王 國 柱

(吉林大學(xué) 法學(xué)院, 吉林 長春 130012)

著作權(quán)法以平衡作品創(chuàng)作者利益、傳播者利益和使用者利益為目的,“著作權(quán)作為一種法律制度,必須重視在創(chuàng)作、傳播與使用作品過程中所有個(gè)體的權(quán)利”[1]。著作權(quán)法為了鼓勵(lì)創(chuàng)作和保護(hù)創(chuàng)作者的利益授予作者對作品的有限專有權(quán),為了保護(hù)作品傳播者的利益授予表演者、錄音和錄像制作者、廣播和電視組織者、出版者對作品傳播的專有權(quán)利,即傳播者權(quán)(鄰接權(quán))[注]本文是在廣義上使用“著作權(quán)”這一概念的,既包括創(chuàng)作者權(quán),也包括傳播者權(quán)(鄰接權(quán))。本文所稱的“著作權(quán)中心主義”是指以創(chuàng)作者權(quán)和傳播者權(quán)為核心構(gòu)建法律制度的理念與實(shí)踐。。除此之外,作為作品最終傳播對象的作品使用者的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的承認(rèn)和保護(hù)。但是,“在這三種權(quán)利中,使用者權(quán)是人們了解最少因而常常被忽視的權(quán)利”[2]。著作權(quán)法堅(jiān)持“著作權(quán)中心主義”,以創(chuàng)作者權(quán)和傳播者權(quán)作為立法的重心,僅將作品使用者的權(quán)利視為著作權(quán)的權(quán)利限制,忽視了使用者的主體地位,導(dǎo)致著作權(quán)法價(jià)值目標(biāo)的偏離和利益的失衡。本文擬對作品使用者權(quán)在基本人權(quán)、私權(quán)邏輯和利益平衡等方面的價(jià)值進(jìn)行充分發(fā)掘,反思“著作權(quán)中心主義”的局限,并嘗試通過完善作品使用者權(quán)制度促進(jìn)著作權(quán)法利益平衡功能的實(shí)現(xiàn)。

一、 作品使用者權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ):對作品使用者利益的評價(jià)

對于作品使用者權(quán)正當(dāng)性基礎(chǔ)的考察視角包括三個(gè)方面:憲法保護(hù)的基本人權(quán)角度、著作權(quán)的私權(quán)邏輯角度以及著作權(quán)法的利益平衡角度。

1. 基于人權(quán)角度的考察

(1) 作品使用者利益與表達(dá)自由。表達(dá)自由是世界各國普遍認(rèn)可的憲法權(quán)利,在基本人權(quán)體系中占有突出重要的地位?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條第2款明確規(guī)定:“人人有自由發(fā)表意見的權(quán)利;此項(xiàng)權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種消息和思想的自由,而不論國界,也不論口頭的、書面的、印刷的、采取藝術(shù)形式的或通過他所選擇的任何其他媒介。”從廣義上講,表達(dá)自由“不僅保護(hù)表達(dá)者,也保護(hù)聆聽者。表達(dá)自由和聆聽的自由都是創(chuàng)新良性循環(huán)的重要內(nèi)容”[3]。使用者利用原作品進(jìn)行新的創(chuàng)作促進(jìn)了知識(shí)的增長,通過對原作品的引用和評論表達(dá)了更有創(chuàng)見的思想。表達(dá)自由應(yīng)當(dāng)具有比經(jīng)濟(jì)自由更為優(yōu)先的法價(jià)值,“著作權(quán)的獨(dú)占性質(zhì)不應(yīng)構(gòu)成思想表現(xiàn)和信息交流的障礙”[4]。

(2) 作品使用者利益與受教育權(quán)。受教育權(quán)是公民依法享有的要求國家積極提供均等的受教育條件和機(jī)會(huì),通過學(xué)習(xí)來發(fā)展其個(gè)性、才智和身心能力,以獲得平等的生存和發(fā)展機(jī)會(huì)的基本權(quán)利[5]。受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)依賴于作品。各國著作權(quán)立法都對受教育權(quán)予以充分的保障,例如,美國憲法版權(quán)條款規(guī)定了“促進(jìn)學(xué)習(xí)知識(shí)、公有領(lǐng)域保留以及保護(hù)作者”三項(xiàng)政策。美國憲法知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款中的著作權(quán)部分就在于通過確保作者對其作品一定期限內(nèi)的專有權(quán)來促進(jìn)學(xué)識(shí)的提高。

(3) 作品使用者利益與獲取信息權(quán)。獲取信息權(quán)的客體涵蓋了多種多樣的信息,社會(huì)公眾對于信息共享的要求,是保障人類文明傳播的重要條件。為了推動(dòng)知識(shí)信息的創(chuàng)作和為人類帶來更大的福利,必須保障信息資源相當(dāng)范圍內(nèi)的社會(huì)共享,而不能使信息創(chuàng)造者任意壟斷信息?！皼]有合法的壟斷就不會(huì)有足夠的信息生產(chǎn)出來,但是有了合法的壟斷又不會(huì)有太多的信息被使用。”[6]

2. 基于私權(quán)邏輯的考察

(1) 作品的知識(shí)財(cái)產(chǎn)屬性。知識(shí)財(cái)產(chǎn)具有非絕對性,非絕對性的意義在于“對新財(cái)產(chǎn)權(quán)利的適當(dāng)限制,其目的是防止權(quán)利過于壟斷,以保障知識(shí)的正當(dāng)傳播”[7]。知識(shí)產(chǎn)品也并不具有稀缺性,對知識(shí)產(chǎn)品的使用不會(huì)發(fā)生“公地悲劇”。公地悲劇的基本假設(shè)是:“資源是稀缺的。”[8]故而如果沒有對資源的排他性權(quán)利,資源就會(huì)被過度利用。然而,作為公共產(chǎn)品的無形財(cái)產(chǎn)并不存在使用上的消耗問題。以作品為例,對作品的利用是非競爭性的,其能為許多人同時(shí)利用而不具有“稀缺性”;也不存在因大量利用而消耗殆盡的問題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合法性只能是為了激勵(lì)創(chuàng)新而創(chuàng)設(shè)的臨時(shí)壟斷權(quán)。知識(shí)財(cái)產(chǎn)的屬性要求建立作品利益的分享機(jī)制而不是獨(dú)占保護(hù)機(jī)制。

(2) 使用者權(quán)的權(quán)利構(gòu)成。首先,從權(quán)利的核心要素----利益----進(jìn)行考察,使用作品的利益,可以是物質(zhì)利益,也可以是非物質(zhì)利益。在個(gè)人學(xué)習(xí)與研究、作品介紹與評論等活動(dòng)中使用他人作品,屬于合理使用,使用者所獲得的利益不具有物質(zhì)性。在通過法定許可等行為使用他人作品時(shí),使用者獲得物質(zhì)利益。其次,法律權(quán)利在形式上表現(xiàn)為主體為追求自身利益而作出的一定行為,這種行為是主體自主地進(jìn)行選擇的結(jié)果。使用者權(quán)也是一種自由權(quán),著作權(quán)法劃定了創(chuàng)作者、傳播者和使用者之間自由的界限。最后,法律對其追求利益的行為持贊同的態(tài)度,即權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的保障,著作權(quán)法確認(rèn)了使用者多種使用作品的方式,即是對使用者權(quán)利的認(rèn)可。

3. 基于著作權(quán)法利益平衡機(jī)制的考察

(1) 創(chuàng)作者與使用者利益的平衡。所有的作品都是基于前人的作品創(chuàng)作而成的,新作品在觀點(diǎn)和內(nèi)容方面又有創(chuàng)新。創(chuàng)作就是將觀念轉(zhuǎn)換為表達(dá),并將表達(dá)組合成新的模式。別人表達(dá)的內(nèi)容和方式是任何創(chuàng)作媒介的基礎(chǔ)。在自己的作品中使用它們的作品是創(chuàng)作過程中不可或缺的[9]。作者利益與社會(huì)公眾利益并不是完全針鋒相對的,在許多方面它們還是互補(bǔ)的。作者之所以想把自己的作品展現(xiàn)給社會(huì)公眾并要求獲得適當(dāng)?shù)膱?bào)酬,正是因?yàn)樗仨氁蕾囘@種方式來生活。從社會(huì)公眾的角度來講,他們希望文化生活更加豐富多彩[10]。

(2) 傳播者與使用者利益的平衡。作品傳播是連接作品與受眾的紐帶,作品傳播者在著作權(quán)法的利益公平實(shí)現(xiàn)機(jī)制中居于樞紐的地位。作品傳播者在著作權(quán)法上的地位源于其作品傳播行為對社會(huì)的貢獻(xiàn)。因此,作品傳播者的利益應(yīng)當(dāng)和社會(huì)公共利益相契合[11]。在現(xiàn)實(shí)中,作品傳播者利用市場優(yōu)勢地位縮小合理使用的適用范圍,損害社會(huì)公眾的利益。在進(jìn)入數(shù)字時(shí)代和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代之后,作品傳播者基于自身利益的考慮,推動(dòng)立法擴(kuò)張權(quán)利或者采用技術(shù)措施,導(dǎo)致合理使用變得越來越困難,社會(huì)公眾并沒有充分分享到傳播技術(shù)進(jìn)步帶來的福祉。

綜上,必須承認(rèn)使用者利益存在的正當(dāng)性,并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行私權(quán)的構(gòu)造。雖然使用者權(quán)在立法上還沒有確定的名稱,但它“應(yīng)與法律明確規(guī)定的權(quán)利同樣重要”[12]。

二、 作品使用者權(quán)與著作權(quán)權(quán)利限制: 不僅是觀察角度的不同

1. 著作權(quán)權(quán)利限制的本質(zhì)

私權(quán)具有自身受限制的內(nèi)在屬性?！敖畽?quán)利本位’的實(shí)質(zhì)并不在于個(gè)人權(quán)利的神圣和絕對性,而只是揭示了個(gè)人法定行為自由范圍的擴(kuò)大,這并非意味著權(quán)利主體不需要有一個(gè)法律界限的限制?！盵13]自然法學(xué)家所倡導(dǎo)的私權(quán)神圣,更多地體現(xiàn)為新興利益階層對集權(quán)統(tǒng)治的斗爭和否定,如果把人的自由無限擴(kuò)大,直至將人的權(quán)利塑造成不受限制的絕對權(quán),是不符合權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)的。著作權(quán)的構(gòu)造本身就是“賦權(quán)”和“限權(quán)”兩只手的共同作用。著作權(quán)的主體享有禁止他人未經(jīng)許可使用作品的權(quán)利,但是,通常只有從事了創(chuàng)作活動(dòng)的作者才能成為著作權(quán)的主體;只有為作品的傳播付出勞動(dòng)的出版者、表演者、錄音制品制作者、廣播組織才能成為鄰接權(quán)的主體;只有具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果才能成為著作權(quán)的客體。作品使用者通過合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可等制度分享作品的利益,使用者利益的實(shí)現(xiàn)從外觀上表現(xiàn)為著作權(quán)人利益的讓渡或消減,使用者權(quán)利的行使構(gòu)成對著作權(quán)權(quán)利的限制。通過使用者權(quán)利進(jìn)行的限制是外在的、間接的,這種限制并不為著作權(quán)法所獨(dú)有。立法普遍地將使用者的權(quán)利作為著作權(quán)的權(quán)利限制,根源在于現(xiàn)今的著作權(quán)立法奉行的是“著作權(quán)中心主義”,以創(chuàng)作者和傳播者作為保護(hù)和規(guī)制的中心,將兩者權(quán)利所不及的領(lǐng)域稱為“權(quán)利限制”甚至“例外”,沒有看到這些“權(quán)利限制”或“例外”乃是另一當(dāng)然主體----作品使用者----的權(quán)利范圍。

2. 使用者權(quán)相對于“權(quán)利限制”的合理性

(1) 準(zhǔn)確、具體、充分表達(dá)使用者的利益訴求。通過“權(quán)利限制”的方式對使用者利益的確認(rèn)屬于間接確認(rèn),將導(dǎo)致使用者的主體虛位化、利益模糊化。相反,將使用者的利益確認(rèn)為“使用者權(quán)”,通過權(quán)利機(jī)制對使用者利益進(jìn)行保護(hù),可以克服主體虛位化和利益模糊化的弊端,準(zhǔn)確、具體、充分地表達(dá)使用者的利益訴求。從《安妮法》開始,各國的著作權(quán)法和國際條約都將保護(hù)和協(xié)調(diào)創(chuàng)作者和傳播者的利益關(guān)系作為重要立法目的。但是,作品使用者的利益一直沒有在立法上與創(chuàng)作者和傳播者的利益等量齊觀,使用者利益只能以著作權(quán)的例外或限制的形式存在,只能從著作權(quán)出發(fā)去推導(dǎo)出使用者的利益。如果明確承認(rèn)使用者的主體地位,并將使用者權(quán)作為立法構(gòu)造的重心之一,將有利于著作權(quán)法利益平衡功能的實(shí)現(xiàn)。

(2) 通過賦予權(quán)利救濟(jì)手段保護(hù)使用者利益。以“權(quán)利限制”確認(rèn)使用者利益不僅導(dǎo)致使用者的利益構(gòu)成和利益邊界無法確定,而且導(dǎo)致利益保護(hù)方法的缺失,例如,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,著作權(quán)人通過采取技術(shù)措施,限制使用者接觸作品,包括對作品的合理使用,究其實(shí)質(zhì),著作權(quán)人的行為已經(jīng)侵犯了使用者的利益,但著作權(quán)法無法為使用者提供救濟(jì)手段。救濟(jì)在本質(zhì)上是一種權(quán)利,即當(dāng)實(shí)體權(quán)利受到侵害時(shí)從法律上獲得自行解決或請求司法機(jī)關(guān)及其他機(jī)關(guān)給予解決的權(quán)利[14]。對使用者利益進(jìn)行權(quán)利化構(gòu)造,將使得使用者權(quán)獲得救濟(jì)權(quán)的保護(hù),使用者利益將不再被著作權(quán)人所輕視。

(3) 抵制著作權(quán)強(qiáng)權(quán)主義對公共利益的侵蝕。著作權(quán)強(qiáng)權(quán)主義的思想根源應(yīng)歸結(jié)于自然財(cái)產(chǎn)權(quán)論。“此一理論的基本邏輯認(rèn)為,個(gè)人經(jīng)由勞動(dòng)便對其勞動(dòng)成果擁有神圣不可侵犯之財(cái)產(chǎn)權(quán),而智力成果乃由個(gè)人腦力勞動(dòng)產(chǎn)生,故同樣蘊(yùn)涵神圣的財(cái)產(chǎn)權(quán)利?！盵15]通過對著作權(quán)的歷史考察,我們會(huì)發(fā)現(xiàn),著作權(quán)領(lǐng)域的強(qiáng)權(quán)主義主要是由實(shí)力雄厚的傳播者促成的。一方面他們面對作品使用者義正辭嚴(yán),充當(dāng)打擊盜版之戰(zhàn)的先鋒,掌控著戰(zhàn)斗的進(jìn)程和走向;另一方面在面對作者和網(wǎng)絡(luò)用戶時(shí),他們又經(jīng)常要求對方接受“霸王條款”。從《安妮法》對著作權(quán)21年和14年保護(hù)期限的規(guī)定就可以看出,著作權(quán)不是一種自然法上的永久權(quán)利,而是法律所擬制的法定權(quán)利。同樣的道理,使用者權(quán)也可以按照法定權(quán)利的模式進(jìn)行構(gòu)造,設(shè)計(jì)出能夠與著作權(quán)(包括出版商、代理商的權(quán)利)相制衡的獨(dú)立權(quán)利,有利于形成利益的均衡,消減強(qiáng)權(quán)主義。

三、 從社會(huì)公共利益到作品使用者權(quán): 利益的具體化和法定化

在著作權(quán)法領(lǐng)域,“著作權(quán)中心主義”的立法策略將作品使用者泛化為社會(huì)公眾,將使用者的利益等同于社會(huì)公共利益。從制度構(gòu)造的途徑和目的考量,將作品使用者利益簡單等同于社會(huì)公共利益將無助于使用者利益的保護(hù)和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

1. 利益的具體化:公共利益實(shí)現(xiàn)的途徑和標(biāo)志

作品的使用者既可以表征使用作品的某一特定主體,也可以表征眾多使用者的集合。著作權(quán)法對作品使用的保護(hù)就是對整個(gè)社會(huì)創(chuàng)新環(huán)境和使用者群體利益的保護(hù),這是著作權(quán)法的立法目的和政策工具屬性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn),個(gè)人必須通過一定的社會(huì)聯(lián)系才能實(shí)現(xiàn)自己的利益,利益?zhèn)€體基于一定利益的結(jié)合形成共同利益的集合體----利益群體。但是,群體利益無法完全替代個(gè)體利益,因?yàn)閭€(gè)體利益是以一個(gè)現(xiàn)實(shí)的個(gè)人為利益追求者、承擔(dān)者和消費(fèi)者的。利益?zhèn)€體除了具有利益主體所具有的自然性、實(shí)踐性、社會(huì)性、意識(shí)性和集合性以外,還具有單獨(dú)性、個(gè)別性、具體性、差異性、依賴性等特點(diǎn)[16]。要實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法保護(hù)的公共利益,就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)使用者個(gè)體的差異性和利益的具體性,通過使用者個(gè)體的行為實(shí)現(xiàn)個(gè)體利益,進(jìn)而達(dá)到眾多個(gè)體利益均得以實(shí)現(xiàn)的效果,眾多使用者個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)即意味著公共利益的實(shí)現(xiàn)。

2. 利益的法定化:使用者利益實(shí)現(xiàn)的制度保障

(1) 將社會(huì)公共利益內(nèi)化到法律制度之中。社會(huì)公共利益在著作權(quán)法中的制度化,主要表現(xiàn)為法律的原則和具體權(quán)利。就法律的原則而論,促進(jìn)文化發(fā)展、鼓勵(lì)創(chuàng)新、公共領(lǐng)域保留都是保護(hù)社會(huì)公共利益的著作權(quán)法原則,例如,我國《著作權(quán)法》第1條對保護(hù)公共利益的原則作了規(guī)定:“鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播,促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。通過法律原則對社會(huì)公共利益進(jìn)行制度化雖然必不可少,但因?yàn)榉稍瓌t和社會(huì)公共利益都具有抽象性,僅僅將公共利益內(nèi)化為法律原則既不能實(shí)現(xiàn)利益的具體化,也無法實(shí)現(xiàn)利益的法定化,因此,最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是現(xiàn)實(shí)公共利益的權(quán)利化。只有立足于使用者個(gè)體的權(quán)利設(shè)計(jì)和規(guī)范設(shè)計(jì)才能解決目前作品使用者利益保護(hù)缺失的問題。

(2) 推動(dòng)使用者利益由法益向權(quán)利轉(zhuǎn)化。將公共利益轉(zhuǎn)化為特定使用者的具體利益僅僅是利益法定化的開始,實(shí)現(xiàn)使用者利益由法益向權(quán)利的轉(zhuǎn)化則是更為關(guān)鍵的步驟。我國《著作權(quán)法》對著作權(quán)合理使用的規(guī)定,還沒有達(dá)到權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn),而是停留在法益的水平之上。因?yàn)闄?quán)利的表現(xiàn)形式明確、外延清晰,具有救濟(jì)手段,通過立法就可以確認(rèn),而法益則不具有清晰的外延,缺少權(quán)利特有的救濟(jì)手段,需要通過司法予以確認(rèn)[17]。《著作權(quán)法》雖然采用列舉方式對合理使用的情形進(jìn)行了規(guī)定,但合理使用缺少類似于著作權(quán)的明確類型。在合理使用無法實(shí)現(xiàn)時(shí),使用者沒有類似于著作權(quán)的救濟(jì)手段。合理使用是否成立需要司法機(jī)關(guān)判斷,并且是“事后的、個(gè)案的、被動(dòng)的”[18],而著作權(quán)的確認(rèn)通過立法即可完成。權(quán)利的保護(hù)方式要優(yōu)于法益的方式,對于和作品使用者利益密切相關(guān)的合理使用方式,可以通過權(quán)利的改造使其成為使用者的權(quán)利,在強(qiáng)制許可使用權(quán)和法定許可使用權(quán)的基礎(chǔ)上,豐富和完善使用者權(quán)的權(quán)利體系。

四、 我國作品使用者權(quán)的完善: 基于作品使用者利益的全面檢視

在現(xiàn)行法律對作品使用者保護(hù)不充分、使用者權(quán)制度不健全的情形下,通過立法來完善使用者權(quán)制度是最為有效的途徑,我國已經(jīng)啟動(dòng)對《著作權(quán)法》的第三次修訂,這為使用者權(quán)制度的完善提供了契機(jī)。

1. 合理使用制度的權(quán)利化改造:對技術(shù)保護(hù)措施的回應(yīng)

進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)代之后,著作權(quán)人可以通過技術(shù)措施控制作品的傳播,使用者是否可以接觸到網(wǎng)絡(luò)傳播的作品可以被著作權(quán)人控制,合理使用受到了威脅。技術(shù)措施的運(yùn)用觸發(fā)了合理使用制度的權(quán)利化構(gòu)造。1996年頒布的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第11條和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(WPPT)第18條用幾乎相同的措辭表達(dá)了條約對技術(shù)措施的態(tài)度:“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法,制止規(guī)避由表演者或錄音制品制作者為行使本條約所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對就其表演或錄音制品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)表演者或錄音制品制作者許可、或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！备鶕?jù)WCT和WPPT的規(guī)定,可以對技術(shù)措施的保護(hù)作出如下解讀:第一,對技術(shù)措施的保護(hù)只要達(dá)到“適當(dāng)”和“有效”的程度即可,并非權(quán)利人采取的技術(shù)措施都應(yīng)當(dāng)保護(hù);第二,權(quán)利人對其作品采取技術(shù)措施的,不應(yīng)當(dāng)對抗使用者的合理使用,合理使用者規(guī)避技術(shù)措施是合法的。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第12條規(guī)定的可以避開技術(shù)措施的使用范圍過窄,沒有明確合理使用行為皆可以避開技術(shù)措施。同時(shí),該條例規(guī)定“不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件”,這必然限制合理使用者獲得相應(yīng)的技術(shù)。筆者認(rèn)為,著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用行為受到技術(shù)措施阻礙時(shí),可以采取規(guī)避手段,達(dá)到接觸作品的目的。合理使用者有權(quán)利從特定主體獲得避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件,如果權(quán)利人故意阻止合理使用者的規(guī)避行為,權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,以權(quán)利制度保障網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品使用者的“接觸權(quán)”。合理使用者可以向特定第三方交存自身信息和報(bào)告使用目的,并進(jìn)行備案。同時(shí),著作權(quán)人也應(yīng)向該機(jī)構(gòu)交存破解技術(shù)措施的工具或提供不受技術(shù)措施保護(hù)的作品電子版本,以確保在版權(quán)人沒有為自由使用預(yù)留空間或作品保護(hù)期屆滿后公眾可以自由使用作品;權(quán)利人還應(yīng)對其采取了技術(shù)措施的行為予以標(biāo)記及說明,以告知公眾。對于技術(shù)措施的限制規(guī)定,著作權(quán)人不得通過各種合同排除[19]。如果技術(shù)措施的采用,破壞了著作權(quán)生態(tài)的平衡,就應(yīng)當(dāng)賦予使用者權(quán)利以恢復(fù)平衡,畢竟著作權(quán)保護(hù)的重心在于權(quán)利而不在技術(shù)。

2. 使用者權(quán)利體系的完善:以獲得許可和支付報(bào)酬為要素

作品使用者的權(quán)利綜合體現(xiàn)在合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可和授權(quán)許可之中。在這些使用方式之中,決定相互之間差異和影響使用者利益的關(guān)鍵因素有兩個(gè):獲得許可和支付報(bào)酬。對這兩個(gè)關(guān)鍵因素的不同要求和漸次變化形成了富有層次性的使用者權(quán)利體系,見表1。

表1 不同使用者權(quán)形態(tài)中“許可”與“報(bào)酬”要素一覽表

著作權(quán)人的許可是其讓渡權(quán)利的主觀表達(dá),體現(xiàn)了其主體性地位,但在著作權(quán)利益平衡機(jī)制中,著作權(quán)人的主觀表達(dá)經(jīng)常被排除,其原因包括兩個(gè)方面:一方面是為了促進(jìn)公共政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),推定作者同意對其版權(quán)作品進(jìn)行合理的利用[20],另一方面則是著作權(quán)人的直接許可存在著客觀上的困難,這種困難在傳統(tǒng)環(huán)境下和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下都存在。筆者認(rèn)為,完善使用者權(quán)利體系的原則應(yīng)當(dāng)是:在給予著作權(quán)人合適的報(bào)酬的基礎(chǔ)上,使作品使用者更為自由地使用作品。為了克服網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獲得著作權(quán)許可的困難,可以通過支付經(jīng)核準(zhǔn)的使用費(fèi)代替著作權(quán)人的授權(quán),而獲取資源的利用。著作權(quán)人可以選擇退出利用,從而尊重權(quán)利人的自我選擇;同時(shí),該制度并不影響權(quán)利人獲取合理的報(bào)酬,仍可達(dá)成激勵(lì)創(chuàng)新之目的[21]?，F(xiàn)在國際流行的創(chuàng)作共用協(xié)議(CC協(xié)議),由創(chuàng)作者免費(fèi)許可作品的某些使用權(quán)以及改編權(quán),保留對其他權(quán)利的獲酬權(quán),這樣給了創(chuàng)作者及使用者更多的選擇空間?？傊?通過支付報(bào)酬的方式授權(quán)使用者主動(dòng)分享作品利益,而不是完全由著作權(quán)人授權(quán),是作品使用者更充分享受文明進(jìn)步成果的有效途徑。

3. 使用者權(quán)立法技術(shù)的完善:發(fā)揮使用者權(quán)的整體制度功能

作品使用者權(quán)在立法上的表達(dá)直接關(guān)系到其制度功能的發(fā)揮,采用恰當(dāng)?shù)牧⒎夹g(shù)是完善使用者權(quán)不可忽視的重要方面。筆者認(rèn)為,我國在修訂《著作權(quán)法》時(shí)應(yīng)在以下方面提高使用者權(quán)的立法技術(shù):其一,明確規(guī)定“使用者權(quán)”,避免用“著作權(quán)的限制”代之。為了消減著作權(quán)強(qiáng)權(quán)主義,保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對作品的接觸和使用,有必要讓使用者權(quán)名至實(shí)歸。其二,集中規(guī)定使用者權(quán)的內(nèi)容,重視發(fā)揮使用者權(quán)的整體功能。使用者權(quán)集中體現(xiàn)在合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可之中,在著作權(quán)授權(quán)許可中也有體現(xiàn)。我國《著作權(quán)法》宜參考大多數(shù)國家的做法,規(guī)定強(qiáng)制許可制度,充實(shí)法定許可和合理使用制度,增加使用者獲得許可和支付報(bào)酬的可操作性條款。其三,設(shè)置一般條款,避免單純列舉導(dǎo)致的疏漏和僵化。一般條款的設(shè)定可以分為兩個(gè)層次:第一個(gè)層次是規(guī)定適用于全部使用者權(quán)制度的一般條款,該條款包括權(quán)利行使的一般原則、通用的行使方式等;第二個(gè)層次是針對合理使用制度、法定許可制度和強(qiáng)制許可制度等分別規(guī)定一般條款,采用概括加列舉的立法方式,克服目前立法僅有列舉條款的弊端,提高制度的涵蓋性和適應(yīng)性。

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