/曲阜師范大學(xué)法學(xué)院在讀碩士（山東日照276826）。

中國傳統(tǒng)思想與法律婚主義無緣，婚禮最古典的樣式被規(guī)定于作為經(jīng)書之一的《儀禮》之中，一般認(rèn)為由納采、問名、納吉、納征、請期、親迎之“六禮”組成。經(jīng)書所記載的禮制雖然后世在民間并沒有按照文字原封不動地得以履行，但是經(jīng)書記載的并非全都是一紙空文，在細(xì)節(jié)上可以容許變動，但是“六禮”的精神被充分地固定在習(xí)俗中，其影響一直及于近代。如果僅僅領(lǐng)會最核心之點(diǎn)的話，那么婚姻經(jīng)定婚與成婚兩個(gè)階段即完畢。

一、定婚

在經(jīng)過納采、問名、納吉卜得吉后，成立婚約，即稱為定婚。若把婚姻比做交易，定婚是契約成立，成婚則是履行契約。作為契約主體的當(dāng)事人即男女兩家，各自都有“主婚”、“媒人”在兩者之間斡旋，并且也成為契約成立的證人。

（一）主婚

什么樣的人成為主婚，即關(guān)于誰有為男女選擇配偶的優(yōu)先權(quán)，歷代法律規(guī)定：首先祖父母、父母應(yīng)該成為主婚，上者都沒有時(shí)，其他的親屬應(yīng)該成為主婚。

在元代也可見到判示母親比兄更優(yōu)先的審判例。在祖父母、父母相互之間，祖父應(yīng)該比祖母、父應(yīng)該比母更優(yōu)先。在祖父與父親之間，雖然在形式上確立祖父的地位，而且充分地尊重其意向，但是當(dāng)時(shí)的人們卻認(rèn)為實(shí)質(zhì)的且直接的責(zé)任與權(quán)限屬于父親。

（二）媒人

媒人既有男子也有婦女，不管怎樣雖然也起著介紹陌生的兩家的作用，但也是定婚這一重要的法律行為之成立與細(xì)節(jié)的內(nèi)容的證人，調(diào)整兩家的立場同時(shí)斡旋直至成婚，成婚后起很大的作用并成為夫婦身份之合法的證人。與分家、買賣方面中人一樣，在有雙方對立的重要情況下，必然有第三者列席，這是中國傳統(tǒng)思想的表現(xiàn)之一。

（三）定婚成立的要件

作為定婚成立的要件，唐律、明律列舉婚書、私約、聘財(cái)三者，根據(jù)其中任何一個(gè)都可以認(rèn)定定婚成立。關(guān)于私約是什么意思，律雖然有不明確之處，但是恐怕即使不具備類似正式的婚書的形式，假設(shè)因履行了習(xí)慣上所認(rèn)可的某些手續(xù)，也能夠認(rèn)定互有實(shí)質(zhì)上的約束。即使在接受聘財(cái)以前已經(jīng)有“私約”的，據(jù)認(rèn)為這也就意味著承認(rèn)定婚的成立。如果是那樣的話，律就采取這樣的立場，即：除了以婚書或者聘財(cái)作為最確實(shí)的證據(jù)來認(rèn)定定婚成立之外，還承認(rèn)一般所認(rèn)可的習(xí)慣。元代以來，出現(xiàn)訓(xùn)示盡可能立婚書的立法；民國初期也曾頒布印刷了固定格式文字的管制婚書?？墒?，這并沒有作為不可缺少的要件來要求。關(guān)于習(xí)慣上履行什么樣的手續(xù)，在《民商事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》之中，可以見到各地各種各樣極其多的報(bào)告。

定婚的初始就是交換預(yù)備的文件，男家交齊了所商定的聘財(cái)后，在成婚前先交換正式的裝飾豪華的文件，這種習(xí)慣可以廣泛地見到。另外，也有根本不用婚書而以送聘財(cái)作為定婚成立的條件，絕不能說交換婚書曾是普遍的習(xí)慣。聘財(cái)具有作為鞏固婚約的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的轉(zhuǎn)移即付款的意義，以現(xiàn)金形式交付的也不少，聘財(cái)帶有定婚成立之證明的性質(zhì)，這與我國現(xiàn)代農(nóng)村地區(qū)的一些訂婚的風(fēng)俗習(xí)慣有相通之處。在古代，女子年齡越大，聘財(cái)就越高；在新開辟的地區(qū)，聘財(cái)高；富戶比窮戶高。如定婚期間一方已死亡，女方死亡時(shí)不返還已被交付的聘財(cái)，男方死亡時(shí)返還一半，這樣的習(xí)慣也可以相當(dāng)廣泛地見到。

定婚還有一種不合常規(guī)的形式，是為幼男、幼女定婚，而且在定婚的同時(shí)有將未婚女領(lǐng)回家的，稱之為“童養(yǎng)媳”。這種定婚的形式大多見于某些地方的中等以下的家庭，男方家為了逃避女子長大成人之后需要的高額聘財(cái)，而女方家則免去了養(yǎng)育女孩的負(fù)擔(dān)，兩家主要從經(jīng)濟(jì)角度考慮而選擇這種定婚形式。

（四）定婚的效力

一旦定了婚，就可以認(rèn)為有強(qiáng)制力來保證其履行即成婚，這有力地約束著男女雙方尤其是女方。根據(jù)唐律，給女兒定婚之后 “輒悔者”，即沒有正當(dāng)?shù)睦碛啥垓_糊弄主婚人的，就要被杖打六十；如果把女兒另外許配給別的人家，就要被杖一百；如果該女子已經(jīng)和別的男子成婚，將被科以一年半的徒刑；該女子也應(yīng)該返回第一個(gè)定婚者的家里；如果第一個(gè)定婚人不喜歡她，則后婚可以保持，并使之返還聘財(cái)。即認(rèn)為第一個(gè)許婚者有收回該女或者拋棄該女，并收回聘財(cái)?shù)倪x擇權(quán)。男方悔婚的，唐律認(rèn)定僅失去聘財(cái)而無罪。明清律也有大致相同的規(guī)定，只是處刑稍微減輕。唯女家悔婚時(shí)，女子不想返回男家的，應(yīng)該雙倍返還聘財(cái)；男家悔婚的，也全都有罪，與第二個(gè)女子定婚，若是成婚以前，也認(rèn)定為無效，并且應(yīng)該履行原來的婚約，這點(diǎn)與唐律不同。

古時(shí)，定婚的男女已被稱為夫妻。據(jù)此，夫妻之名分即使尚未完成，也難以動搖已確定的夫妻名分?？傊?，夫妻之身份是通過定婚來設(shè)立的，可以說成婚不外乎是其自然趨勢的完成。

二、成婚

成婚，正如“親迎”之名所表示的，是通過由男家派交通工具，婿親自前往，迎娶女子的儀式。男女雙方家里尤其是男方家里，各自擺宴邀請親朋好友。迎接女子之后，行拜天地禮，拜祖靈，及向夫之父母以及尊長行禮，兩人端坐于寢室床上行交杯酒等等。結(jié)婚的主要儀式都在男家舉行，成婚最重要的是列隊(duì)迎來新娘，此時(shí)新娘的交通工具一定是傳統(tǒng)的紅色花轎，眾人一看就知道新娘被用花轎接來并進(jìn)入夫家之門。這是取得合法妻子身份最好的公證手段。

至此，經(jīng)過定婚與成婚之禮，夫妻之名分完成。尤其對于女性來說，結(jié)婚不單單是與夫個(gè)人的結(jié)合，而是通過完婚，取得與宗之所屬關(guān)系。

三、離婚

夫妻是“人合”、“義合”，即是后天的、社會的結(jié)合，因此認(rèn)為也可能因?yàn)楹筇斓睦碛啥獬?，夫妻義合，義絕則離，這曾是中國人的傳統(tǒng)的人倫觀。

（一）歷代法律的規(guī)定

1.協(xié)議離婚。夫婦或者男家與女家根據(jù)協(xié)議可以自由離婚，法律根本不干涉。這曾是從古至今不變的中國法一貫采取的立場。

2.根據(jù)夫之一方的意思離婚。有適當(dāng)?shù)睦碛蓵r(shí)，法律許可夫單方面與妻離婚。作為判斷如此離婚當(dāng)否的依據(jù)，自古以來，就有來源于禮制的“七出”、“三不去”的民間慣用語，法律也援用這些慣用語。所謂“七出”是指：①無子，②淫佚，③不事姑舅，④口舌，⑤盜竊，⑥妒忌，⑦惡疾。妻符合其中之一時(shí)，夫可以與之離婚。所謂三不去是指：①妻為公婆服完喪的場合，②前貧賤后富貴，③有所受無所歸。若符合其中之一，則即使有七出的理由也不許離婚。

明清律有如下規(guī)定，妻毆打了夫時(shí)，承認(rèn)夫有離婚的自由；妻背夫逃亡時(shí)，或者妻通奸時(shí)，承認(rèn)夫有嫁賣其妻的自由等等。根據(jù)解釋，這些是作為附帶刑罰的一種懲罰性的離婚。當(dāng)然，要經(jīng)過審判確定之后，夫的這種權(quán)利才產(chǎn)生。

3.根據(jù)妻之一方的意思離婚。這根本不被承認(rèn)。若妻沒有向夫表示離婚的意思就逃走并又改嫁別的男人，則法律要嚴(yán)厲處罰并使之回到夫的身邊。

4.根據(jù)審判離婚。唐律規(guī)定，夫毆妻之祖父母、父母，或者殺妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹時(shí)，夫妻之祖父母，外祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹相互之間殺對方時(shí)，妻毆夫之祖父母、父母或者殺夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟姐妹時(shí)，妻與緦麻以上的親屬奸淫或者夫與妻之母奸淫時(shí)，以及妻欲害夫時(shí)，稱之為“義絕”。夫妻應(yīng)被命令強(qiáng)制離婚，不受命離婚時(shí)應(yīng)受處罰。與其說離婚重視夫妻個(gè)人的關(guān)系，不如說更重視男女兩家的關(guān)系，這是唐律特有的，并不是經(jīng)久不變的原則。雖然在明清律中“義絕”之詞被沿襲，但是已沒有唐律中的意義。

概括說來，允許妻離婚的情況，主要是限于因?yàn)槭玛P(guān)夫或者夫家的人、貞操受侵害的場合與夫失蹤的場合，并且一定要進(jìn)行審判。在夫加害妻的場合等等，通過審判也可以離婚，但是，妻方無明確的離婚請求權(quán)。

綜上所述，離婚原則上根據(jù)夫之意思成立；在特殊的情況中，也可以根據(jù)官府的審判成立。可以說，這曾是舊中國社會圍繞離婚的法。根據(jù)夫?yàn)槠蘧V的傳統(tǒng)思想，即使夫單方面可以絕夫妻之義，妻子也不能單方絕義。而且這里所謂夫單方是指夫本人，而不是指夫之父母等。即使夫本人仍愛妻，若父母討厭她則夫也必須與之離婚。《孔雀東南飛》中劉蘭芝與焦仲卿的愛情悲劇正是封建社會的真實(shí)寫照，不僅讓人扼腕嘆息：千百年來，封建禮教壓制了多少人性，束縛了多少愛情，摧殘了多少生命？

結(jié)婚對于女性來說，與其說是與夫個(gè)人的結(jié)合，不如說是具有了取得作為夫之宗成員之一的地位的重要意義。與此相應(yīng)，離婚的本質(zhì)效果，對妻來說也曾有從夫之宗脫離的意義。妻因離婚失去全部在夫之宗被祭祀的權(quán)利，和對于夫家財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。

（二）離婚率低的原因

在古代中國社會，關(guān)于實(shí)際生活中離婚率達(dá)到何種程度，進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)上的考究已不現(xiàn)實(shí)，但普遍認(rèn)為，離婚率遠(yuǎn)比近代社會低，這是學(xué)者們幾乎一致的見解。

首先，存在納妾制度，不必與妻子離婚。對于不能被妻子滿足欲望而打算由其他的女性來滿足自己的男子來說，妻子的存在一點(diǎn)也不礙事。不但如此，在財(cái)產(chǎn)與家族人口同時(shí)增加即為家之繁榮觀念之下，納妾是一種榮譽(yù)，反之，離婚是不體面之事。

其次，經(jīng)濟(jì)原因。中國自古是農(nóng)業(yè)大國，窮苦的老百姓占人口的大部分，為娶妻，作為聘財(cái)及結(jié)婚儀式的費(fèi)用，是巨額開支，從經(jīng)濟(jì)角度考慮，不會輕率選擇離婚。

再次，古代社會婦女的地位低下，不平等的婚姻制度是女性離婚的桎梏。封建社會，女性處于從屬的地位，沒有獨(dú)立的人格，處在困境的年輕媳婦就好像商量過了一樣，想出來最后抵抗的手段就是自殺。自殺不僅是逃避，同樣是發(fā)泄怨憤，報(bào)復(fù)夫家人。因?yàn)閷τ诜蚣?，即使沒有被衙門提起訴訟，家里出現(xiàn)了自殺的媳婦，在社會輿論面前往往處于極其弱勢的境況。至少，夫家得給媳婦娘家人一個(gè)交代。用生命與封建禮教抗?fàn)?，這是整個(gè)社會的悲哀。

再者，舊社會蔑視女性的再婚。在女性地位低下，貞操觀濃郁的古代社會，一般蔑視女性的再婚。作為娘家人，即使贖回女兒，追求比第一次婚姻更好的第二次結(jié)婚也幾乎是無望的。作為社會百科全書的《紅樓夢》，描述了眾多悲慘的女性角色，即使像賈迎春這樣的大家閨秀，有著顯赫的娘家，也難逃被夫家虐待致死的悲劇。

綜上所述，在中國的婚姻制度中，男女本人之個(gè)性的、情愛的要素被極端地忽視，尤其是女性在這方面一直處于被壓迫的地位。綜觀古代歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，愛情悲劇作品蔚然可觀，從《孔雀東南飛》到《西廂記》；從《梁山伯與祝英臺》到《桃花扇》；從《紅樓夢》到《聊齋志異》，這些文學(xué)作品都反映出了一個(gè)共同的主題：對封建婚姻制度的批判與反抗。

[1]民間法國家法互動中的古代中國民事法.摘自《法律論文資料庫》(http://www.law-lib.com/lw)

[2]滋賀秀三.中國家族法原理[M].北京：法律出版社，2003

[3]江東.我國古代的離婚制度[J].西部法制報(bào)，2011（6）

[4]徐振興.我國古代的離婚制度[J].中國檔案報(bào)，2004（6）

[5]張卿.《紅樓夢》中的家族法[J].太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（91）