本文案例啟示：民事民間借貸與商事民間借貸在資金功能、社會作用、法律監(jiān)管等方面都存在重大差異，在刑法評價上必須區(qū)別對待。判斷民事借貸是否構(gòu)成犯罪，必須考察其是否嚴(yán)重侵犯了金融監(jiān)管秩序。如果民間借款后發(fā)放高利貸的行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益，可以以非法經(jīng)營罪定罪量刑。而單純閑置資金單向經(jīng)營性的高利貸行為，則無需刑法介入。

[基本案情] 吳某經(jīng)營一家未經(jīng)注冊的擔(dān)保公司，從事高利貸活動。2009年至2011年間，吳某以資金周轉(zhuǎn)為由，按3%—5%不等月利率分別向宋某、趙某、劉某等12人（2人是牌友及通過朋友介紹認(rèn)識）借得人民幣559萬元。借得款項后，吳某將所借款按照7%—10%的月利率分別轉(zhuǎn)借給程某、李某、胡某等十余人，從中賺取利率差價。2011年10月起，吳某因無法收回程某等人借貸資金，而停止向宋某等支付借款利息。2012年3月吳某失蹤無法取得聯(lián)系。宋某等人報案，吳某于2012年8月被抓獲，其無能力歸還借款。

該案爭議焦點是：（1）吳某民間借貸行為是否損害了刑法保護(hù)的法益；（2）吳某未經(jīng)國家批準(zhǔn)經(jīng)營高利貸的行為是否認(rèn)定非法經(jīng)營罪；（3）吳某潛逃數(shù)月是否可以認(rèn)定其具有非法占有的故意；（4）吳某虛構(gòu)借款理由行為能否認(rèn)定有詐騙行為，進(jìn)而認(rèn)定為集資詐騙罪；（5）吳某是否向不特定人非法吸收公眾存款。其中（1）至（2）涉及刑事司法介入民間借貸的界限，（3）至（5）涉及罪的區(qū)分。

一、正確界定民間借貸的刑法法益

（一）民間借貸的“民商二重性”

正確發(fā)揮刑法懲罰性功能，就必須在適用刑法之前，對民間借貸的含義進(jìn)行準(zhǔn)確界定。民間借貸雖古已有之，但目前學(xué)界和司法實務(wù)界對其內(nèi)涵與外延都存在一定的分歧，觀點主要包括主體說、國家管制說、民商二重說等。主體說認(rèn)為金融組織之外的借貸都是民間借貸。我國司法實踐也主要采此說，如1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“公民之間的借貸糾紛、公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件處理……”，1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸”。國家管制說認(rèn)為一切不受國家控制或監(jiān)管的即屬民間借貸。民商二重說則主張民間借貸資金性質(zhì)是用于生產(chǎn)、生活，而非用于從事資本或貨幣經(jīng)營。

筆者認(rèn)為，上述對民間借貸內(nèi)涵的界定都反應(yīng)了民間借貸的某些方面的特征，但也存在一些不足。主體說從借貸主體出發(fā)對借貸是否適法進(jìn)行定義，但有些借貸雖然是自然人、非金融組織進(jìn)行的借貸，但其借貸主要從事類似金融機(jī)構(gòu)的資本、貨幣經(jīng)營，應(yīng)不歸屬于一般意義上的民間借貸。國家管制說的缺陷如同主體說一樣，目前絕大部分自然人、非金融組織間借貸都游離在國家管制之外。而民商二重說在很大程度上反映了民間借貸的本質(zhì)。我國采取的是“民商合一”的立法體制，此體制下一般不區(qū)分民事性質(zhì)借貸和商事性質(zhì)借貸。實際上這兩種借貸的區(qū)分度較大，一般民事民間借貸是指不以營利為目的、有償或無償借用資金的借貸行為，而商事民間借貸是以收取利息為目的具有資金融通功能的商事借貸行為。在“民商合一”立法體系中，兩種民間借貸從形式上體現(xiàn)出來的都是平等的民事主體所形成的借貸關(guān)系，僅僅從借貸主體、合同、協(xié)議等方面一般無從判斷是民事民間借貸還是商事民間借貸。不過兩者在資金功能、社會作用、法律監(jiān)管等方面都存在重大差異，一般民事民間借貸是自發(fā)性非逐利的民事活動，這種民事活動可以促進(jìn)社會生產(chǎn)和流通，一定程度上可以解決中小企業(yè)和人民群眾生產(chǎn)生活上的資金需求，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而商事民間借貸帶有逐利性質(zhì)，是資本、貨幣經(jīng)營運(yùn)作，這種運(yùn)作不僅要受民事法律調(diào)整，同時因為此種借貸可能影響到金融安全和穩(wěn)定，同時受行政法律法規(guī)調(diào)整，要接受金融監(jiān)管。在刑法評價上對此兩種性質(zhì)的民間借貸必須區(qū)別對待。具體在本案中，由吳某的借貸合同無法分辨出該借貸行為的性質(zhì)和是否屬于國家監(jiān)管范疇，但從民商二重性很容易分辨該借貸行為性質(zhì)，吳某以謀取利差為目的的資金借貸行為，已經(jīng)超出一般互助型民事借貸的范疇，屬于以營利為目的商事民間借貸。

（二）判斷民間借貸構(gòu)罪依據(jù)是刑法法益

刑法的目的是保護(hù)法益，刑事司法也必須貫徹這一目的。判斷民事借貸是否構(gòu)成犯罪，必須看民事借貸是否侵犯了刑法所保護(hù)的法益。我國法律不禁止民間借貸，但是禁止自然人、非金融機(jī)構(gòu)像正規(guī)金融機(jī)構(gòu)那樣進(jìn)行借貸活動，即禁止嚴(yán)重擾亂金融監(jiān)管秩序的借貸活動。因此在判斷民間借貸行為是否構(gòu)罪，要判斷借貸行為是否嚴(yán)重侵犯了刑法保護(hù)金融監(jiān)管秩序。民事民間借貸行為通常都是合法的民事法律行為，其不在政府金融監(jiān)管的范圍內(nèi)，沒有侵犯刑法所保護(hù)的法益，刑法對此行為一般也不予干涉。根據(jù)刑法保護(hù)的法益，我國關(guān)于民間借貸的犯罪主要集中在商事民間借貸中，涉及罪名主要是非法吸收公眾存款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、集資詐騙罪等罪名中。

同時因為民間借貸的概念是整體概念，涉及主體既包括借入方也包括貸出方，有的主體即是借入方也是貸出方。其中因借入行為構(gòu)罪涉及罪名主要是非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等，因貸出行為構(gòu)罪的主要是高利轉(zhuǎn)貸罪、非法經(jīng)營罪等。因此在本案中吳某借入的行為可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，而貸出行為可能構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪、非法經(jīng)營罪。

二、“貸”方出資行為的罪與非罪

在本案中，因吳某高利轉(zhuǎn)貸的款項來源不是從銀行借款所得，因此不符合高利轉(zhuǎn)貸罪構(gòu)成要件。但從規(guī)范層面目前刑法沒有高利貸罪，在司法實踐中有觀點認(rèn)為高利貸行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但爭議很大。

高利貸與正常民間借貸的界限，主要是按照利率的高低來確定，超過法律對民間借貸規(guī)定的最高利率，牟取非法高額利息的行為就是高利貸行為。我國民事司法審判中并不是對一切高利貸行為都予以禁止，僅是對高于同期銀行利率4倍部分利率法院不予支持。實際上，“高利貸也是一種市場經(jīng)濟(jì)下的合同行為，而且是一個最優(yōu)化的契約包括分擔(dān)風(fēng)險程度及具體的風(fēng)險變化程度?！盵1]特別是在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)時期，高利貸可以滿足自然人或非金融組織等非經(jīng)常性支出的資金需求，此種高利貸可以定義為互助型高利貸，這種高利貸出現(xiàn)糾紛，借貸主體雙方通過民事訴訟就可以解決，這也是長期以來國家和政府一直未對高利貸進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)的原因之一，此時刑法更不必介入。

但經(jīng)營型高利貸已經(jīng)脫離民事型借貸轉(zhuǎn)向商事型借貸。這種貌似基于雙方自愿的借貸關(guān)系中，過高甚至超過本金的利息給借款人帶來沉重的負(fù)擔(dān)，引發(fā)極度不公平，存在借意思自治破壞公平原則，在全國各地都有以非法經(jīng)營罪對經(jīng)營型高利貸入罪的判決。但也有主張經(jīng)營型高利貸合法化的觀點，認(rèn)為經(jīng)營型高利貸雖然約定了高利，但這是締約雙方合意的結(jié)果，法律不應(yīng)懲罰。

筆者不認(rèn)同經(jīng)營型高利貸合法化的觀點，但也不贊成刑法可以隨時介入經(jīng)營型高利貸。經(jīng)營型高利貸合法化的觀點首先是從主體說出發(fā)，認(rèn)為只要是平等主體合意就應(yīng)當(dāng)保護(hù)，不再考量合意內(nèi)容是否合法、是否違背社會公平正義等價值理念。該觀點在前提上混淆了民事和商事借貸的關(guān)系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未經(jīng)批準(zhǔn)從事商事經(jīng)營型借貸是違反國家金融監(jiān)管秩序的行為，應(yīng)受行政處罰。這也為非法經(jīng)營罪的適用留下空間。

雖然存在以非法經(jīng)營罪對高利貸行為定罪，卻這一做法沒有充分體現(xiàn)刑法的保護(hù)法益。首先，從各地做法看，對高利貸行為定罪附帶很多情節(jié)，無法體現(xiàn)保護(hù)的法益究竟是什么。例如南京市《關(guān)于辦理高利貸犯罪案件若干問題的意見》規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門的批準(zhǔn)，以獲取高額利息為目的，從事高利貸行為，數(shù)額較大，有四種情形之一的，[2]才以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，而對發(fā)放高利貸數(shù)額較大，但沒有采取其他非法手段追債、索債的，一般不以非法經(jīng)營罪論處。從此規(guī)定無法看出本罪主要是維護(hù)金融秩序，還是維護(hù)公民人身權(quán)益。其次從非法經(jīng)營罪的保護(hù)法益看，非法經(jīng)營罪保護(hù)市場秩序，而經(jīng)營型高利貸所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法經(jīng)營罪中非法經(jīng)營數(shù)額較低即可入罪可能導(dǎo)致打擊面擴(kuò)大。司法解釋沒有明文規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)，實踐中一般是參考2009年兩高《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等形式案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，非法經(jīng)營數(shù)額五萬元即達(dá)入罪標(biāo)準(zhǔn)。但在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)條件下，五萬元的借貸活動屬于常見現(xiàn)象，以此為門檻會擴(kuò)大打擊面，不符合法理情理。

把握刑法如何介入高利貸行為的界限，還是必須要重新認(rèn)識刑法保護(hù)金融管理秩序罪的法益。高利貸所產(chǎn)生的風(fēng)險，往往不在于借貸行為本身，而在于借貸所產(chǎn)生的風(fēng)險。在閑置資金單向貸款中，即使是高利貸，因其主體少，法律關(guān)系簡單，風(fēng)險都在借貸雙方可控范圍內(nèi)。但目前大量存在的并非是自身閑置資金的貸出，而是從上家借款再出借，進(jìn)而牟取利差的行為，這使原本可控的貸款風(fēng)險轉(zhuǎn)為不可控。目前刑法第175條所規(guī)定高利轉(zhuǎn)貸罪的原因也不僅是貸款業(yè)務(wù)應(yīng)受國家監(jiān)管，同時因為轉(zhuǎn)貸行為提升貸款金融社會風(fēng)險。從法益風(fēng)險分析，從一般人那里借款后用于投放貸款法益風(fēng)險，與高利轉(zhuǎn)貸罪中從銀行借款后用于投放貸款所損害的法益風(fēng)險程度應(yīng)是基本等同的，同時鑒于高利貸利率偏高，更加容易導(dǎo)致風(fēng)險增加。因此，價值層面看民間借款后高利轉(zhuǎn)貸行為所造成法益風(fēng)險明顯高于高利轉(zhuǎn)貸罪。舉輕以明重，民間借款后發(fā)放高利貸的行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益后果嚴(yán)重，應(yīng)構(gòu)成犯罪，從法條規(guī)范適用上目前暫時可以適用非法經(jīng)營罪定罪量刑。而對單純閑置資金單向經(jīng)營性高利貸行為，民法、行政法即可以調(diào)控風(fēng)險，無需刑法介入。具體到本案，吳某屬于借款轉(zhuǎn)高利貸行為，并且無法歸還借款，已嚴(yán)重?fù)p害刑法保護(hù)法益，遵循罪刑法定，目前可以非法經(jīng)營罪處罰。

三、“借”方吸資行為的罪名分析

因在本案中對吳某是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在質(zhì)疑，有觀點認(rèn)為吳某借入行為可能構(gòu)成集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪，但兩罪的認(rèn)定存在諸多爭議，本文對此一并展開分析。

（一）非法占有目的是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的主要區(qū)分點

集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的區(qū)別主要在于主觀目的不同。根據(jù)最高人民法院2010年《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），只要客觀行為屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處。很顯然集資詐騙與非法吸收公眾存款罪區(qū)別點在于主觀目的不同。在《解釋》第四條同時規(guī)定了八種行為可以用于認(rèn)定是否具有非法占有目的，是一種客觀行為推定主觀故意的方法。本案中，吳某雖然有潛逃的行為，但是由下家不能返還借款而導(dǎo)致其不能歸還上家借款，其主觀目的是為賺取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吳某有非法占有的故意。

（二）不能單純以詐騙行為區(qū)分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪

有學(xué)者論述：“就集資詐騙而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬于合法募集資金’……等認(rèn)識錯誤，足以使對方‘出資’，那么這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。至于行為人是就事實進(jìn)行欺騙，還是就價值進(jìn)行欺騙，均不影響欺騙行為的性質(zhì)?！盵3]也有學(xué)者認(rèn)為：“非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是一種包容、堵截關(guān)系：集資詐騙是以詐騙方式實施的“非法吸收公眾存款。”

筆者認(rèn)為，單就集資詐騙罪而不論及該罪與他罪的區(qū)別，可以認(rèn)為上述觀點論述了判定行為人是否具有欺詐的方法。但如果從集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的聯(lián)系與區(qū)分來看，是否具有詐騙行為并不能成為兩罪的區(qū)分點。行為人如采取詐騙方法吸收公眾存款，卻沒有非法占有的目的，是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。大量存在的民間借貸中“貸款人往往并不特別關(guān)心借款用途，而更關(guān)心利息回報或雙方關(guān)系，這些才是他們作出借款決定的根本原因。而對借款人而言，為了獲得借款，含糊其辭或者編造虛假理由，都是比較常見的現(xiàn)象?！盵4]非法吸收公眾存款罪 “不以行為人是否使用詐騙方法作為構(gòu)成要件之一”。[5]在本案中，吳某即使編造理由也是為了獲取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的詐騙方法，不能認(rèn)定為吳某構(gòu)成集資詐騙罪。

（三）集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪中的資金用途不盡相同

雖然《解釋》列舉了集資詐騙罪中行為人集資后的資金使用情況，但是以此情況推定行為人具有非法占有的故意，而不是限定行為人只有按照解釋用途使用資金，才構(gòu)成集資詐騙罪。

而非法吸收公眾存款罪中，對行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營以外的正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動，能否以此罪論處，存在肯定說與否定說?？隙ㄕf認(rèn)為，立法宗旨在于處罰未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人吸收存款后的用途。否定說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本經(jīng)營時如發(fā)放貸款，才能認(rèn)定擾亂金融秩序，以本罪論處。而司法解釋選取了折中說，《解釋》的第三條規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款本身就是擾亂金融秩序的行為，而是否投入到生產(chǎn)經(jīng)營、是否返還則反映了法益受侵害程度的高低?！督忉尅氛J(rèn)為吸收公眾存款，用于生產(chǎn)經(jīng)營同時又能及時清退吸收資金，表明法益侵害程度較低，可以免于處罰或不作為犯罪處理。但并不承認(rèn)只要是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動吸收公眾存款同時返還資金就是合法行為，私自吸收公眾存款的仍違反了行政法規(guī)，應(yīng)受行政法規(guī)制。因此本案中，無論吳某借款用途如何都符合非法吸收公眾存款罪的行為要求。

（四）關(guān)于社會公眾的涵義

《解釋》規(guī)定在非法吸收公眾存款罪中，要求向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對公眾的理解有認(rèn)識分歧，一種觀點是不特定且多數(shù)說，認(rèn)為公眾是說明存款人屬于不特定的群體，但如果存款人只是少數(shù)個人或者特定，不能認(rèn)為是公眾。另一種觀點是不特定或多數(shù)說。滿足多數(shù)人或不特定人條件之一即可。

筆者認(rèn)為，公眾的本意在于界定法益范圍，反映了行為對法益侵害范圍廣、程度重。用不特定界定公眾范圍足以反映法益受害程度，無需用“多”來衡量。雖然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但無法準(zhǔn)確反映不特定內(nèi)在特性。不特定所要指示的意思不單純是人“多”，而是說明人員的延散性、不可控性和可波及性?！督忉尅分小拔聪蛏鐣_宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！逼渲小肮_”、公開正向表明了不特定的外部擴(kuò)張性，親友則反向確認(rèn)了不具有擴(kuò)張性的人群范圍不屬于公眾范疇。在司法實踐中，目前對“親友”的范圍也存在一些爭議，特別是具有朋友關(guān)系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否認(rèn)定為親友。筆者認(rèn)為生活意義上的親友與刑法意義的親友有別，親友分為親屬和朋友，從語義和功能解釋的角度而言，親屬的人群屬于特定穩(wěn)固的人群而不具有擴(kuò)張性，在同位語范疇，朋友與親屬并列也應(yīng)該具有同親屬一樣的穩(wěn)定屬性。而人際交往具有擴(kuò)張性，雖然人們隨時可以通過各種途徑結(jié)識新人，并稱為生活意義上的朋友，但此種意義上的朋友不具有特定性。而刑法上的親友強(qiáng)調(diào)特定性，只有通過長期交往形成穩(wěn)定關(guān)系的人才具有特定性，對偶然認(rèn)識或介紹認(rèn)識的人還沒有形成穩(wěn)定的關(guān)系，因而不具有特定性，不能成為刑法意義上的親友。本案中吳某借款人中牌友等少數(shù)人屬于偶然結(jié)識尚未形成穩(wěn)定關(guān)系的朋友，借款的對象已開始擴(kuò)展到社會公眾范疇，但鑒于涉及不特定人人數(shù)極少且借款數(shù)額少，又未向社會公開宣傳，從法益危害性而言可不認(rèn)為屬于向社會公眾吸收存款。

四、結(jié)論

民間借貸在實踐中有多種表現(xiàn)形式，對民間借貸調(diào)整法律包括民商法、行政法和刑法等，他們各自調(diào)整范圍不盡相同。但刑法因其強(qiáng)制性和謙抑性，所保護(hù)的法益具有特定性、穩(wěn)定性。結(jié)合民商借貸民商二重性的特點，對刑法保護(hù)法益進(jìn)行具體分析，不難發(fā)現(xiàn)刑法對沒有影響國家金融秩序的互助型民間借貸排除出刑法適用范圍，而是將破壞國家金融秩序且情節(jié)嚴(yán)重的經(jīng)營型民間借貸才納入刑法規(guī)制，刑法在此意義發(fā)揮著二次規(guī)范的作用。德國刑法學(xué)大師李斯特曾言“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，民間借貸及其所引發(fā)矛盾的處理是一個綜合性的問題，其需要有序的發(fā)展環(huán)境，疏堵結(jié)合才有助于正確發(fā)揮民間借貸促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用。

注釋：

[1]曹冬媛：《民間借貸利息的法律問題》，載《河北法學(xué)》2012年第12期。

[2]這四種情形是：以暴力、脅迫等非法手段逼迫他人借款的；以暴力、脅迫、嚴(yán)重干擾他人正常工作、生活等非法手段或者利用黑惡勢力索取債務(wù)的；因非法索債、逼債等行為導(dǎo)致借人款人自殺、精神失常或者造成其他嚴(yán)重人身損害的；造成其他嚴(yán)重危害后果或或社會影響的。

[3]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2012年版，第703—704頁。

[4]葉良芳：《從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)》2012年第3期。

[5]周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》（第三版），人民法院出版社2007年版，第313頁。