鄭傳軍 安 慧

（三峽大學(xué)水利與環(huán)境學(xué)院，湖北宜昌443002）

FIDIC 新紅皮書是國際咨詢工程師聯(lián)合會于1999年頒布的標(biāo)準(zhǔn)施工合同文件.在國際工程領(lǐng)域，它被許多國家和組織采用，得到了世界范圍內(nèi)的廣泛認(rèn)可，我國2007版標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件很大程度上也借鑒了FIDIC施工合同條件.

索賠與變更是合同管理的最主要內(nèi)容，實踐中由于兩者的聯(lián)系常導(dǎo)致處理不當(dāng)，給項目的成功帶來了影響.目前，國內(nèi)學(xué)者楊鸝鳴從工程變更和施工索賠的區(qū)別進行分析，提出了承包商合理利用工程變更的問題［1］；李海蓮，金水林對工程變更和索賠的關(guān)系進行了分析［2－3］；陳霖，韋偉忠結(jié)合水電施工項目實踐分析了兩者關(guān)系并提出了一些處理對策［4－5］；姜宏對工程變更的概念及國外研究現(xiàn)狀進行了綜述［6］；袁全義，張鴻喜結(jié)合FIDIC 合同條件提出了一套變更的認(rèn)定方法［7］.本文基于上述研究，從FIDIC 施工合同條件出發(fā)對變更與索賠的區(qū)別和聯(lián)系進行了梳理，希望能對正確認(rèn)識和處理變更與索賠提供參考.

1 變更與索賠的區(qū)別

1.1 變更與索賠的定義

從國際工程慣例來看，變更條款就是通過事前確定的計劃對屬于“未來產(chǎn)品”—工程的風(fēng)險平衡.變更的含義主要有兩個方面，即合同變更和狹義的工程變更.前者指對原合同文件的修改與補充協(xié)議，包括：額外工作，改變合同工期和合同規(guī)定的程序和方法，改變合同原承諾提供的條件或合同雙方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定；后者指合同范圍內(nèi)的修改與補充，包括工程范圍、工程量和工作性質(zhì)的變化.合同變更是指合同依法成立以后，在尚未履行或者尚未完全履行時，當(dāng)事人雙方依法就合同的內(nèi)容進行修改或者調(diào)整所達成的協(xié)議.FIDIC新紅皮書3.1款“工程師的職責(zé)和權(quán)利”中明確規(guī)定“工程師無權(quán)修改合同”.但是13.1款“變更與調(diào)整”中規(guī)定承包商應(yīng)遵守并執(zhí)行每項變更，除非承包商立即向工程師發(fā)出通知，說明承包商難以取得變更所需的貨物.合同變更必須經(jīng)過合同雙方的重新談判，達成新的合意，并由原合同簽字人或授權(quán)人簽訂補充協(xié)議，才能進行合同變更.工程變更是指業(yè)主／工程師根據(jù)合同賦予的權(quán)利，對合同中原規(guī)定的工程要求提出變動，并為此承擔(dān)工期和費用的責(zé)任［8］.在工程項目管理中，索賠是指合同一方由于盡了比合同規(guī)定的義務(wù)之外更多的義務(wù)，或是自身的權(quán)益受到損害時，向合同另一方提出的對自身權(quán)利的補償要求［9］.索賠按對象可分為業(yè)主的索賠和承包商的索賠，還包含工程總包商與下游分包商和供應(yīng)商的索賠.綜上所述，變更和索賠定義上有區(qū)別：①變更是有意識的行為，變更前就已做好了承擔(dān)相應(yīng)補償?shù)目紤].索賠是與合同規(guī)定存在差異的工作已經(jīng)實施或正在實施時，索賠方提出的單方請求.②變更不一定給承包商帶來損失，可能引起原合同價款增加或減少.索賠一旦發(fā)生，至少有一方受到不同程度損失.③變更對合同形成了修改，索賠是根據(jù)合同要求補償?shù)囊环N手段.

1.2 變更與索賠的范圍

根據(jù)FIDIC施工合同條件13.1款，每項變更可包括：1）合同中包括的任何工作內(nèi)容的數(shù)量的改變；2）任何工作內(nèi)容的質(zhì)量或其他特性的改變；3）任何部分工程的標(biāo)高、位置和（或）尺寸的改變；4）任何工作的刪減，但要交他人實施的工作除外；5）永久工程所需的任何附加工作、生產(chǎn)設(shè)備、材料或服務(wù)，包括任何有關(guān)的竣工試驗、鉆孔和其他試驗以及勘探工作；6）實施工程的順序或時間安排的改變［10］.就承包商的索賠而言，主要索賠事件如下：1）工程變更；2）國家法令和政策變化影響承包商成本或外匯出入；3）工期因素的影響，包括非承包方原因造成的拖期、工程暫停和業(yè)主要求加速施工；4）物價上漲；5）工程師未按合同規(guī)定發(fā)布指示；6）業(yè)主未盡到應(yīng)盡義務(wù)；7）有經(jīng)驗的承包商不可預(yù)見的風(fēng)險；8）屬于業(yè)主風(fēng)險或特殊風(fēng)險范圍給承包商造成的損失；8）業(yè)主違約造成的不良后果.就業(yè)主而言，索賠的主要是業(yè)主的設(shè)備和免費供應(yīng)的材料、水電和燃?xì)?、承包商終止工程、履約保證、工期和質(zhì)量.

1.3 變更與索賠的性質(zhì)

在頒發(fā)工程接受證書前的任何時間，工程師可通過發(fā)布指示或要求承包商提交建議書的方式提出變更，具有單向性.因此，變更是業(yè)主方單方面的權(quán)利，承包商只有建議權(quán).但是，索賠具有雙向性，承包商可向業(yè)主提出索賠，業(yè)主也可向承包商提出索賠.從時間來看，合同變更一般不涉及已履行部分，只能在合同履行前或履行過程中進行；工程變更則可以涉及已履行工作，一般是經(jīng)過雙方協(xié)商一致后形成變更，承包商對變更補償有較大參與權(quán).但是，合同變更必須經(jīng)過雙方協(xié)商.對索賠而言，索賠只涉及履行過程中和已履行的工作，是一種事后追索行為，索賠方要承擔(dān)復(fù)雜舉證責(zé)任來尋求對方支持，比較被動.

1.4 變更與索賠的原因

建設(shè)工程本身，工程環(huán)境及參與方的行為都具有很大的不確定性.人的有限理性，導(dǎo)致合約的不完備性必然會給交易帶來一定的風(fēng)險，交易當(dāng)事人既不能完全搜集事前各合約安排相關(guān)的信息，也不能預(yù)期未來各種可能發(fā)生的變化，從而在事前不能把這些變化情況清楚寫入合約的條款當(dāng)中，造成合約總是不完全的［11］.對交易雙方而言，考慮的是一旦不確定事件發(fā)生，如何保護自己的利益.FIDIC 施工合同條件中變更和索賠條款正是對未來風(fēng)險的應(yīng)對和平衡.索賠的前提是工程合同一方違約或發(fā)生了不可抗力的事件，或者發(fā)生了不屬于索賠方應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險范圍的索賠事件.就承包商可以引用的索賠條款看，索賠原因主要包括業(yè)主或工程師的責(zé)任、工程變更、風(fēng)險因素，其中的風(fēng)險因素包含工程環(huán)境變化及不可抗力，主要受工程外在環(huán)境影響.索賠事件中，承發(fā)包雙方往往都有責(zé)任.從變更類型來看，一般包括發(fā)包人的要求，設(shè)計單位修正和完善設(shè)計，第三人基于自身權(quán)益提出的要求及承包商的建議.CLARK［12］對工程變更原因分類認(rèn)為設(shè)計錯誤和遺漏占變更量的65%，設(shè)計修改占30%和不可預(yù)見的條件占5%.可見，變更一般不是由于承包商過錯造成，多與工程技術(shù)環(huán)境有關(guān).

1.5 變更與索賠的處理原則

對于變更，業(yè)主應(yīng)從項目整體出發(fā)，在變更的審查、管理中本著控制投資、保證質(zhì)量、加快進度和提高效益的原則，確定變更的必要性和可行性.根據(jù)FIDIC 13.2款，承包商提交的建議如能使工程增值可獲得合同價值與雇主價值減少額差值50%的獎勵.承包商參與和接受變更的動機是期望獲得更多利潤，對不利變更指令會傾向于消極執(zhí)行，而業(yè)主方的變更原則應(yīng)是價值工程原則，要考慮能否為項目增值.對索賠而言，承包方有“低價中標(biāo)，高價索賠”傾向，期望通過索賠獲利；業(yè)主方盡管會比較重視投資，但項目的成功對自身更重要，出發(fā)點應(yīng)該是維護合作關(guān)系，實現(xiàn)項目建設(shè)目標(biāo).索賠本意為賠償，應(yīng)遵循的兩個基本原則：一是實際損失原則，索賠金額應(yīng)是處理損失或損害所必須支出的費用；二是恢復(fù)原狀原則，既不因索賠事件而受損，也不因此而額外獲利.

1.6 變更與索賠的計價支付

變更條款作為合同的關(guān)鍵條款一方面賦予業(yè)主進行變更的權(quán)利以應(yīng)對合同實施過程中的變化；另一方面賦予承包商關(guān)于執(zhí)行變更或工程師指示的救濟權(quán)利.合同中專門的變更條款提高了變更處理的效率，工程師確定變更前一般會要求承包商提供建議書，雙方容易達成一致可獲得同期支付.索賠本質(zhì)屬合同爭議，是一個多階段博弈過程，要反復(fù)磋商才能達成一致，一般為中期支付或最終支付.因此，變更支付對承包商較為有利，不會擠占流動資金，而索賠既可能造成長期擠占承包人資金又會增加工程無關(guān)成本，影響雙方合作關(guān)系.變更工程的價格一般按合同已有或類似價格處理，沒有適用或類似變更工程的價格，由承包商提出合適價格經(jīng)工程師確認(rèn)后執(zhí)行.因此，工程變更可以得到利潤支付.合同變更會引起對合同的根本改變，如額外工作的支付需經(jīng)雙方談判磋商，解決手段是索賠.索賠一般按實際損失計算，需要詳盡的計算依據(jù)和證據(jù)，一般很難獲得利潤支付.索賠方的損失常常難以拿出讓人信服的理由，比如承包商由于業(yè)主責(zé)任延期的利潤機會損失.

1.7 變更與索賠的處理程序

根據(jù)FIDIC 新紅皮書的規(guī)定，變更令可由工程師直接下達或者工程師要求承包商提交建議書.若變更令由工程師直接下發(fā)，承包商和工程師都要確認(rèn)是否有必要以變更令下發(fā)，還要考慮業(yè)主的授權(quán).工程實踐中，業(yè)主和工程師有時對變更后果不能確定，正式下達變更指令前會要求承包商提出變更建議書，此類變更程序如圖1所示.

圖1 工程師要求承包商提交建議書的工程變更程序

工程師可能在收到建議書后放棄變更，承包商可就編制建議書的投入要求業(yè)主方予以補償.另外一種情況就是承包商主動提出的優(yōu)化建議，承包商應(yīng)是自費編制變更建議書，若得不到工程師批準(zhǔn)，則無權(quán)就編制變更建議書的費用向業(yè)主提出索賠要求.

承包商的索賠在FIDIC施工合同條件20款規(guī)定得較為詳細(xì)，具體程序見圖2，但業(yè)主的索賠只是強調(diào)雇主可根據(jù)合同相關(guān)條款有權(quán)得到任何付款和對缺陷通知期的延長，處理時限上并未給出具體規(guī)定，也無保持同期記錄及向承包商提交索賠報告的要求.

圖2 承包商的索賠程序

比較兩者處理程序：①索賠是事后提出，變更多為事前和事中提出，主動性更強；②承包商的索賠中關(guān)鍵步驟是提交索賠報告，變更則是變更令；③索賠屬單方請求權(quán)，準(zhǔn)備工作和程序繁瑣.工程變更前業(yè)主方一般會征求承包商意見，不要求承包商提交建議書的變更實際上已是確認(rèn)的行為，有爭議的價款是先執(zhí)行后談判.④索賠處理時限長，可能引發(fā)訴訟.變更針對的多為待履行工作，容易通過協(xié)商及時解決.

2 變更與索賠的聯(lián)系

2.1 變更與索賠的依據(jù)

變更和索賠是工程合同管理中兩個獨立概念，處理的基本依據(jù)都是合同文件.變更不是對合同的實質(zhì)性改變，索賠的超合同義務(wù)必須以合同為依據(jù).兩者性質(zhì)都屬于后合同行為，無論采取何種方式確定，都要采取業(yè)主和工程師與承包商協(xié)商一致的原則［13］.變更和索賠中涉及的新定單價也必須考慮原合同文件及合同執(zhí)行狀況，非合同規(guī)定的索賠也應(yīng)以合同為基礎(chǔ).事實上，只有國際工程中業(yè)主基于承包商良好表現(xiàn)的道義索賠突破合同，該類索賠比較少見.

2.2 變更與索賠的結(jié)果

索賠可分為工期索賠和費用索賠，變更的救濟結(jié)果也表現(xiàn)為工期和經(jīng)濟補償.當(dāng)承包商完成的實際工作超出風(fēng)險范圍，如現(xiàn)場施工條件與招投標(biāo)文件描述有重大差異，工程變更和索賠就成為必然.此時，工程師的處理結(jié)果都是一樣的，即按合同的有關(guān)規(guī)定，給予承包商一定的經(jīng)濟補償或批準(zhǔn)延長工期.

2.3 變更與索賠的轉(zhuǎn)化關(guān)系

索賠的原因很多，尤其是承包商的索賠.工程變更一般占到承包商索賠原因的50%，其引發(fā)索賠的條款見表1.

表1 工程變更引發(fā)索賠的條款

當(dāng)出現(xiàn)上述事件時，變更就成為索賠的前提，這也是變更和索賠容易引起混淆的原因.但是，出現(xiàn)上述事件不一定引起索賠.根據(jù)FIDIC12.3估價條款，（a）：（i）該項目計量數(shù)量變化超過工程量表或其他資料表所列數(shù)量的10%以上；（ii）此數(shù)量變化與該項工作上述規(guī)定的費率乘積，超過中標(biāo)合同金額的0.01%；（iii）此數(shù)量變化直接改變該項工作的單位成本超過1%；（iv）合同中沒有規(guī)定該項工作為“固定費率項目”；（b）：（i）根據(jù)第13條［變更和調(diào)整］規(guī)定指示的工作；（ii）合同中沒有規(guī)定該項工作的費率與價格；（iii）由于工作性質(zhì)不同，或在與合同中任何工作不同的條件下實施，未規(guī)定適宜的費率和價格.出現(xiàn)上述情況時，雙方宜重新估價.

工程變更中，新增工程較為普遍.當(dāng)出現(xiàn)的是合同規(guī)定的承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險和義務(wù)時，不會引發(fā)變更和索賠.當(dāng)風(fēng)險量達到規(guī)定幅度才需變更，只要雙方協(xié)商一致，也不會引起索賠.如果工程性質(zhì)改變或超出合同義務(wù)范圍，就屬于額外工程.此時，就會直接導(dǎo)致變更和索賠，如果雙方經(jīng)過談判達成一致，可以按變更處理.否則，承包商有充足理由進行索賠.另外，業(yè)主對達成一致的變更處理消極履行，承包商也可以提起索賠.因此，變更是索賠的前提，索賠是變更的后續(xù)手段.

3 結(jié) 論

由于工程項目自身的復(fù)雜性，人的有限理性以及合同的不完備，變更和索賠在項目實施過程中不可避免.同時，由于兩者的聯(lián)系，容易在處理中造成混淆引起不必要的糾紛和爭端.因此，正確認(rèn)識和理解FIDIC施工合同條件下變更和索賠的區(qū)別和聯(lián)系，減少變更和索賠率，提高索賠和變更的處理質(zhì)量，將會顯著提高合同管理水平，確保項目成功.

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