一、基本案情

2009年9月，某鎮(zhèn)社保所所長林某在辦理“征地農(nóng)民養(yǎng)老保險”時，發(fā)現(xiàn)符合參保條件的張某、周某沒錢繳費，自愿放棄參保。林某便告知熊某（林妻的嫂嫂）可以拿5萬元“參保”，熊某同意并分兩次交給林某5萬元。9月30日林某將其中的28700元用于繳張某、周某的參保費，剩余的用于個人開支。11月28日，林某、熊某一起到銀行領(lǐng)取第一筆保險金7500元，林取出錢后就將錢和存折一起交給熊某。2013年1月，林某聽到有人議論后便將存折收回交給張某、周某。2009年11月至2013年1月，熊某共領(lǐng)取養(yǎng)老保險金58410元。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，林某身為某鎮(zhèn)社保所所長，在經(jīng)辦被征地村民農(nóng)轉(zhuǎn)非養(yǎng)老保險事宜中，采取虛假手段，致使國家財產(chǎn)為其親屬所有。由于林某主觀上無非法占有養(yǎng)老保險金的故意，其行為實質(zhì)為濫用職權(quán)，因損失達不到濫用職權(quán)的立案標(biāo)準(zhǔn)，其行為不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，林某明知參保費只需繳2.87萬元，之所以索要5萬元，認(rèn)為還有一些其他開支，包括自己的辛苦費。熊某也清楚繳保費用不了5萬元，多的錢是給林某的感謝費。林某利用職務(wù)便利為熊某謀取不正當(dāng)利益，并收取好處費，其行為構(gòu)成受賄罪。

第三種意見認(rèn)為，林某利用管理公共財物的便利，采取虛假手段，騙取養(yǎng)老保險金為其親屬所有，因為“以非法占有為目的”不一定非要本人占有，也可以由第三人占有，林某本人是否實際分得財產(chǎn)，不影響貪污罪的構(gòu)成，林某的行為構(gòu)成貪污罪。

第四種意見認(rèn)為，林某利用管理公共財物的便利，隱瞞事實真相，利用他人身份信息為其不符合參保條件的親屬“參保”。林、熊二人具有冒用他人名義騙保的故意，并共同實施了騙保的行為，屬于共同貪污。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。

（一）貪污罪中的非法占有不局限于本人占有

刑法調(diào)整和規(guī)制的是犯罪行為，刑法思維的基點是犯罪行為對社會的危害，而不是行為人從犯罪行為中獲得的利益。評價一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是看行為人本人從中獲得的收益，而是看行為給權(quán)利人造成了什么危害。有的行為即便沒有給行為人本人帶來任何好處，甚至可能對行為人本人造成損害，但只要該行為損害了他人的合法權(quán)利，對社會造成了危害，符合刑法的明文規(guī)定的，即構(gòu)成犯罪。從刑法思維的這一基點出發(fā)，在侵犯財產(chǎn)犯罪中，不管行為人是將他人財物非法占為己有或者轉(zhuǎn)為第三人所有，都以行為人對他人財物事實上的非法控制為前提。就權(quán)利人而言，一旦自己的財物被他人非法控制，即意味著其對物的所有權(quán)受到了侵害，亦即喪失了對該財物進行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。因此，將他人財物非法占為己有或者轉(zhuǎn)為第三人所有，都表現(xiàn)為排除權(quán)利人對財產(chǎn)的合法控制，并以此為前提排除權(quán)利人對財產(chǎn)進行使用、收益和處分的權(quán)利，從而實際剝奪權(quán)利人對財產(chǎn)的所有權(quán)。

貪污罪的主觀方面必須出于故意，而且必須具有非法占有公共財物的犯罪目的。但貪污罪的主觀方面不應(yīng)以行為人主觀上具有將公共財物非法占為己有或非法取得公共財物的所有權(quán)的犯罪目的為必要條件，只要行為人具有非法排除權(quán)利人對公共財物的所有權(quán)而將公共財物置于自己的非法控制的意圖，即已充足了貪污罪的主觀要件。行為人控制公共財物后是否據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。我國刑法規(guī)定的“以非法占有為目的的”，并非僅指行為人自己將公共財物占有并享用，也包括將其轉(zhuǎn)歸為第三人非法所有。在本案中，林某利用職務(wù)便利將公共財物置于自己的控制之下，即使自己一分錢不得而轉(zhuǎn)歸他人，仍然構(gòu)成貪污既遂。

（二）林某的行為不能認(rèn)定為受賄

刑法對貪污罪和受賄罪都規(guī)定有“利用職務(wù)上的便利”，但貪污罪是利用管理公共財物的職務(wù)便利，受賄罪是利用管理公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件，貪污罪利用職務(wù)上便利的內(nèi)涵小于受賄罪利用職務(wù)上便利的內(nèi)涵。林某利用職務(wù)上的便利幫熊某“參?！庇袃煞N情況：一種是頂替他人的指標(biāo)，用熊某自己的名義參保；一種是冒用他人的身份信息“參?！?。如果林某利用職權(quán)讓熊某以自己的名義參保，林某的行為符合受賄罪的利用管理公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件的行為要件，涉嫌受賄罪。但在本案中，林某是冒用他人的身份信息“參?！?，交給熊某的是投保戶的領(lǐng)款存折，其行為更接近貪污罪經(jīng)手管理公共財物的行為要件。林某利用職務(wù)上的便利，始終未能讓熊某實現(xiàn)真正意義上的參保（行為人認(rèn)為已參保是認(rèn)識上的錯誤），熊某每月領(lǐng)取社保金只不過是“騙保”過程的延續(xù)。所以，不能將熊某所謂的“參保”，理解為是林某為其謀取到的利益，從而將此案定性為受賄。

還有一種觀點認(rèn)為，林某“騙?！笔鞘侄涡袨?，為熊某謀取利益并收受財物是目的行為。手段行為和目的行為發(fā)生牽連，屬牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重處，定貪污罪或受賄罪。筆者認(rèn)為，牽連犯的成立的條件是，數(shù)罪必須出于同一個犯罪目的。犯罪目的是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結(jié)果的心理態(tài)度，也就是危害結(jié)果在犯罪人主觀上的表現(xiàn)。貪污的目的是非法占有公共財物，受賄的目的是索取和收受他人財物，目的明顯不一致，不能按牽連犯處理。那么，如何理解林某“騙?！迸c為他人謀取利益兩者之間的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，林某礙于親情，為親屬謀取利益，是林某“騙保”（貪污）的動機，“騙?！辈攀橇帜车恼嬲康摹７缸飫訖C是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動，犯罪動機是產(chǎn)生犯罪目的的原因。貪污罪不以特定的犯罪動機為其主觀方面的必備要素，只要故意實施了利用職務(wù)之便非法占有公共財物的行為，無論出于何種動機，不影響貪污罪的構(gòu)成。

（三）本案是非國家工作人員利用國家工作人員的職務(wù)便利實施的共同犯罪

本案是否屬于共同犯罪，關(guān)鍵是看林、熊二人是否具有共同的犯罪故意。據(jù)林某供述：“在張某和周某簽了不參保的承諾書后的兩、三天，我就給熊某說有兩個人不繳費參保，你先冒名繳了之后自己領(lǐng)取養(yǎng)老保險金。以后我讓她（指熊某）把存折本交出來就要交出來。她表示同意?！睆囊陨瞎┦隹梢钥闯?，熊某應(yīng)當(dāng)知道林某是冒用他人的身份信息讓自己“參?！?，因此，林、熊二人主觀上都具有騙保的故意。從客觀方面看，本案應(yīng)該有兩個實行行為，一是張某、周某放棄參保后，林某利用職務(wù)便利讓熊某“參?！?；二是熊某每月領(lǐng)取保險金直至案發(fā)。林某用他人的身份信息讓熊某“參?！?，是共同貪污實行行為的前部分，熊某每月冒名領(lǐng)取保險金是實行行為的后部分。如果只有前部分行為，林某最多只能算貪污未遂，因為此時公共財物并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。林某為熊某辦理所謂“參?！钡氖掷m(xù)，以及熊某冒名領(lǐng)款的行為與公共財物被非法占有的犯罪結(jié)果具有直接的因果聯(lián)系，共同構(gòu)成完整的貪污犯罪的實行行為。林、熊二人之所以構(gòu)成共犯，是因為他們的行為都體現(xiàn)共同的意志，其行為方式不同是分工不同而已，共同對犯罪結(jié)果的出現(xiàn)起著決定作用。

按照最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》（2000年6月27日）第1條規(guī)定：行為人系非國家工作人員勾結(jié)、利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。在本案中，熊某（非國家工作人員）利用林某（國家工作人員）經(jīng)手管理公共財物的職務(wù)便利，共同貪污社保資金29710元（58410元-28700元），其中林某實得21300元，熊某實得8410元。林某、熊某應(yīng)當(dāng)以共同貪污罪定罪處罰。