【基本案情】

2003年底至2010年，西南某地電視臺廣告部原副主任張某在其擔(dān)任廣告部業(yè)務(wù)科華南片區(qū)經(jīng)理、業(yè)務(wù)科副科長、科長及廣告部主任助理、副主任等職務(wù)期間，接受西南地區(qū)某廣告公司負責(zé)人趙某某關(guān)照其廣告公司業(yè)務(wù)并承諾事成后會給予“感謝”的請托，伙同西南某地電視臺廣告部業(yè)務(wù)員王某找到東南地區(qū)某制藥公司總裁李某，以在西南某地電視臺投放廣告要提價，通過廣告公司代理其廣告業(yè)務(wù)可以獲得優(yōu)惠的廣告價格（即少提價），而且其本人還可以從廣告代理公司獲取“好處費”為條件，最終促成李某同意其藥業(yè)公司由趙某某的西南地區(qū)某廣告公司在西南某地電視臺代理投放廣告。本案具體的代理情況是：張某先授意其業(yè)務(wù)員王某與李某所安排的東南地區(qū)某制藥公司的廣告業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員商定一個較高的廣告價格，張某再授意趙某某安排其經(jīng)營的西南地區(qū)某廣告公司派業(yè)務(wù)員按前述張某、王某與之已商定的較高的廣告價格直接與東南地區(qū)某制藥公司簽訂廣告代理合同，并安排王某聯(lián)系趙某某的西南地區(qū)某廣告公司通過冒用東南地區(qū)某制藥公司的名義與西南某地電視臺簽訂與前述廣告代理合同內(nèi)容相同但廣告價格較低的虛假廣告合同。最終，東南地區(qū)某制藥公司以前述較高的廣告價格支付廣告業(yè)務(wù)款給趙某某的西南地區(qū)某廣告公司，趙某某的西南地區(qū)某廣告公司則以前述較低的廣告價格支付廣告款給西南某地電視臺。在前后7年左右的時間里，前述幾方人員采取相同的方式先后7次將“一高一低”廣告合同價格下的差價款總計726.355萬元據(jù)為己有。其中，趙某某的西南地區(qū)某廣告公司從中獲得286.355萬元，并將其余440萬元的合同差價款拿與西南某地電視臺廣告部副主任張某，張某從中獲得205萬元，并將其余部分拿與西南某地電視臺廣告部業(yè)務(wù)員王某及東南地區(qū)某制藥公司總裁李某，王某從中獲得150萬元，李某從中也獲得了一定數(shù)額的合同差價款。

【判決結(jié)果】

本案的最終處理情況是，本案職務(wù)犯罪偵查部門以西南某地電視臺廣告部張某、王某、東南地區(qū)某制藥公司總裁李某涉嫌犯（共同）受賄罪，西南地區(qū)某廣告公司及其負責(zé)人趙某某涉嫌犯單位行賄罪偵查終結(jié)，移送審查起訴。公訴機關(guān)以前述張某、王某、趙某某涉嫌犯（共同）貪污罪向人民法院提起公訴；與此同時，東南地區(qū)某制藥公司總裁李某因客觀原因致使證據(jù)收集不足，被公訴機關(guān)作出（存疑）不起訴決定。審判機關(guān)最終認定被告人張某犯受賄罪，判處有期徒刑15年，并處沒收個人財產(chǎn)40萬元，違法所得贓款910萬元[1]予以追繳，上繳國庫；認定被告人王某犯受賄罪，判處有期徒刑7年，對其違法所得150萬元予以追繳；認定被告人趙某某犯單位行賄罪，判處有期徒刑2年，緩刑2年[2]。

【裁判理由之法理評析】

（一）公訴機關(guān)對本案以“貪污罪”定性理由的分析

本案中，公訴機關(guān)以“貪污罪”為本案事實定性，筆者分析其是基于以下幾點考慮：一是“請托”的形式性。西南地區(qū)某廣告公司負責(zé)人趙某某當(dāng)時找到其“業(yè)務(wù)熟人”——西南某地電視臺廣告部副主任（時任西南某地電視臺廣告部業(yè)務(wù)科華南片區(qū)經(jīng)理）張某幫忙介紹廣告業(yè)務(wù)，此種“請托”應(yīng)視為廣告行業(yè)內(nèi)的一種“概括性”請托，因為在趙某某找到張某幫忙時，并沒有提出針對特定的廣告客戶進行廣告業(yè)務(wù)代理，更沒有提出之后如本案中那般如此“復(fù)雜”的操作方式與方法，對于自己“請托”的成功與否更是一個未知數(shù)。相反，趙某某的廣告公司最終會與哪家廣告客戶合作，是采用簽訂“一高一低”價格的廣告合同來代理的方式還是其他什么代理方式，甚至于“操作”利益（“一高一低”廣告合同差價款）采取哪種分成辦法均是由張某在主導(dǎo)、提出與安排的。二是“行為”的實質(zhì)性。從形式上看，張某除了最初與東南地區(qū)某制藥公司出面商談，其他事務(wù)基本上都是由其業(yè)務(wù)員王某在協(xié)調(diào)東南地區(qū)某制藥公司方面的相關(guān)事務(wù)及與趙某某所安排的其廣告公司業(yè)務(wù)員具體接洽。但王某與東南地區(qū)某制藥公司商定的較高的廣告價格是張某提出與確定的，王某為趙某某的西南地區(qū)某廣告公司擬定的較低的廣告價格也是張某提出與確定的，包括王某安排趙某某的廣告公司業(yè)務(wù)員偽造東南地區(qū)某制藥公司的廣告合同業(yè)務(wù)專用章等行為均是為實現(xiàn)“操作謀利”的目的而實施的具體行為，并未超出張某的主觀掌控范圍。三是本案存在一定的“機巧性”。其一，對于東南地區(qū)某制藥公司而言，張某向李某提出通過廣告公司代理其廣告業(yè)務(wù)時，正值國家出臺相關(guān)廣告業(yè)務(wù)價格要大幅上漲的政策，而通過廣告公司代理的方式就可以鉆當(dāng)時政策的一些漏洞，使其可以少漲價而獲得價格上的一定優(yōu)惠。作為廣告客戶的東南地區(qū)某制藥公司，其并不關(guān)心國家的相關(guān)政策會致使電視臺的廣告經(jīng)營是會多收益還是少獲利，只要其自身利益不受損害就可以。因此，李某就同意了張某等提出的上述“操作”方案。其二，對于趙某某的西南地區(qū)某廣告公司而言，其廣告公司當(dāng)時的業(yè)務(wù)狀況并不是很好，對于一直就在西南某地電視臺直接投放廣告的東南地區(qū)某制藥公司只需要“倒手一下合同，過一下廣告賬款”，也不需要承擔(dān)廣告制作等過多的業(yè)務(wù)成本，其只要求保證一定業(yè)務(wù)成本基礎(chǔ)上的一定利潤。對于張某提出的分成方案以及“一高一低”的合同差價利益在張某、王某、李某之間具體如何分配等事項，趙某某是不關(guān)心也不過問的。因此，趙某某也并不反對張某授意的“操作”方式及合同差價利益的分配“安排”。四是張某具備了客觀的行為條件。張某作為西南某地電視臺廣告業(yè)務(wù)方面的“實質(zhì)性”負責(zé)人，其具備協(xié)調(diào)各方、安排調(diào)劑及靈活掌控政策與變通執(zhí)行的便利機會與條件。站在張某的角度而言，無論哪種操作方式，均滿足了不同政策的基本要求，只是在不同政策的執(zhí)行下，獲得利益的主體及獲得利益的多少會有所差異而已。五是客觀方面“騙取”手段的典型性。張某雖然形式上授意、安排直接以東南地區(qū)某制藥公司的名義直接與西南某地電視臺簽訂廣告合同，但其是通過授意、安排王某與趙某某的西南地區(qū)某廣告公司聯(lián)系偽造東南地區(qū)某制藥公司的廣告合同專用印章進而偽造以東南地區(qū)某制藥公司與西南某地電視臺作為合同雙方主體的廣告合同的方式來實現(xiàn)的，對于西南某地電視臺這一單位主體而言，其對于張某“操作”本案業(yè)務(wù)的真實情況是不知道的，因此其具有構(gòu)成貪污罪客觀行為方面所實施的典型的“騙取”手段。六是“一高一低”的合同差價款應(yīng)當(dāng)被視為西南某地電視臺應(yīng)得而未得到的公共財產(chǎn)。東南地區(qū)某制藥公司本身就多年來一直直接與西南某地電視臺簽訂廣告合同，直接向西南某地電視臺支付廣告款，即便是依據(jù)當(dāng)時要求漲價的廣告政策，東南地區(qū)某制藥公司如果仍直接向西南某地電視臺投放廣告，需要基于更高的廣告價格支付更多的廣告價款，其更多的廣告價款本身就是西南某地電視臺應(yīng)當(dāng)收益的公共財產(chǎn)；反之而言，如果沒有張某等的“操作”行為，西南某地電視臺就可以獲取更多的公共收益，正是張某、王某、李某、趙某某四人共同“貪污”了西南某地電視臺應(yīng)得而未得到的國家公共財產(chǎn)。

（二）審判機關(guān)對本案以“受賄罪”定性理由的分析

本案中，審判機關(guān)以“受賄罪”為本案事實定性，筆者分析其是基于以下幾點考慮：一是，“請托”的實質(zhì)性。無論趙某某當(dāng)時請張某幫忙介紹廣告業(yè)務(wù)的目的最終能否實現(xiàn)，也無論采取如何的“操作”方式及利益如何分配，在本案之初，確實是趙某某代表其廣告公司向張某提出了“請托”，并許諾給予其“好處費”。這應(yīng)當(dāng)被視為一種實質(zhì)性的“請托”。二是，“行為”的目的性。張某在本案的“操作”中無論是親力親為，還是授意安排，均應(yīng)被視為其是為了達到收受賄賂的目的而為行賄主體實施的實現(xiàn)“請托”事項，既而為其謀取不正當(dāng)利益的行為。三是“市場行為”的自主性。無論是公主體，還是私主體，參與到市場經(jīng)濟活動中，都應(yīng)當(dāng)處于平等的市場主體地位，獲取可得的競爭利益，并承擔(dān)相與對應(yīng)的市場風(fēng)險。對于東南地區(qū)某制藥公司及西南地區(qū)某廣告公司而言，他們各自的負責(zé)人李某與趙某某所作出的“只要本公司的利益不受損害，其他與其不相關(guān)”的處斷正是平等市場主體之特有主觀狀態(tài)的反映。也就是無論獲益還是利虧，只要是市場主體自主作出的選擇，他人就無權(quán)非議。由此，即便東南地區(qū)某制藥公司先前一直直接向西南某地電視臺投放廣告，如今卻選擇通過中介方的西南地區(qū)某廣告公司代理來與西南某地電視臺間接開展廣告業(yè)務(wù)，這都在其自主權(quán)限范圍之內(nèi)，自主可行。四是“政策”選擇的主觀性。各種政策的制定皆有其當(dāng)初制定的意旨與目的，但交叉邊界與模糊地帶難以避免，為了特定政策的“實惠”而創(chuàng)造條件以符合特定政策的特殊要求之“變通”做法更難以對錯評價。本案中，東南地區(qū)某制藥公司向西南某地電視臺按照既有方式直接投放廣告就需要大幅漲價既而支付更多成本，如通過第三方的廣告公司代理則可以少漲價而相對減少成本支出，加上張某在賄賂利益驅(qū)使下創(chuàng)造條件以選擇特定政策予以適用，幾方面的共同“努力”促成了一定意義上國家不受損失前提下的幾方“利益均沾”。如此主觀性的“選擇”適用政策難以斷言其是貪污背景下的違法之舉。五是客觀方面“為他人謀取利益”行為的典型性。張某在得到了趙某某許諾給予“感謝”的承諾后，通過自己利用職務(wù)之便的業(yè)務(wù)“操作”，最終現(xiàn)實性的為趙某某的西南地區(qū)某廣告公司謀取了286.355萬元的不正當(dāng)利益。張某等的行為在本案中屬于典型的收受賄賂而“為他人謀取利益”的行為。六是“一高一低”廣告合同的差價款應(yīng)當(dāng)被視為趙某某的西南地區(qū)某廣告公司不應(yīng)得而得到的非公財產(chǎn)。趙某某的廣告公司既然與東南地區(qū)某制藥公司簽訂了廣告業(yè)務(wù)代理合同，從法律上講其確實成為了東南地區(qū)某制藥公司的廣告代理公司。趙某某的廣告公司基于一定的成本與利潤測算，在直接代理與間接投放之間所形成的一定數(shù)額的廣告款差額應(yīng)當(dāng)被視為是其廣告公司的經(jīng)營收益，其收益所有權(quán)理應(yīng)為其廣告公司所有。只是因為這是在其向張某、王某等進行單位行賄的前提下，在張某、王某的安排、操作下才實現(xiàn)的，所以說這是趙某某的西南地區(qū)某廣告公司所得到的本不應(yīng)得到的不正當(dāng)利益。但僅考察該收益本身的所有權(quán)性質(zhì)，理應(yīng)視為趙某某的西南地區(qū)某廣告公司完全所有。就本案而言，趙某某的西南地區(qū)某廣告公司獲得的上述收益當(dāng)然屬于不正當(dāng)利益，其從中分與張某、王某等的錢款當(dāng)然屬于單位行賄的賄賂；相對應(yīng)的，張某、王某等收受該賄賂當(dāng)然屬于“受賄”犯罪。

（三）司法機關(guān)對本案不同定性理由的比較分析

基于刑法理論之犯罪四大構(gòu)成要件說，本案在犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪客體中侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性及犯罪的客觀方面實施了哪些具體行為等方面似乎沒有什么疑義，唯獨在犯罪客體之涉案財產(chǎn)（“一高一低”的廣告合同總差價款）所有權(quán)歸屬的認定方面存在著根本性的分歧，即從財產(chǎn)所有權(quán)歸屬上分析，“一高一低”的合同總差價款726.355萬元究竟屬于西南某地電視臺應(yīng)得而未得到的公共財產(chǎn)，還是屬于趙某某的西南地區(qū)某廣告公司不應(yīng)得而得到的非公財產(chǎn)？針對本案而言，上述財產(chǎn)的所有權(quán)劃分直接決定著本案事實的定性。如果欲對本案涉案財產(chǎn)的歸屬予以準確劃分，可能需要著重研討如下幾個相關(guān)方面的內(nèi)容：

一是認定犯罪性質(zhì)要主觀與客觀相一致?！爸骺陀^相一致”是刑法理論中認定犯罪的基本要求。既反對主觀歸罪，也反對客觀歸罪，定罪必須在主客觀相一致的基礎(chǔ)上綜合判斷。結(jié)合本案而言，涉案人員于本案中的各個涉案行為皆是較為明確的，關(guān)鍵所在就是如何通過其客觀行為來認定其主觀狀態(tài)，既而在確定的主觀狀態(tài)下來分析其客觀行為的性質(zhì)。例如，“請托”介紹廣告業(yè)務(wù)的行為究竟屬于行受賄的“指標”行為，還是僅為致使貪污的形式誘因行為；又如，張某的授意、安排行為究竟屬于為達到受賄目的而為他人謀利的行為，還是僅為實施貪污的實質(zhì)性方式、方法。筆者認為，本案中張某自始至終授意、指揮、協(xié)調(diào)、安排了本案絕大部分（或曰起核心作用）的行為，結(jié)合趙某某的西南地區(qū)某廣告公司的被動謀利狀態(tài)，王某的依指揮執(zhí)行行為，以及李某的“事不關(guān)己，任其所為”的實際狀況，加之張某的職務(wù)、地位的恰當(dāng)與適宜，還有相關(guān)廣告業(yè)務(wù)政策出臺的適時性等相關(guān)因素，本案張某貪污的主觀故意似乎更勝一籌。

二是政策選擇的正當(dāng)性問題。前文已述，依據(jù)新出臺的廣告業(yè)務(wù)政策，東南地區(qū)某制藥公司如果直接向西南某地電視臺投放廣告就要付出更多的廣告成本；相反，如果通過廣告代理公司間接向西南某地電視臺投放廣告則可以利用一定的優(yōu)惠政策而減少自身的廣告支出成本。從形式上進行相關(guān)利益的權(quán)衡與取舍，答案是顯而易見，但具體就本案而言則有其特殊情況：其一，張某所謂的只有通過廣告代理公司來開展廣告業(yè)務(wù)才能獲得較低的或曰漲幅較小的廣告價格純粹是虛構(gòu)的，只不過是以此來蒙蔽李某，將其作為“要挾”李某同意通過廣告代理公司來代理其廣告業(yè)務(wù)的所謂“客觀形勢”條件。其二，東南地區(qū)某制藥公司本身具備或者說其可以通過答應(yīng)“改變”其廣告的播出方式而繼續(xù)直接向西南某地電視臺投放廣告，同時也可以享受此種“改變”下的廣告價格優(yōu)惠政策；也就是說，東南地區(qū)某制藥公司并非必須通過廣告代理公司向西南某地電視臺投放廣告才能享受到后來完全一樣的優(yōu)惠政策。其三，站在西南某地電視臺這一單位主體的角度來看，其主觀上認為自身與以往相同，仍然是由東南地區(qū)某制藥公司直接向自身投放廣告的。因為在張某的安排下，趙某某安排自己的廣告公司偽造了東南地區(qū)某制藥公司的廣告業(yè)務(wù)合同印章，而以東南地區(qū)某制藥公司的名義直接與西南某地電視臺簽訂的廣告合同，西南某地電視臺本身是不知道東南地區(qū)某制藥公司與趙某某的西南地區(qū)某廣告公司還存在另外的廣告代理合同（即價高、真實的廣告合同）。就此而言，張某是利用了政策的可選擇性，或者說是通過“安排”創(chuàng)造條件（如說服東南地區(qū)某制藥公司同意改變其廣告播出方式等）以滿足政策要求，既而從中掘取非法利益。也可以說，對于東南地區(qū)某制藥公司這樣的優(yōu)質(zhì)廣告客戶的一貫廣告合作方式，人為、主觀的進行了既定合作模式的改變，應(yīng)當(dāng)正常方式投播廣告，依政策正常大幅漲價，卻改變既有的廣告投播方式，規(guī)避大幅漲價而從中謀取非法利益。從當(dāng)時相關(guān)廣告政策出臺的背景及意旨來考察，張某對相關(guān)政策的選擇適用更應(yīng)偏向被認定為不具正當(dāng)性。

三是刑法所保護利益的時代性問題。這里就要談到本節(jié)開頭所提及的本案涉案財產(chǎn)歸屬的準確劃分問題?；谇拔乃摚耙桓咭坏汀钡膹V告合同差價款如果被認定為西南某地電視臺應(yīng)得而未得的公共收益，當(dāng)然對張某等人認定“貪污罪”準確無疑；相反，其如果被認定為趙某某的西南地區(qū)某廣告公司不應(yīng)得而得到的非公財產(chǎn)（不正當(dāng)利益），當(dāng)然應(yīng)以“行受賄”犯罪來為本案定性。在前述認定本案“受賄”犯罪的定性理由中，審判機關(guān)有一條核心的“分界”理由——“西南某地電視臺并未受到經(jīng)濟損失”。關(guān)于該理由，筆者有幾點思考：其一，政府相關(guān)主體在參與市場經(jīng)濟活動中的損益行為應(yīng)當(dāng)如何認定？筆者贊同公平市場競爭下的正常損益狀況之理性認可。其二，在非公主體與公主體的市場活動收益“分配”中，筆者贊同“讓利于民”。其三，單就本案具體情況而言，本來在正常情況下言之“西南某地電視臺并未受到經(jīng)濟損失”卻也無可厚非，但就是因為該種狀態(tài)的形成是公主體之執(zhí)行個體主觀“操作”而人為“炮制”的結(jié)果，所以筆者更贊同“一高一低”的廣告合同差價款屬于西南某地電視臺應(yīng)得而未得到的公共收益，本身具有公共財產(chǎn)之屬性。也既此而言，本案被告人張某、王某、趙某某等人似乎應(yīng)以“貪污罪”予以定性更為準確、適當(dāng)。

注釋：

[1]本案被告人張某另犯兩宗（單獨）受賄罪，在此兩宗受賄案中張某收受賄賂共計705萬元。

[2]因公訴機關(guān)對趙某某的西南地區(qū)某廣告公司未予指控單位犯罪，雖然其本應(yīng)構(gòu)成單位行賄罪，但基于不告不理的相關(guān)規(guī)定，人民法院對西南地區(qū)某廣告公司的相關(guān)刑事責(zé)任不能追究。