中國素有“政令不出中南?！钡膽蜓?，它指的是一種“政府失靈”的尷尬境地：由于中國地大人多，中央很多“大一統(tǒng)”的法規(guī)政策要么超前、要么滯后于各地當前的需要，恰恰符合各地需要的情形則屬于小概率事件?！靶‘a(chǎn)權房”政策，差不多是其中一大絕妙的寫照。

雖然中央政府有關部門的正式態(tài)度是嚴禁“小產(chǎn)權房”的開發(fā)和銷售，但是“小產(chǎn)權房”迄今為止仍然長期存在?！靶‘a(chǎn)權”問題絕非簡單禁止就能加以解決。政府單純依賴“拖”字訣，會將問題進一步擴大化和長期化。因此，新一屆政府應該抓住時機，正視和解決“小產(chǎn)權房”，在統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展中和諧解決“小產(chǎn)權房”問題，實現(xiàn)政府、農(nóng)村集體、農(nóng)民個人、城鎮(zhèn)購房者、開發(fā)商的多贏。

“小產(chǎn)權房”和“大產(chǎn)權房”其實都是“小產(chǎn)權房”

“小產(chǎn)權房”一般是指建設在農(nóng)村集體土地上，并向集體經(jīng)濟組織以外的成員銷售或者出租的房屋，并且只能獲得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的集體土地使用權證或村民委員會的蓋章證明，無法獲得國家土地、房屋管理部門頒發(fā)的國有土地使用權證和房屋所有權證。此外，集體土地外租，租戶在其上建立房屋或者其他建筑物，如廠房、商店或者賓館等，也算是小產(chǎn)權房。更廣義的“小產(chǎn)權房”甚至包括軍隊對外轉讓的“軍產(chǎn)房”，農(nóng)民自己居住的無“產(chǎn)權證”住房等等。

從產(chǎn)權證的發(fā)證機關來看，縣級及以上人民政府主管部門頒發(fā)產(chǎn)權證的可視為“完全產(chǎn)權房”，或“大產(chǎn)權房”，是受到法律保護的，而由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或村（居）委會頒發(fā)產(chǎn)權證的房屋的法律屬性存在較大爭議，因為上級政府部門會根據(jù)現(xiàn)有政策法規(guī)認為此類“小產(chǎn)權房”并不構成真正法律意義上的產(chǎn)權。因此，“小產(chǎn)權房”的權益不容易得到法律的充分保護。也就是說，“小產(chǎn)權房”是針對“大產(chǎn)權房”即“完全產(chǎn)權房”而言的?！靶‘a(chǎn)權房”是隨著城市化和工業(yè)化的快速推進而產(chǎn)生的，其出現(xiàn)還反映了中國現(xiàn)有的土地和住房制度存在某些缺陷。話說回來，所謂“大產(chǎn)權”，其實也不是“完全產(chǎn)權”。城市有著住房產(chǎn)權證的住房，其土地使用權也不過是最長70年。這種土地產(chǎn)權安排是不安全的：當前的法律并無規(guī)定期滿之后房主的土地使用權會發(fā)生什么事情。因此，在某種意義上看，“大產(chǎn)權房”也是一種“小產(chǎn)權房”。

“小產(chǎn)權房”的規(guī)模、由來、類型和問題

目前“小產(chǎn)權房”在中國已經(jīng)非常普遍，尤其在城市化快速發(fā)展的地區(qū)最為突出。比較典型的地區(qū)，有北京、深圳、成都、重慶以及海南的一些旅游城市如三亞等。不過隨著城市化的快速推進，在一線城市之外也催生了大量的“小產(chǎn)權房”。

據(jù)全國工商聯(lián)房地產(chǎn)商會的數(shù)據(jù)顯示：1995年-2010年全國“小產(chǎn)權房”竣工建筑面積累計達到7.6億平方米，其中“十一五”時期“小產(chǎn)權房”竣工規(guī)模達到2.83億平方米。以深圳為例，截至2011年12月，深圳“小產(chǎn)權房”違法建筑達到37.94萬棟，建筑面積達4.05億平方米，是深圳市總建筑面積的49.27%。但也有的估計超過一半，認為目前深圳住宅總面積約為2.6億平方米，其中“小產(chǎn)權房”高達1.6億平方米，比例已經(jīng)超過60%。以北京為例，據(jù)非官方機構不完全統(tǒng)計，北京目前“小產(chǎn)權房”數(shù)量約占整個房地產(chǎn)市場的20%，涉及近30萬戶家庭。在2006年至2010年期間，北京“小產(chǎn)權房”竣工面積接近400萬平方米，相當于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積的4.3%，價格僅為北京核心城區(qū)商品房價格的25%-30%。

“小產(chǎn)權房”由來已久，它是隨著城市化和工業(yè)化的快速推進而產(chǎn)生的。20世紀80年代由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的異軍突起，勞動力大量流動，當時在集體土地出現(xiàn)大量興建住房的現(xiàn)象。而且當時的法律是允許城鎮(zhèn)居民為了特定目的在農(nóng)村建房，如1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》規(guī)定：“回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑”以及“集鎮(zhèn)內非農(nóng)業(yè)戶”經(jīng)過批準都可以在農(nóng)村取得宅基地建房。1988年版《土地管理法》第41條也允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民使用集體土地建住房。開始大量在外打工的農(nóng)民租住城郊農(nóng)民的閑置房，之后村民和村集體開始建設租賃房或商品房來滿足外來人口的住房需求。而90年代末期，政府在法律層面嚴格禁止農(nóng)民住宅向城市居民出售、禁止城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。但“小產(chǎn)權房”依舊勢如破竹，遍地開花。

全國各地“小產(chǎn)權房”的類型是多樣的。按照經(jīng)濟學家張曙光教授的觀點，根據(jù)開發(fā)建設使用土地的類型，一般可將“小產(chǎn)權房”劃分為四種類型：第一，在農(nóng)村宅基地上建設的“小產(chǎn)權房”；第二，在農(nóng)村其他建設用地上建設的“小產(chǎn)權房”；第三，在荒地上建設的“小產(chǎn)權房”；第四，在農(nóng)用地上（例如耕地）建設的“小產(chǎn)權房”。

關于“小產(chǎn)權房”的開發(fā)模式，主要有三種：農(nóng)村集體與個人自主開發(fā)模式。自主開發(fā)的具體形式是：村民自行建設、村集體雇請施工隊伍建設以及村集體企業(yè)開發(fā)建設，改善村集體成員的住房條件，也對外出租和出售；第二，合作開發(fā)模式。由村集體和外部企業(yè)合作，村集體向企業(yè)出租建設用地使用權，外部企業(yè)出資開發(fā)建設。第三，開發(fā)商開發(fā)模式。即由村集體把建設用地一次性地出讓給開發(fā)商，雙方利潤分成，但這種開發(fā)模式的缺點也顯而易見，受益人是開發(fā)商和極少數(shù)村集體負責人，而大量農(nóng)民失去了土地所有權，這也是目前農(nóng)村集體土地沖突的來源之一。此外，上述住房是新建的“小產(chǎn)權房”，對于村民原有房屋的重新利用，也被視為“小產(chǎn)權房”的一種，即村民或村集體對外直接轉讓或出租自己原有的房屋。

“小產(chǎn)權房”的產(chǎn)生及發(fā)展壯大說明其是順應各方需求產(chǎn)生的，有其合理性。一方面，“小產(chǎn)權房”的價格較低，為城市中低收入階層提供了合適的住房來源，而且緩解了城市房地產(chǎn)價格居高不下的壓力。另一方面，壯大了村集體，并增加了村民的財產(chǎn)性收入。這在某種程度上使城鄉(xiāng)居民特別是農(nóng)民分享到了城市化工業(yè)化所帶來的好處，不僅提高了農(nóng)村居民的財產(chǎn)收入，也改善了城市低收入階層以及外來務工人員的住房條件。

不過“小產(chǎn)權房”存在的問題也不容忽視。除了其質量問題和社區(qū)管理問題，最大的弊端是“小產(chǎn)權房”容易引發(fā)產(chǎn)權糾紛。由于這類房屋沒有產(chǎn)權證，一旦賣房認為房屋價值升值后反悔想要回原房屋，容易給買方帶來很高的經(jīng)濟損失。根據(jù)現(xiàn)有的《土地管理法》《土地承包法》和其他法規(guī)，農(nóng)村集體經(jīng)濟成員向農(nóng)村集體經(jīng)濟成員之外的人員出售房屋，可以通過反悔和上訴收回其房屋，但是需要退回房屋和添附部分價款之外，還在各地支付程度不一的補償金。

“小產(chǎn)權房”問題的深層原因

現(xiàn)代憲政國家的憲法是經(jīng)過選民同意的，體現(xiàn)主權在民，相當于一份社會契約。根據(jù)這份社會契約，個人的生命權、人身權和財產(chǎn)權得到尊重和保護。這種民主權可以戲稱為“宏產(chǎn)權”。它為每個個體所平等擁有，但需要在憲政框架下通過民主的公共選擇程序行使。如果這種憲政和公共選擇程序缺失，則“宏產(chǎn)權”可能已被空置或者掠奪，個體很可能會走上一條經(jīng)濟學家哈耶克所言的“通往奴役之路”，或者已陷奴役狀態(tài)之中。

主權在民或者“宏產(chǎn)權”在民，意味著立法對個人產(chǎn)權的變更不能采取“充公”或者“剝奪”的形式，只能采取公平交易或者充分補償?shù)姆绞竭M行。因為政府的權力均來自于“宏產(chǎn)權”的所有者即民眾的讓渡。政府僅僅為代理人，民眾才是委托人。

由于“宏產(chǎn)權”沒有被尊重，中國過去60余年在很多領域均發(fā)生了合法變成非法、非法變成合法的情況。這種事情發(fā)生在我們生活中的方方面面?！靶‘a(chǎn)權房”所涉及的土地制度就是一個典型的例證。

中國的土地，在大清帝國和民國時期均為私有。建國初期，中國仍然實行土地私有。后來，中國的鄉(xiāng)村和城市土地先后經(jīng)歷了一個公有化的過程。這種公有化在農(nóng)村體現(xiàn)為土地的集體化，在城市則體現(xiàn)為土地的國有化。公有化的過程不是通過公平交易或者充分補償實現(xiàn)，而通過法規(guī)政策的簡單變更實現(xiàn)。

比如農(nóng)村土地的集體化，起自1956年《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》的出臺，其后法規(guī)層層加碼。1975年和1978年的中華人民共和國憲法都規(guī)定了農(nóng)村土地為基本核算單位的生產(chǎn)隊集體所有。1982年的憲法更是規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除有法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地，也屬于集體所有?！背鞘型恋氐膰谢?，則是通過1982年的憲法直接增加一條“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定而完成。上述法規(guī)政策的簡單變更，沒有通過民主的公共選擇程序，侵犯了個人的“宏產(chǎn)權”，因而不具備真正的合法性和正義性。其實質就是對私人土地所有權的“充公”或者“剝奪”，把土地的私人產(chǎn)權從原來的合法狀態(tài)變?yōu)榉欠顟B(tài)。

與此相關，中國各級政府對轉讓農(nóng)村土地和住房產(chǎn)權的排他性限制，也通過法規(guī)政策的層層加碼來實現(xiàn)。1982年的憲法開始規(guī)定：對于農(nóng)村集體土地，“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”。《土地管理法》第六十三條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外。”

中國的正式法律并沒有規(guī)定農(nóng)民不允許向城市居民轉讓其住房。倒是政府部門不斷層層加碼地發(fā)布條例和政策，對此做出了禁止性規(guī)定。

比如1999年國務院辦公廳的一份文件規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。

2004年國務院又出臺一份文件，規(guī)定禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。這些禁令直接造成“小產(chǎn)權房”的非法化。不論憲法對土地所有權和使用權的限制性或者禁止性規(guī)定，是否已經(jīng)侵犯了“宏產(chǎn)權”，政府的這些條例和政策，顯然是侵犯了上述城鄉(xiāng)公民的“宏產(chǎn)權”和基本產(chǎn)權。政府通過簡單的條例和政策內容的變化，限制和剝奪農(nóng)民的土地和住宅的部分使用權。沒有經(jīng)過公平交易或者充分補償，原來合法的權利變?yōu)榉欠?，而原來非法的，則成為法規(guī)政策的組成部分。

1982年以來的憲法規(guī)定農(nóng)村土地集體所有制和城市土地國有制，為后來中國加速城市化過程中大興“土地財政”埋下了伏筆。城市政府以壟斷方式、按非市場征收補償標準將大量農(nóng)村集體土地收歸國有，然后用于“土地滾動開發(fā)”。按照一位學者的分析，由于中國城市的概念本身就模糊，城市土地國有從法律上被理解為全部城市建設用地乃至所有建設用地，需要占用農(nóng)民集體土地的，都要先由政府征收“變性”為國有土地之后再由政府出讓。上述這些限制也體現(xiàn)為未經(jīng)過同意而對農(nóng)民基本產(chǎn)權的“剝奪”。這種未經(jīng)同意的行為也屬于對公民“宏產(chǎn)權”的侵犯。

“小產(chǎn)權房”背后的討價還價

中央政府從1999年以來，對“小產(chǎn)權房”的正式政策和態(tài)度一直是不贊同的。基本是從農(nóng)村土地利用方面，反復強調“小產(chǎn)權房”的不合法性，政策目標則以禁止“小產(chǎn)權房”建設和銷售為主。

近年來，盡管行政部門出臺的政策均對“小產(chǎn)權房”持反對態(tài)度，但是國家層面并沒有統(tǒng)一的“小產(chǎn)權房”處理措施，各地的處理方案有所不同，最嚴厲的有強制拆除，如北京和三亞等地，還有罰款、沒收等方式。但一個有趣的現(xiàn)象是，政策禁令越出越多，而“小產(chǎn)權房”則越禁越多。其中原因，除了和目前的法律漏洞有關外，也反映出各個主體包括地方政府、村集體和農(nóng)民等伸張權利的意識和行動，在利益驅動下日益強化。

對“小產(chǎn)權房”的行政性禁令發(fā)生于中國開始加速城市化、住房市場化和“小產(chǎn)權房”大幅增加之后。在加速城市化階段，城市政府往往以低現(xiàn)金補償?shù)姆绞酱笠?guī)模強制征收農(nóng)民土地，使之變性為國有土地，然后高價轉讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，或者大搞開發(fā)區(qū)，把土地低價甚至無償轉讓給工商企業(yè)。為了減少農(nóng)民的抵制，城市政府往往還需要配合以其他補償方式，包括為其留地或者提供其他安置方式。

部分“小產(chǎn)權房”的出現(xiàn)就與這種背景有關。土地“招拍掛”制度更是推高了城市政府的國有土地出讓價格，與被征收土地的補償標準形成天壤之別。這種利益分化格局更是刺激市區(qū)周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、農(nóng)村集體和個人主動冒著法規(guī)風險開發(fā)“小產(chǎn)權房”的沖動。這是出現(xiàn)又一部分“小產(chǎn)權房”的原因。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、農(nóng)村集體和個人這種違法違規(guī)行為，部分受到了地市、縣級政府的慫恿和容忍。之所以如此，就是因為市、縣級政府從強行征地當中獲得了巨額的收入，而其支付給農(nóng)民的補償往往是低補償。

因此，農(nóng)村集體或者個人開發(fā)“小產(chǎn)權房”，在一定程度上屬于農(nóng)民自發(fā)并主動地伸張其基本的土地權利的行為。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、農(nóng)村集體和個人開發(fā)“小產(chǎn)權房”，往往是對地方政府行為的一種模仿。地方政府為了推進城市化和“土地滾動開發(fā)”，往往擅自改變規(guī)劃以適應其城市開發(fā)需要，甚至開發(fā)在前，規(guī)劃跟進，或者干脆新擬規(guī)劃根本不能得到上級政府批準，根本就沒能實現(xiàn)規(guī)劃跟進。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、農(nóng)村集體和個人開發(fā)“小產(chǎn)權房”的行為，路徑與城市政府形同一轍。在上述背景下，他們的行為往往被城市政府所容忍。

而城市政府的行為，也是作為與中央政府（直接或間接）討價還價的結果。雖然中央政府總體上三令五申嚴肅反對“小產(chǎn)權房”開發(fā)，但是地方政府“土地滾動開發(fā)”的一整套運作，也在某種程度上為中央政府所容忍。這種運作也包括地方政府在“小產(chǎn)權房”開發(fā)方面的讓步。其部分原因是1994年分稅制財政體制改革向中央相對集中了財政收入，同時上級政府不斷把財政支出責任下移，再加上各地城市政府加速推進城市化，使得這些城市政府的支出壓力陡增。

“土地財政”可以說是在這一背景下中央政府為城市政府取得新的財力而開下的一個口子。也就是說，市、縣級政府的政策和行為是中央政府所總體上默認和容許的。由此看來，從農(nóng)村集體和個人，到各級地方政府，再到中央政府，無一例外，都是討價還價的參與者。說白了，就是誰也不是“善茬”。

解決“小產(chǎn)權房”問題的思路

已建“小產(chǎn)權房”難以強拆，新建“小產(chǎn)權房”禁止施工，是一種不公正；拆除一小部分已建“小產(chǎn)權房”，留下一大部分同類“小產(chǎn)權房”，也是一種不公正。禁止“小產(chǎn)權房”的政策法規(guī)難以推行，導致“小產(chǎn)權房”的開發(fā)建設繼續(xù)蔓延?！靶罗r(nóng)村建設”運動其實為“小產(chǎn)權房”的開發(fā)建設提供了契機，下一輪“新城鎮(zhèn)化”可能更為“小產(chǎn)權房”的開發(fā)建設敞開通道?？磥?，新一屆政府有必要正視當前的“小產(chǎn)權房”問題，對問題及其成因加以分門別類，盡量以“疏”術解決問題，擯棄簡單走依賴“堵”術的老路。

綜上所述，“小產(chǎn)權房”的是非曲直問題相當錯綜復雜，還涉及城鄉(xiāng)居民的 “宏產(chǎn)權”即公共選擇權利問題。確實，要回歸城鄉(xiāng)居民的“宏產(chǎn)權”，并非易事。即便沒能回歸“宏產(chǎn)權”，也要考慮如何在現(xiàn)有法規(guī)政策框架下，或者略微突破現(xiàn)有法規(guī)政策框架來解決“小產(chǎn)權房”問題。

而現(xiàn)行的處理措施，目前，無非是轉正、拆除、暫無處理措施（待研究），這些措施都沒有考慮到“小產(chǎn)權房”利益相關者的訴求，嚴厲地一味叫停的處理措施是不合適的。面對各地“小產(chǎn)權房”普遍存在的事實并且還將繼續(xù)產(chǎn)生的趨勢，“小產(chǎn)權房”問題的核心不是合法與否和禁止與否的問題。而且如果要追溯合法性來源的話，對城鄉(xiāng)土地的充公式公有化法規(guī)和限制農(nóng)村土地開發(fā)利用的“剝奪性”法規(guī)，都缺乏民主的公共選擇程序，也就是缺乏合法性。政府應當把重心放在如何引導小產(chǎn)權房從“合情合理”走向“合法合規(guī)”，在統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展中和諧解決“小產(chǎn)權房”的問題，實現(xiàn)政府、農(nóng)村集體、農(nóng)民個人、城鎮(zhèn)購房者、開發(fā)商的多贏。

總體上看，“小產(chǎn)權房”問題的對策可分為兩大類：治標和治本。

治標的對策措施包括分類處理現(xiàn)有的“小產(chǎn)權房”，有條件的“小產(chǎn)權房”在補繳部分稅費后直接轉化為國有土地并合法化等，或者允許集體土地與國有土地一樣能夠用于對外流轉。比如符合長期城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用規(guī)劃，建筑質量較好的“小產(chǎn)權房”，就完全可以正式化。建筑質量較差的，則需要改造和維護房屋。如果實行集體土地與國有土地一樣能夠用于對外流轉，那么繳納國有土地轉讓收入就沒有必要，而是需要支付一定比例的稅費，以體現(xiàn)“增值部分歸公”的原則。

此外，完全可以把合法化之后的“小產(chǎn)權房”，視為低市場價保障性住房，將它們視為各地保障性住房的有效組成部分，而經(jīng)濟適用房或者限價商品房則應該完全停建并退市，因為納稅人不必為中等收入者或者中下收入者購買產(chǎn)權房支付補貼：中等收入者或者中下收入者，完全可以購買小戶型市場價的商品房，以取代經(jīng)濟適用房或者限價商品房。

治本的對策措施是要改變現(xiàn)行土地制度弊端，關鍵是實行“同地、同權和同價”。其具體措施可以包括：農(nóng)村集體建設用地可以平等進入“招拍掛”市場；取消國有土地轉讓收入，統(tǒng)一改為對土地使用權轉讓記取稅費；農(nóng)戶甚至可以有權帶著自己在集體中的土地和其他資產(chǎn)份額，退出現(xiàn)有農(nóng)村集體，作為獨立的個體經(jīng)營，或者加入新的農(nóng)村集體。而城市土地的所有權格局，應該至少退回到1982年憲法之前的情況，即取消該年憲法有關“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定。由此恢復公民在土地方面的私有產(chǎn)權。

此外，一些配套改革，會有助于改變政府和民眾把土地或者住房作為最重要的生活保障手段的看法。這里包括社會保障體制的完善等等。有了完善的社會保障體制，很多限制轉讓農(nóng)民土地和住房產(chǎn)權的法規(guī)政策就無存在的必要。

總之，無論是否能夠回歸所有公民的“宏產(chǎn)權”，多數(shù)“小產(chǎn)權房”的合法化時機已經(jīng)成熟。應該不失時機地分類處理“小產(chǎn)權房”，推動多數(shù)“小產(chǎn)權房”的合法化，在補充必要手續(xù)之后，恢復“小產(chǎn)權房”的大產(chǎn)權屬性，這一方面可以推動農(nóng)民平等參與“新城鎮(zhèn)化”，平等分享城市化成果和實現(xiàn)“中國夢”；另一方面可以有效抑制不斷高企的房地產(chǎn)市場價格和通貨膨脹。

本文為“中國小產(chǎn)權問題與對策研究報告”縮略，作者馮興元為中國社科院農(nóng)村所研究員，楊小靜為天則經(jīng)濟研究所研究員