“千呼萬(wàn)喚始出來(lái)，猶抱琵琶半遮面?！弊C監(jiān)會(huì)五年前對(duì)百科集團(tuán)的立案調(diào)查，2月22日才做出處罰結(jié)果，更吊詭的是五個(gè)月后的7月13日，上市公司才發(fā)布公告。

百科集團(tuán)現(xiàn)在已經(jīng)更名為宋都基業(yè)投資股份有限公司（下稱“宋都股份”，600077.SH）。7月13日，宋都股份公告稱，證監(jiān)會(huì)對(duì)國(guó)能集團(tuán)涉嫌違反證券法規(guī)一案的調(diào)查、審理已終結(jié)，“近日”下達(dá)了《行政處罰決定書》。

從證監(jiān)會(huì)調(diào)查的違法事實(shí)來(lái)看，國(guó)能集團(tuán)的造假行為與近兩年資本市場(chǎng)有名的綠大地（002200.SZ）和萬(wàn)福生科（300268.SZ）造假案相比，真是有過(guò)之而無(wú)不及，國(guó)能集團(tuán)的年度報(bào)告在長(zhǎng)達(dá)四年的時(shí)間都在造假。在證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查階段，國(guó)能集團(tuán)還進(jìn)行了重大資產(chǎn)重組，通過(guò)注入新的資產(chǎn)而讓宋都股份成功的借殼上市。

從證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查到行政處罰，為何經(jīng)歷了長(zhǎng)達(dá)五年的時(shí)間？證監(jiān)會(huì)最終為何僅處罰了7名高管，而不處罰違法行為的主體上市公司呢？從立案調(diào)查國(guó)能集團(tuán)到免責(zé)宋都股份，證監(jiān)會(huì)對(duì)國(guó)能集團(tuán)違法行為認(rèn)定后，卻又未對(duì)上市公司進(jìn)行處罰。證監(jiān)會(huì)做出處罰五個(gè)月后，宋都股份才進(jìn)行公告，涉嫌隱瞞重大信息。

借殼上市繼承法律責(zé)任

2011年12月30日，上市公司百科集團(tuán)更名為宋都股份。在百科集團(tuán)進(jìn)行重大重組更名為宋都股份之前，百科集團(tuán)始于1997年上市的鐵嶺精工（集團(tuán)）股份有限公司（下稱“鐵嶺精工”），中間更名為遼寧國(guó)能集團(tuán)（控股）股份有限公司（下稱“國(guó)能集團(tuán)”）。

2008年5月，國(guó)能集團(tuán)收到證監(jiān)會(huì)安徽監(jiān)管局的通知，安徽證監(jiān)局對(duì)國(guó)能集團(tuán)涉嫌違反證券法規(guī)的事項(xiàng)進(jìn)行立案調(diào)查。作為國(guó)能集團(tuán)的大股東，百科實(shí)業(yè)集團(tuán)于2008年11月27日將持有的23.79%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給百科投資管理有限公司（下稱“百科投資”）。2009年2月，上市公司更名為百科集團(tuán)，潘廣超作為實(shí)際控制人的地位并未改變。

2009年12月15日，百科投資與浙江宋都控股有限公司簽訂（下稱“宋都控股”）《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定百科投資將其擁有的百科集團(tuán)17.53%的股份轉(zhuǎn)讓給宋都控股。股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，宋都控股成為百科集團(tuán)公司第一大股東，自然人俞建午先生成為百科集團(tuán)的實(shí)際控制人。

根據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，上市公司承擔(dān)的法律責(zé)任是一種法人責(zé)任，只要該法人存續(xù)，其法律上的責(zé)任及權(quán)利義務(wù)就自然存續(xù)，除非該法人滅亡。宋都股份借殼百科集團(tuán)上市實(shí)際上是在不改變法人主體地位的情況下，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)實(shí)施的一種重組或者上市公司實(shí)際控制人的調(diào)整和變化。這種通過(guò)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整或?qū)嶋H控制人的變化，絕對(duì)不能夠也不應(yīng)該帶來(lái)上市公司所承擔(dān)的法律責(zé)任的滅失或免除。因此，宋都股份應(yīng)該繼承國(guó)能集團(tuán)因年報(bào)造假而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

倒賬無(wú)數(shù)的造假

證監(jiān)會(huì)的調(diào)查顯示，國(guó)能集團(tuán)從2005年到2007年期間，同本溪板材有限公司（下稱“本溪鋼鐵”）、天津溪儲(chǔ)板材有限公司發(fā)生9.4128億元的資金往來(lái)和鋼材采購(gòu)交易，在年報(bào)、半年報(bào)等重要報(bào)告中，國(guó)能集團(tuán)均未披露與兩家公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系及關(guān)聯(lián)交易情況。

調(diào)查顯示，2005年8月5日，國(guó)能集團(tuán)轉(zhuǎn)讓其持有的沈陽(yáng)一熱點(diǎn)公司，獲得轉(zhuǎn)讓價(jià)款1.06億元。當(dāng)年9月13日，國(guó)能集團(tuán)收到轉(zhuǎn)讓款1億元。當(dāng)日，國(guó)能集團(tuán)以“預(yù)付賬款”名義輾轉(zhuǎn)將轉(zhuǎn)讓款轉(zhuǎn)給公司大股東百科實(shí)業(yè)。同樣的首發(fā)在2006年轉(zhuǎn)讓華能國(guó)際電力有限公司股權(quán)過(guò)程中上演，1.2億元最終流入百科實(shí)業(yè)。國(guó)能集團(tuán)從未在報(bào)告中對(duì)虛假的“預(yù)付賬款”進(jìn)行披露。

2006年6月23日至27日，國(guó)能集團(tuán)向鞍山德鑫支付工程款1.9億元。當(dāng)日，鞍山德鑫通過(guò)本溪鋼鐵，將上述款項(xiàng)匯入國(guó)能集團(tuán)，國(guó)能集團(tuán)虛列對(duì)鞍山德鑫的“其他應(yīng)收款”1.9億元，沖減對(duì)本溪鋼鐵的“預(yù)付賬款”1.9億元。2006年底，國(guó)能集團(tuán)再次通過(guò)與鞍山德鑫、本溪鋼鐵、百科實(shí)業(yè)等單位相互倒賬8250萬(wàn)元。同時(shí)還以工程結(jié)算方式虛列“在建工程”及“在建工程——預(yù)付工程款”，兩項(xiàng)共計(jì)虛列1.076億元。

2007年，國(guó)能集團(tuán)虛增“在建工程”款797萬(wàn)元，結(jié)轉(zhuǎn)2006年末所虛列的“在建工程”款8011.1萬(wàn)元，累計(jì)虛列“在建工程”余額8808萬(wàn)元。國(guó)能集團(tuán)在2007年年度報(bào)告中披露的“在建工程”余額8808萬(wàn)元為虛假記載。

國(guó)能集團(tuán)2008年年度報(bào)告稱，百科實(shí)業(yè)占用國(guó)能集團(tuán)的資金1.14億元，已于2009年4月17日歸還。經(jīng)查，百科實(shí)業(yè)在2009年4月16日和17日分別使用1000余萬(wàn)元資金在沈陽(yáng)百科鋼鐵加工有限公司、天津溪儲(chǔ)、國(guó)能集團(tuán)和百科網(wǎng)絡(luò)等五家公司之間循環(huán)劃轉(zhuǎn)11次，從而在賬面上體現(xiàn)百科實(shí)業(yè)歸還了占用資金。后經(jīng)查證，2009年4月17日，國(guó)能集團(tuán)建設(shè)銀行沈陽(yáng)融匯支行賬號(hào)中的余額僅為1199萬(wàn)元。

五年后的行政處罰

從中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)國(guó)能集團(tuán)立案調(diào)查和認(rèn)定的違法事實(shí)的時(shí)間來(lái)看，國(guó)能集團(tuán)的違法行為發(fā)生于2005年至2008年間，所認(rèn)定的違規(guī)事項(xiàng)也發(fā)生在2009年底公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組之前。證監(jiān)會(huì)處罰的全部人員均為時(shí)任國(guó)能集團(tuán)高管，相關(guān)人員在公司2009年12月發(fā)布《重大資產(chǎn)置換及發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易預(yù)案》后已集體辭職。

證監(jiān)會(huì)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)達(dá)五年的調(diào)查后，認(rèn)定國(guó)能集團(tuán)2005年年度報(bào)告、2006年年度報(bào)告、2007年年度報(bào)告和2008年年度報(bào)告及國(guó)能集團(tuán)2006年5月26日發(fā)布的臨時(shí)公告中存在虛假記載的行為，違反了《證券法》第六十三條的規(guī)定，構(gòu)成《證券法》第一百九十三條所述違法行為。

2013年2月22日，證監(jiān)會(huì)對(duì)國(guó)能集團(tuán)的《行政處罰決定書》對(duì)潘廣超給予警告，處以10年市場(chǎng)禁入，并處以30萬(wàn)元罰款；對(duì)周立明、潘孝蓮給予警告，處以8年市場(chǎng)禁入，并分別處以20萬(wàn)元罰款；對(duì)劉樹元給予警告，并處以10萬(wàn)元罰款；對(duì)張凱給予警告，處以3年市場(chǎng)禁入，并處以5萬(wàn)元罰款；對(duì)孫文合、馮巧根給予警告。

證監(jiān)會(huì)的《行政處罰決定書》中稱，國(guó)能集團(tuán)從2005年到2008年長(zhǎng)達(dá)四年間的年報(bào)都有虛假記載“預(yù)付賬款”的行為，另有高達(dá)1億元的關(guān)聯(lián)交易也未曾公告的違法事實(shí)。從時(shí)間上來(lái)看，證監(jiān)會(huì)對(duì)國(guó)能集團(tuán)的重大違法行為，用了五年的時(shí)間才做出了《行政處罰決定書》。證監(jiān)會(huì)的這一行為明顯違反了《行政處罰法》的公平效率原則。

現(xiàn)在，證監(jiān)會(huì)對(duì)萬(wàn)福生科的立案調(diào)查是“行政處罰預(yù)告知”階段，證監(jiān)會(huì)是否也要用五年的時(shí)間才對(duì)萬(wàn)福生科做出行政處罰呢？在這個(gè)過(guò)程中，若萬(wàn)福生科通過(guò)重大重組，而被其他公司注入優(yōu)良資產(chǎn)借殼上市后更名，那么萬(wàn)福生科是否與國(guó)能集團(tuán)一樣能夠免責(zé)，最后的行政處罰僅是對(duì)萬(wàn)福生科的高管進(jìn)行處罰呢？若萬(wàn)福生科案不能如此，那證監(jiān)會(huì)則肯定違反了《行政處罰法》的公平效率原則。

證監(jiān)會(huì)依據(jù)《證券法》第一百九十三條的規(guī)定，不對(duì)上市公司進(jìn)行處罰，僅對(duì)國(guó)能集團(tuán)的7名高管進(jìn)行處罰，是否違反了該法律條款的真實(shí)意思呢？

有律師接受記者采訪時(shí)稱，《證券法》第一百九十三條的責(zé)任主體是發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人，在該主體發(fā)生違規(guī)違法披露信息時(shí)，承擔(dān)主要法律責(zé)任的主體是以處罰單位違法為主，然后再對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員進(jìn)行處罰。但證監(jiān)會(huì)對(duì)國(guó)能集團(tuán)的《行政處罰決定書》僅處罰了上市公司高管，而沒有處罰上市公司，此種處罰結(jié)果明顯違反了法律規(guī)定。

證監(jiān)會(huì)官網(wǎng)公告顯示，宋都股份公告中所稱的《市場(chǎng)禁入決定書》和《行政處罰決定書》，是證監(jiān)會(huì)于2013年2月22日做出的處罰決定，宋都股份在事隔半年后，才公告了證監(jiān)會(huì)的行政處罰，這一行為涉嫌違反《上市公司信息披露管理辦法》第三十條的規(guī)定，發(fā)生可能對(duì)上市公司證券及其衍生品種交易價(jià)格產(chǎn)生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時(shí)，上市公司應(yīng)當(dāng)立即披露，說(shuō)明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的影響。前款所稱重大事件第十一款稱，公司涉嫌違法違規(guī)被有權(quán)機(jī)關(guān)調(diào)查，或者受到刑事處罰、重大行政處罰。

宋都股份不能因?yàn)槭墙铓ど鲜?，就免除了繼承承擔(dān)國(guó)能集團(tuán)造假行為的法律責(zé)任，面對(duì)如此重大、極其惡劣的造假行為，國(guó)能集團(tuán)一路走來(lái)雖曾被立案調(diào)查過(guò)，但最終也都安全降落了。這不得不讓我們問(wèn)問(wèn)，作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)的證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司的違法行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)是不是以法律為依據(jù)呢？