高圣平

引 言

隨著我國(guó)投資體制改革的不斷深入，基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式也面臨著革新。傳統(tǒng)的政府投資、國(guó)內(nèi)債務(wù)融資、利用國(guó)外資金投資和股權(quán)融資已經(jīng)不能滿足基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需求，“進(jìn)一步拓寬項(xiàng)目融資渠道，發(fā)展多種融資方式”*《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國(guó)發(fā)〔2004〕20號(hào)，2004年7月16日)第1條。成了我們必然的選擇。各地逐步探索出了BOT融資、TOT融資、資產(chǎn)證券化融資、以融資租賃為基礎(chǔ)的項(xiàng)目融資、PFI融資等多種形式。*基礎(chǔ)設(shè)施投融資模式的詳細(xì)介紹參見彭清輝：《我國(guó)基礎(chǔ)設(shè)施投融資研究》，湖南師范大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)19以下；丁蕓：《城市基礎(chǔ)設(shè)施資金來(lái)源研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)15-18、73-91；毛騰飛：《中國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投融資問題研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2007年版，頁(yè)59-70；程工、張秋云等：《轉(zhuǎn)軌時(shí)期基礎(chǔ)設(shè)施融資研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，頁(yè)49以下；張偉：《城市基礎(chǔ)設(shè)施投融資研究》，高等教育出版社2005年版，頁(yè)32以下。其中，融資租賃作為一種現(xiàn)代投融資方式，以其兼具融資和融物的獨(dú)特功能，為基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資提供了一個(gè)全新的思路。*參見彭清輝，見前注〔2〕，頁(yè)25。與其他創(chuàng)新融資方式相比，融資租賃具有操作程序簡(jiǎn)單、融資成本較小的優(yōu)勢(shì)，適宜于純經(jīng)營(yíng)性基礎(chǔ)設(shè)施中能獨(dú)立發(fā)揮效益，并且在財(cái)務(wù)上能獨(dú)立核算的項(xiàng)目。*參見譚向東：《基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃——經(jīng)營(yíng)城市的重要金融手段》，中信出版社2011年版，頁(yè)21-24。

國(guó)務(wù)院各規(guī)范性文件為基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃提供了政策和法律依據(jù)。其中，《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國(guó)發(fā)〔2004〕第20號(hào))明確規(guī)定：“通過深化改革和擴(kuò)大開放，最終建立起市場(chǎng)引導(dǎo)投資、企業(yè)自主決策、銀行獨(dú)立審貸、融資方式多樣、中介服務(wù)規(guī)范、宏觀調(diào)控有效的新型投資體制”，并進(jìn)而指出，“運(yùn)用銀行貸款、融資租賃、項(xiàng)目融資、財(cái)務(wù)顧問等多種業(yè)務(wù)方式，支持項(xiàng)目建設(shè)”?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》(國(guó)發(fā)〔2005〕3號(hào))進(jìn)一步指出：“允許非公有資本進(jìn)入公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域?！薄爸С址枪匈Y本積極參與城鎮(zhèn)供水、供氣、供熱、公共交通、污水垃圾處理等市政公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)。在規(guī)范轉(zhuǎn)讓行為的前提下，具備條件的公用事業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，可向非公有制企業(yè)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營(yíng)權(quán)。”《國(guó)務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》(國(guó)發(fā)〔2010〕13號(hào))明確指出，“對(duì)于可以實(shí)行市場(chǎng)化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施、市政工程和其他公共服務(wù)領(lǐng)域，應(yīng)鼓勵(lì)和支持民間資本進(jìn)入”，鼓勵(lì)并引導(dǎo)民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，其中包括公路、水運(yùn)、港口碼頭、民用機(jī)場(chǎng)、通用航空設(shè)施、鐵路干(支)線、城際軌道交通等項(xiàng)目。*參見《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(國(guó)發(fā)〔2004〕20號(hào)，2004年7月16日)第2條。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(2013年11月12日)更是明確指出：“允許社會(huì)資本通過特許經(jīng)營(yíng)等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營(yíng)。”

在這些政策文件的指引下，各融資租賃公司主要以以下三種方式參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)：直接融資租賃方式，大幅度緩解了基礎(chǔ)建設(shè)的資金壓力；設(shè)備融資租賃方式，解決了購(gòu)置成本較高的大型設(shè)備的融資難題；售后回租方式，購(gòu)買“有可預(yù)見的穩(wěn)定收益的基礎(chǔ)設(shè)施資產(chǎn)”并回租，盤活了存量資產(chǎn)，改善了相關(guān)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況。*參見彭清輝，見前注〔2〕，頁(yè)26；譚向東，見前注〔4〕，頁(yè)73。譚向東所著書中還提供了實(shí)踐案例，參見該書，頁(yè)133-148。由于我國(guó)融資租賃法制尚不健全，目前基礎(chǔ)設(shè)施融資租賃交易面臨著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。第一，基礎(chǔ)設(shè)施在性質(zhì)上屬于不動(dòng)產(chǎn)(附著物)。在融資租賃交易的發(fā)源地——美國(guó)，標(biāo)的物僅限于動(dòng)產(chǎn)設(shè)備(equipment)。*See Peter W. Schroth,“Financial Leasing of Equipment in the Law of the United States”， 16 Uniform Law Review, 437-442(2011-1/2).在我國(guó)，是否允許不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃交易的標(biāo)的物，在學(xué)說(shuō)上存在爭(zhēng)議。第二，如果不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物，接下來(lái)的問題是公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)是否可以移轉(zhuǎn)為融資租賃公司所有？在我國(guó)《合同法》之下，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)是沿著“出租人(融資租賃公司)享有標(biāo)的物所有權(quán)(雖然這種所有權(quán)只是名義上的)，而承租人享有標(biāo)的物的使用權(quán)(租賃權(quán))”的思路而展開。*詳細(xì)分析參見高圣平、王思源：“論融資租賃交易的法律構(gòu)造”，《法律科學(xué)》2013年第1期。融資租賃公司對(duì)標(biāo)的物享有所有權(quán)，也就成了融資租賃相關(guān)制度設(shè)計(jì)的前提，并被認(rèn)為是融資租賃公司控制交易風(fēng)險(xiǎn)、保全資產(chǎn)安全的主要工具和手段。相關(guān)規(guī)范性文件大多在此基礎(chǔ)上展開，如《金融租賃公司管理辦法》(中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)令2007年第1號(hào))即明確指出：“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)?！?第34條)在我國(guó)，基礎(chǔ)設(shè)施關(guān)涉公共利益，往往被理解為僅能為國(guó)家所專有，融資租賃公司是否可以取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，尚存疑問。第三，融資租賃公司如果能夠取得基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，那它如何取得基礎(chǔ)設(shè)施占有范圍內(nèi)的土地的適法權(quán)源？第四，售后回租作為一種新型的融資租賃交易，滿足了特定情形下的融資需求，但其是否必須以現(xiàn)實(shí)存在的有體物為交易的基礎(chǔ)和前提？對(duì)這些問題的不同回答均直接影響到了相關(guān)融資租賃業(yè)務(wù)的開展。以下分別討論。

一、 金融市場(chǎng)細(xì)分之下的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易

融資租賃作為一種新型交易形態(tài)，各國(guó)在法制發(fā)展過程中均對(duì)其作了一定程度的規(guī)制。就融資租賃交易是否可以以不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的物，一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物僅限于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)融資完全可以借助其他制度來(lái)達(dá)致；*參見李魯陽(yáng)主編：《融資租賃若干問題研究與借鑒》，當(dāng)代中國(guó)出版社2007年版，頁(yè)95。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)不同于信貸擔(dān)保等其他類似交易，不動(dòng)產(chǎn)信貸擔(dān)保制度并不能取代不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易。*參見李魯陽(yáng)，見前注〔9〕，頁(yè)238。本文作者贊成第二種觀點(diǎn)，理由如下：

第一，在金融市場(chǎng)細(xì)分的態(tài)勢(shì)之下，信貸等正規(guī)金融和融資租賃、信托、保險(xiǎn)、典當(dāng)?shù)确钦?guī)金融各有其金融產(chǎn)品和服務(wù)對(duì)象。在“緊緊圍繞使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟(jì)體制改革”、*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》“一、全面深化改革的重大意義和指導(dǎo)思想”之(2)?！肮膭?lì)金融創(chuàng)新，豐富金融市場(chǎng)層次和產(chǎn)品”*《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》“二、堅(jiān)持和完善基本經(jīng)濟(jì)制度”之(12)“完善金融市場(chǎng)體系”。的大背景之下，不宜對(duì)標(biāo)的物的范圍作出限制性規(guī)定，這樣才能滿足實(shí)體經(jīng)濟(jì)多元化的金融服務(wù)需求。不動(dòng)產(chǎn)融資的各種金融產(chǎn)品的交易模式和交易成本各有不同，完全可以由市場(chǎng)主體參酌具體情事自由選擇?，F(xiàn)如今，不動(dòng)產(chǎn)融資的渠道主要是銀行信貸，但不可忽視的是，典當(dāng)交易和小額貸款交易等非正規(guī)金融已經(jīng)在不動(dòng)產(chǎn)融資中占據(jù)著一席之地，同樣屬于非正規(guī)金融的融資租賃交易自可在不動(dòng)產(chǎn)融資中發(fā)揮相應(yīng)作用。如此，才能增強(qiáng)市場(chǎng)機(jī)制在金融資源配置中的決定性作用。

融資租賃交易兼具“融資”和“融物”的雙重特色，所“融”之“物”應(yīng)當(dāng)具備以下條件：其一，必須是具有交換價(jià)值和使用價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，否則無(wú)法達(dá)到融資租賃交易的“融物”目的；其二，必須是可以轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)。在典型的融資租賃交易中，出租人應(yīng)按承租人的指令購(gòu)買財(cái)產(chǎn)，并將之出租給承租人，“不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)”將無(wú)法由出租人取得，亦就無(wú)法充當(dāng)融資租賃物；其三，必須是使用壽命較長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)。融資租賃交易是涉及數(shù)方的金融安排，其交易成本較之一般的買賣交易和租賃交易都要高，這就決定了租賃物的使用壽命必須較長(zhǎng)才能實(shí)現(xiàn)交易的目的。從實(shí)踐中的情況看，融資租賃交易的標(biāo)的物均是高價(jià)值、使用壽命較長(zhǎng)的財(cái)產(chǎn)。準(zhǔn)此，不動(dòng)產(chǎn)就是適于融資租賃的標(biāo)的物。

第二，我國(guó)法律、行政法規(guī)并未禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物?！逗贤ā返?37條規(guī)定：“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”這里，并沒有將不動(dòng)產(chǎn)排除于“租賃物”之外。在同一部法律中，第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！币荔w系解釋方法，這兩條所稱的“租賃物”應(yīng)作同一理解。第212條位于《合同法》第十三章“租賃合同”，同章第230條*該條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利?！焙偷?34條*該條規(guī)定：“承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋?！本圆粍?dòng)產(chǎn)租賃物為規(guī)制對(duì)象。很明顯，第212條中“租賃物”既包括動(dòng)產(chǎn)，又包括不動(dòng)產(chǎn)。因此，第237條所規(guī)定的融資租賃物也包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。除《合同法》之外，其他法律、行政法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃并未做禁止性規(guī)定。在法律、行政法規(guī)未作禁止性規(guī)定的情況下，依私法上“法無(wú)禁止即為允許”的基本原理，自應(yīng)允許不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃交易的標(biāo)的物。

第三，我國(guó)相關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件已經(jīng)承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易?！督鹑谧赓U公司管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)?！彼^固定資產(chǎn)，根據(jù)《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第4號(hào)——固定資產(chǎn)》第3條的規(guī)定，是指“同時(shí)具有下列特征的有形資產(chǎn)：①為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租或經(jīng)營(yíng)管理而持有的；②使用壽命超過一個(gè)會(huì)計(jì)年度。使用壽命，是指企業(yè)使用固定資產(chǎn)的預(yù)計(jì)期間，或者該固定資產(chǎn)所能生產(chǎn)產(chǎn)品或提供勞務(wù)的數(shù)量?！睖?zhǔn)此，《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)明確了不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物。而財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局也已發(fā)布相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易征稅規(guī)則。*《財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于房產(chǎn)稅城鎮(zhèn)土地使用稅有關(guān)問題的通知》(財(cái)稅〔2009〗128號(hào))在第3條“關(guān)于融資租賃房產(chǎn)的房產(chǎn)稅問題”中指出：“融資租賃的房產(chǎn)，由承租人自融資租賃合同約定開始日的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅。合同未約定開始日的，由承租人自合同簽訂的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅。”《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于從事房地產(chǎn)開發(fā)的外商投資企業(yè)售后回租業(yè)務(wù)所得稅處理問題的批復(fù)(國(guó)稅函〔2007〕603號(hào))》規(guī)定：“從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的外商投資企業(yè)以銷售方式轉(zhuǎn)讓其生產(chǎn)、開發(fā)的房屋、建筑物等不動(dòng)產(chǎn)，又通過租賃方式從買受人回租該資產(chǎn)，企業(yè)無(wú)論采取何種租賃方式，均應(yīng)將售后回租業(yè)務(wù)分解為銷售和租賃兩項(xiàng)業(yè)務(wù)分別進(jìn)行稅務(wù)處理。企業(yè)銷售或轉(zhuǎn)讓有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的收入與該被轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)的成本、費(fèi)用的差額，應(yīng)作為業(yè)務(wù)發(fā)生當(dāng)期的損益，計(jì)入當(dāng)期應(yīng)納稅所得額?！庇纱丝梢姡粍?dòng)產(chǎn)融資租賃已經(jīng)取得有關(guān)政府部門的認(rèn)可。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)是否能作為融資租賃物作出不同規(guī)定的是《外商投資租賃業(yè)管理辦法》，*其第6條規(guī)定：“本辦法所稱租賃財(cái)產(chǎn)包括：①生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗(yàn)檢測(cè)設(shè)備、工程機(jī)械設(shè)備、辦公設(shè)備等各類動(dòng)產(chǎn)；②飛機(jī)、汽車、船舶等各類交通工具；③本條①、②項(xiàng)所述動(dòng)產(chǎn)和交通工具附帶的軟件、技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)，但附帶的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值不得超過租賃財(cái)產(chǎn)價(jià)值的二分之一?！钡撧k法亦并未對(duì)不動(dòng)產(chǎn)融資租賃作出禁止性規(guī)定。

第四，在比較法上，僅就融資租賃物的范圍而言，通常僅將消耗物排除在租賃物之外，并不明確禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物。德國(guó)、西班牙、日本等國(guó)雖對(duì)融資租賃物的范圍沒有作出具體規(guī)定，但不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物在法律上并沒有障礙。*參見李魯陽(yáng)，見前注〔9〕，頁(yè)231-351。俄羅斯、哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、韓國(guó)等國(guó)甚至明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)可以作為融資租賃物。*《俄羅斯聯(lián)邦融資租賃法》第3條第1款規(guī)定：“任何可以用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的非消耗物，包括公司和其他資產(chǎn)、建筑物、在建物、設(shè)備、交通工具和其他不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，都可以作為租賃物”。 第2款規(guī)定：“土地和其他自然遺產(chǎn)以及根據(jù)聯(lián)邦法律禁止自由流通或限制流通的物不得作為租賃物?！薄豆_克斯坦共和國(guó)融資租賃法》第4條規(guī)定：“租賃對(duì)象可以是房屋、建筑物、機(jī)器、設(shè)備、用具、土地和其他未損物品?！薄稙跗潉e克斯坦共和國(guó)租賃法》第3條規(guī)定：“租賃資產(chǎn)可以是任何的非消耗物，包括企業(yè)、不動(dòng)產(chǎn)、建筑、構(gòu)件、設(shè)備、交通設(shè)施和其他用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)?！薄俄n國(guó)租賃業(yè)務(wù)條例》第7條之2規(guī)定：“租賃物件等的范圍…c.不動(dòng)產(chǎn)與a、b物件直接相關(guān)的財(cái)產(chǎn)”。參見李魯陽(yáng)，見前注〔9〕，頁(yè)231-351。相關(guān)的示范法也就融資租賃物的范圍作了明確。如《中亞國(guó)家融資租賃示范法》第4條規(guī)定：“租賃物可以是用于商業(yè)活動(dòng)的任何非消耗物。”在解釋上，非消耗物當(dāng)然包括不動(dòng)產(chǎn)。《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)租賃示范法》一體調(diào)整租賃和融資租賃，*Unidroit Secretariat, UNIDROIT Model Law on Leasing Official Commentary, Unidroit 2010 Study LIXA-Doc.24.p.5.在其第2條“定義”中明確將“租賃物”界定為：“承租人用于生產(chǎn)、貿(mào)易及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的所有財(cái)產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)、固定資產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)設(shè)備、未來(lái)資產(chǎn)、特制資產(chǎn)、植物和活的以及未出生的動(dòng)物?！?原文是：“Asset means all property used in the craft, trade or business of the lessee, including immovables, capital assets, equipment, future assets, specially manufactured assets, plants and living and unborn animals. ”由此可見，就不動(dòng)產(chǎn)是否作為融資租賃物，各國(guó)之間均存差異，并無(wú)統(tǒng)一的否定意見。

總之，融資租賃業(yè)雖是我國(guó)金融業(yè)的朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，但目前適格的租賃物并不多見，需要不動(dòng)產(chǎn)作租賃物以培育市場(chǎng)。*參見王利明：《合同法研究》(第三卷)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)350。根據(jù)監(jiān)管部門確定的調(diào)控范圍和行業(yè)價(jià)值取向，目前不宜將不動(dòng)產(chǎn)排除在融資租賃標(biāo)的物之外。由于《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)將租賃物確定為固定資產(chǎn)，金融租賃公司全行業(yè)都普遍開展了不動(dòng)產(chǎn)融資租賃業(yè)務(wù)，且這些業(yè)務(wù)投入資金量大、租賃期限又長(zhǎng)，是目前一些金融租賃公司的支柱性業(yè)務(wù)。貿(mào)然否定不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易，極易導(dǎo)致融資租賃公司的租賃債權(quán)被懸空，巨額經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)流失，從而引發(fā)融資租賃經(jīng)營(yíng)危機(jī)，使剛起步的金融租賃業(yè)受到重創(chuàng)而陷入絕境。

就公路等基礎(chǔ)設(shè)施而言，交通部、財(cái)政部頒發(fā)的《高速公路公司財(cái)務(wù)管理辦法》第22條明確將公路作為固定資產(chǎn)的一種，并規(guī)定了其具體內(nèi)容，“公路及構(gòu)筑物：包括路基(土方和石方)、路面、橋梁(跨線橋和跨河橋)、涵洞、隧道、防護(hù)工程等”。由此可見，公路包括路基、路面、橋梁、涵洞、隧道、防護(hù)工程等，公路雖然定著于土地，但并不包括其所定著的土地本身。從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)角度分析，公路屬于固定資產(chǎn)的范疇，僅就此而言，公路可以作為融資租賃交易的標(biāo)的物。*參見王曉燕：“高速公路售后回租探討”，載高圣平、錢曉晨主編：《中國(guó)融資租賃現(xiàn)狀與發(fā)展戰(zhàn)略》，中信出版社2012年版，頁(yè)180。近幾年來(lái)，融資租賃實(shí)踐中各融資租賃公司已經(jīng)展開了公路融資租賃的探索，取得了較好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。如2009年5月22日云南省昆石、楚大高速公路售后回租項(xiàng)目融資37.28億元；2009年11月26日，河南鄭州機(jī)場(chǎng)高速公路以售后回租方式融資9億元；2011年4月29日，山東京福高速公路德齊北段出售給融資租賃公司，融資19億元；2012年4月15日，河南京港澳高速新鄉(xiāng)至鄭州段公路資產(chǎn)采用售后回租方式融資50億元。*參見程艷、王維海：“售后回租在高速公路融資中的運(yùn)用分析”，《公路》2013年第6期。

二、 基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)歸屬——以公路為例

以“明確物的歸屬”為己任的《物權(quán)法》*《物權(quán)法》第1條規(guī)定：“為了維護(hù)國(guó)家基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”就基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)并未給出清晰的規(guī)則，只是在其中第52條第2款規(guī)定：“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國(guó)家所有的，屬于國(guó)家所有。”由此可見，“并不是所有的鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，都屬于國(guó)家所有，而是依照法律規(guī)定為國(guó)家所有的基礎(chǔ)設(shè)施才屬于國(guó)家所有”，*全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)81。“沒有特別規(guī)定的，實(shí)行‘誰(shuí)投資，誰(shuí)收益’的原則，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)主體的多元化”。*最高人民法院物權(quán)法研究小組：《〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，頁(yè)184。如此看來(lái)，就基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬，《物權(quán)法》首先沒有確定為國(guó)家專有，其次沒有具體規(guī)定哪些屬于國(guó)家所有，哪些不屬于國(guó)家所有，其第52條第2款只是一個(gè)援引性規(guī)定，即：其他法律如規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施為國(guó)家所有的，這些基礎(chǔ)設(shè)施才為國(guó)家所有；其他法律未規(guī)定某些基礎(chǔ)設(shè)施為國(guó)家所有的，則依確認(rèn)所有權(quán)的一般規(guī)則來(lái)判斷基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬。準(zhǔn)此以解，我們還得去其他法律中尋找規(guī)范基礎(chǔ)。

僅就公路而言，目前我國(guó)調(diào)整公路(規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營(yíng)、使用和管理)法律關(guān)系的法律是《公路法》，*《公路法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事公路的規(guī)劃、建設(shè)、養(yǎng)護(hù)、經(jīng)營(yíng)、使用和管理，適用本法。本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口。”該法于1997年7月3日通過，*該法雖經(jīng)1999年10月31日、2004年8月28日兩次修正，但這兩次修正只涉及公路建設(shè)資金來(lái)源的多元化，以征稅辦法籌集公路養(yǎng)護(hù)資金，以及超限車輛的行使規(guī)則，并未觸及原有的基本法權(quán)結(jié)構(gòu)和規(guī)則設(shè)計(jì)。帶有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。這部法律中對(duì)公路所有權(quán)的歸屬并未作出明確規(guī)定。值得一提的是，該法第65條第2款中，“由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織依照本法規(guī)定投資建成并經(jīng)營(yíng)的收費(fèi)公路，約定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，該公路由國(guó)家無(wú)償收回，由有關(guān)交通主管部門管理”，這一規(guī)定是否可以解釋為公路所有權(quán)由國(guó)家專有？本文作者對(duì)此不以為然：其一，這里僅涉及收費(fèi)公路，尚不包括不收費(fèi)的公路；其二，從該款的表達(dá)方式可以看出，“由國(guó)家無(wú)償收回”的是“收費(fèi)公路”。這里，實(shí)際上收回的是收費(fèi)權(quán)，并不涉及公路所有權(quán)的歸屬。

迄今，明確提及公路所有權(quán)的是《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》，其第35條規(guī)定：“受讓方依法擁有轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)的公路收費(fèi)權(quán)益，轉(zhuǎn)讓收費(fèi)公路權(quán)益的公路、公路附屬設(shè)施的所有權(quán)仍歸國(guó)家所有?！北疚淖髡哒J(rèn)為，這一規(guī)則無(wú)法起到確認(rèn)公路所有權(quán)的作用，理由在于：

第一，《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第35條規(guī)定的是發(fā)生公路收費(fèi)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的情形，僅及于就公路所有權(quán)本來(lái)屬于國(guó)家，但轉(zhuǎn)讓了公路收費(fèi)權(quán)益的情況，并不能及于其他情形，并不適用于公路所有權(quán)不屬于國(guó)家的情形。也就是說(shuō)，該條并非判斷公路所有權(quán)的規(guī)則，只是在已確認(rèn)為國(guó)家所有的公路在發(fā)生公路收費(fèi)權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)對(duì)國(guó)家公路所有權(quán)的影響：受讓方取得國(guó)家所有公路的收費(fèi)權(quán)，并不影響國(guó)家對(duì)于該公路的所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓公路收費(fèi)權(quán)只是在國(guó)家公路所有權(quán)上設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)。

第二，該辦法是由交通運(yùn)輸部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布的2008年第11號(hào)文件，在性質(zhì)上屬于行政規(guī)章。在物權(quán)法定原則*《物權(quán)法》第5條。之下，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。這里的“法律”僅指狹義的“法律”，*參見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見前注〔25〕，頁(yè)6。即全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)頒布的法律，而不包括國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)和發(fā)布的決定、命令，以及國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的規(guī)章、地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)、地方政府頒布的地方規(guī)章。*崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)20。公路所有權(quán)的歸屬屬于物權(quán)制度，而物權(quán)制度屬于民事基本制度，*全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見前注〔25〕，頁(yè)6。根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律加以規(guī)定，而不宜降由行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章去創(chuàng)設(shè)；除非授權(quán)，不得由行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。*崔建遠(yuǎn)，見前注〔31〕，頁(yè)21。由此可見，《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》這部行政規(guī)章無(wú)權(quán)規(guī)定公路所有權(quán)的歸屬。即使采取物權(quán)法定緩和說(shuō)，將有權(quán)規(guī)定物權(quán)制度的文件加以擴(kuò)大解釋，也不可能擴(kuò)大解釋到行政規(guī)章即可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。確立物權(quán)法定主義的根本宗旨，在于使物權(quán)創(chuàng)設(shè)盡可能規(guī)范化和統(tǒng)一化，以便公示，從而維護(hù)交易安全和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。*高圣平：“物權(quán)法定主義及其當(dāng)代命運(yùn)”，《社會(huì)科學(xué)研究》2008年第3期。如果對(duì)“法律”作廣義解釋，物權(quán)法定的這一宗旨將無(wú)從實(shí)現(xiàn)，因此，行政規(guī)章等不能作為物權(quán)制度的法源。否則，既與物權(quán)法定主義相悖，又與《立法法》的規(guī)定有違。由此可見，《收費(fèi)公路權(quán)益轉(zhuǎn)讓辦法》第35條不是判斷公路所有權(quán)歸屬的規(guī)范，即使將該條確定為公路所有權(quán)的判斷規(guī)則，也因這一規(guī)范性文件的立法層次過低而無(wú)法起到確權(quán)的作用。

綜上，在《物權(quán)法》及其所援引的其他法律——《公路法》對(duì)公路所有權(quán)的歸屬未作界定的情況下，只能依據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于物的歸屬的一般規(guī)則來(lái)處理。縱觀《物權(quán)法》，國(guó)家所有權(quán)的客體有專屬于國(guó)家所有的客體和非專屬于國(guó)家所有的客體之分，前者如礦藏、水流、海域(第46條)、城市土地(第47條)、無(wú)線電頻譜資源(第50條)、國(guó)防資產(chǎn)(第52條第1款)；*參見王利明：《物權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，頁(yè)512。后者如森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源(第48條)、野生動(dòng)物資源(第49條)、文物(第51條)、鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施(第52條第2款)。就這些非專屬于國(guó)家所有的客體，《物權(quán)法》上的規(guī)定都是：只有“法律規(guī)定屬于國(guó)家所有”時(shí)，才屬于國(guó)家所有。就此，王利明教授認(rèn)為：“在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國(guó)的鐵路、公路、電力設(shè)施等基礎(chǔ)設(shè)施都是由國(guó)家投資興建的，因而所有權(quán)當(dāng)然歸國(guó)家。但是，在我國(guó)確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的今天，鐵路、公路等基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域已經(jīng)逐漸開放，允許民營(yíng)資本和私人資本進(jìn)行投資，因此，這些設(shè)施中只有國(guó)家投資興建的，才能歸國(guó)家所有?！?同上注，頁(yè)517。公路等基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)畢竟是基于投資而人工興建的，該財(cái)產(chǎn)的形成凝結(jié)著人們的勞動(dòng)，這是在確認(rèn)所有權(quán)歸屬時(shí)所應(yīng)考量的一個(gè)重大因素，不能僅因?yàn)樗腔A(chǔ)設(shè)施就認(rèn)定為國(guó)家所有。作為重要的交通基礎(chǔ)設(shè)施，公路行業(yè)是一個(gè)弱周期行業(yè)，具有投資規(guī)模大、現(xiàn)金流穩(wěn)定、受經(jīng)濟(jì)周期波動(dòng)影響小、投資回收期長(zhǎng)、服務(wù)全社會(huì)等特點(diǎn)。*參見徐智鵬：“高速公路融資租賃的模式及風(fēng)險(xiǎn)防范研究”，《金融理論與實(shí)踐》2013年第6期。正是從這個(gè)角度，有學(xué)者認(rèn)為，公路在本質(zhì)上屬于“公共產(chǎn)品”，具有社會(huì)公益性的特點(diǎn)，公路所有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家，*參見王秉鋼主編：《〈中華人民共和國(guó)公路法〉學(xué)習(xí)問答》，人民交通出版社1999年版，頁(yè)197。不適于融資租賃。本文作者以為，是否具有社會(huì)公益性，是否屬于“公共產(chǎn)品”，不是判斷所有權(quán)歸屬的考量因素，只有在法律基于其公益性將其直接規(guī)定為國(guó)家所有時(shí)，上述因素才具有意義。更何況，在公路等基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的現(xiàn)狀下，純粹的公共產(chǎn)品很少，很多基礎(chǔ)設(shè)施都帶有準(zhǔn)公共產(chǎn)品的特性，而且按照基礎(chǔ)設(shè)施的可銷售評(píng)估方法，多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施都具有可銷售性。*參見丁蕓，見前注〔2〕，頁(yè)74-75。由此可見，公路所有權(quán)并不專屬于國(guó)家，其他民事主體亦可取得公路所有權(quán)，融資租賃公司當(dāng)然可以取得公路的所有權(quán)，*同屬基礎(chǔ)設(shè)施的鐵路所有權(quán)歸屬規(guī)則可以為這一觀點(diǎn)提供佐證?！秶?guó)務(wù)院關(guān)于改革鐵路投融資體制加快推進(jìn)鐵路建設(shè)的意見》(國(guó)發(fā)〔2013〕33號(hào))指出：“向地方政府和社會(huì)資本放開城際鐵路、市域(郊)鐵路、資源開發(fā)性鐵路和支線鐵路的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)，鼓勵(lì)社會(huì)資本投資建設(shè)鐵路?！卑ㄍ顿Y建造取得、行政劃撥取得以及以受讓等法律行為取得等。這一觀點(diǎn)得到了融資租賃實(shí)踐的回應(yīng)與支持。*參見譚向東，見前注〔4〕，頁(yè)141以下。準(zhǔn)此，基礎(chǔ)設(shè)施的融資租賃并不違背基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的內(nèi)在特性。

三、 基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利架構(gòu)——以其與土地之間的利用關(guān)系為中心

基礎(chǔ)設(shè)施，又稱基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)(infrastructure)，是源于拉丁文“infra”(下部、底層)和“structure”(結(jié)構(gòu)、建筑物)的合成詞，*參見丁蕓，見前注〔2〕，頁(yè)1。其原意是地上定著物的底部結(jié)構(gòu)或下部結(jié)構(gòu)。*參見譚向東，見前注〔4〕，頁(yè)1。以“為發(fā)展提供基礎(chǔ)設(shè)施”為題的《1994年世界發(fā)展報(bào)告》將基礎(chǔ)設(shè)施定義為“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施”和“社會(huì)公共設(shè)施”，其中將“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)設(shè)施”界定為永久性的工程構(gòu)筑、設(shè)備、設(shè)施和它們所提供的為居民所用和用于經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)的服務(wù)，包括公用事業(yè)、公共工程(大壩、灌渠和道路)以及其他交通部門(鐵路、城市交通、海港、水運(yùn)和機(jī)場(chǎng))。*參見譚向東，見前注〔2〕，頁(yè)2。這一界定為經(jīng)濟(jì)學(xué)界廣為接受，本文討論的范圍也僅限于此，不及于社會(huì)公共設(shè)施(即所謂受教育水平、社會(huì)風(fēng)尚、生產(chǎn)技術(shù)以及管理經(jīng)驗(yàn)等)。

基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)與基礎(chǔ)設(shè)施所占有、通過的土地的所有權(quán)相互獨(dú)立，兩者并不必然屬于同一主體。*參見王全弟主編：《物權(quán)法》，浙江大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)133。在承認(rèn)公路等基礎(chǔ)設(shè)施可以由除國(guó)家之外的民事主體所有的情況下，尚需研究的是，公路等基礎(chǔ)設(shè)施與其所定著的土地是什么關(guān)系？除國(guó)家之外的民事主體取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)之后，同時(shí)取得該基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的什么權(quán)利？會(huì)不會(huì)因?yàn)樗^“地上定著物和其所定著的土地相一致”而喪失對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)？這還得從土地及不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利架構(gòu)說(shuō)起。

我國(guó)實(shí)行土地公有制，*《憲法》第6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。”而土地就是最重要的生產(chǎn)資料。反映在民事權(quán)利上即存在國(guó)家土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)兩種不同的形態(tài)，私人無(wú)從取得土地所有權(quán)。由此可見，即使融資租賃公司取得地上基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，也無(wú)從取得基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的所有權(quán)。在我國(guó)現(xiàn)行土地利用制度之下，國(guó)家和集體兩個(gè)土地所有權(quán)人均不直接利用土地，他人利用土地需取得相應(yīng)土地之上的其他權(quán)利。就地上定著物與土地之間的利用關(guān)系而言，可以表達(dá)為物權(quán)關(guān)系，也可以設(shè)計(jì)為債權(quán)關(guān)系。一般認(rèn)為，就此二元體系，當(dāng)事人可以自由選擇，但在契約自由原則之下，債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系總是掌握在土地所有人之手，利用人常常處于弱勢(shì)境地，但物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系多需登記，增加了交易成本，且透露了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)狀況。*參見謝在全：《民法物權(quán)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)426。由此可見，兩者各有優(yōu)劣。在我國(guó)當(dāng)下，就短期的臨時(shí)用地多采債權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用地合同享有相應(yīng)的利用權(quán)(債法意義上的)；*《土地管理法》第57條即規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查需要臨時(shí)使用國(guó)有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時(shí)用地，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)。臨時(shí)使用土地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時(shí)使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時(shí)使用土地期限一般不超過二年?！倍烷L(zhǎng)期、穩(wěn)定的土地利用關(guān)系，則均采物權(quán)形態(tài)的利用關(guān)系，由利用人依用益物權(quán)設(shè)立合同分別取得建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)等。基礎(chǔ)設(shè)施以長(zhǎng)期使用為目的，與其定著的土地之間的利用關(guān)系以設(shè)計(jì)為物權(quán)關(guān)系為宜。

在法律上如何界定基礎(chǔ)設(shè)施與其定著的土地之間的利用關(guān)系呢？就《物權(quán)法》規(guī)定的各類用益物權(quán)而言，唯一可以架構(gòu)的是建設(shè)用地使用權(quán)，即在他人土地之上所設(shè)立的以建造并保有建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施為目的的用益物權(quán)。*參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔31〕，頁(yè)281。我國(guó)《物權(quán)法》第135條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施?！边@里，“建筑物”，是指定著于土地的上下，具有頂蓋、梁、柱、墻壁等，可供人們居住或以其他目的使用的人工建造物；*參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁(yè)38-39；溫豐文：《土地法》，臺(tái)北正中書局1994年版，頁(yè)30?！皹?gòu)筑物”，則是具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)功能的建筑物之外的人工建造物，主要包括道路、橋梁、隧道、堤壩、水渠、水池、水塔等設(shè)施，人工養(yǎng)殖設(shè)施，以及地窖、地下管網(wǎng)等人工構(gòu)筑物；*參見崔建遠(yuǎn)，見前注〔31〕，頁(yè)281；全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室，見前注〔25〕，頁(yè)254?！案綄僭O(shè)施”主要是指附屬于建筑物、構(gòu)筑物并輔助其發(fā)揮功效的設(shè)施，如電線桿、電纜、變壓器等電力、廣播、通訊設(shè)施，以及雕塑、紀(jì)念碑等均屬此類。*參見王利明，見前注〔35〕，頁(yè)888；崔建遠(yuǎn)，見前注〔31〕，頁(yè)281；梁慧星、陳華彬，見前注〔50〕，頁(yè)39。基礎(chǔ)設(shè)施這一經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語(yǔ)，可以依其具體性質(zhì)歸入上述“建筑物”、“構(gòu)筑物”、“附屬設(shè)施”之列。以公路為例，雖然我國(guó)法律上并未對(duì)公路的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定，且《物權(quán)法》上同時(shí)使用“公路”、“道路”兩個(gè)詞語(yǔ)，但一般認(rèn)為，“公路”是指經(jīng)公路主管部門驗(yàn)收認(rèn)定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。*參見《中華人民共和國(guó)公路管理?xiàng)l例》(1987年10月13日國(guó)務(wù)院發(fā)布)第39條第1項(xiàng)。但該條例已為國(guó)務(wù)院于2011年3月7日發(fā)布的《公路安全保護(hù)條例》所廢止?！吨腥A人民共和國(guó)交通部部標(biāo)準(zhǔn)·公路工程名詞術(shù)語(yǔ)》(JTJ002-87)中規(guī)定，公路是指聯(lián)結(jié)城市、鄉(xiāng)村和工礦基地等，主要供汽車行駛、具備一定技術(shù)條件和設(shè)施的道路。*轉(zhuǎn)引自王秉鋼，見前注〔38〕，頁(yè)13?！暗缆贰笔侵腹?、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車通行的地方，包括廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等用于公共通行的場(chǎng)所。*《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第19條第(一)項(xiàng)。由此可見，“道路”的外涵要廣于“公路”，但有一點(diǎn)是共同的，即都不屬于具有居住、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)功能的建筑物，大抵可以歸入“構(gòu)筑物”一類。

由此可見，就公路等構(gòu)筑物與其定著的土地之間的物權(quán)利用關(guān)系，公路所有權(quán)人應(yīng)取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，否則公路所有權(quán)人對(duì)于公路所定著的土地?zé)o正當(dāng)權(quán)源，可以歸入無(wú)權(quán)占有，*參見王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)281；崔建遠(yuǎn)，見前注〔31〕，頁(yè)302。土地所有權(quán)人可以請(qǐng)求排除妨害，拆除構(gòu)筑物。這也是融資租賃公司相關(guān)業(yè)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。在我國(guó)《物權(quán)法》之下，雖然土地所有權(quán)人與地上定著物(建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施)所有權(quán)人并不一致，但仍然堅(jiān)持地上定著物及其定著土地的權(quán)利人相一致的原則。*俗稱“房地一致原則”，或“房隨地走”、“地隨房走”。詳細(xì)分析參見高圣平：“土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系辨析”，《法學(xué)》2012年第9期。其第142條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人建造的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的所有權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)人，但有相反證據(jù)證明的除外?！钡痛瞬⒉蛔阋哉f(shuō)明公路所有權(quán)人應(yīng)依出讓或轉(zhuǎn)讓方式取得公路所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)，例如，公路所有權(quán)人可以以租賃方式取得建設(shè)用地使用權(quán)人的建設(shè)用地使用權(quán)。*就國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的租賃，《土地登記辦法》中已規(guī)定了此類登記，其第29條規(guī)定：“依法以國(guó)有土地租賃方式取得國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關(guān)證明材料，申請(qǐng)租賃國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)初始登記?！币簿褪钦f(shuō)，融資租賃公司如采取售后回租方式取得公路等基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，同時(shí)亦應(yīng)取得該基礎(chǔ)設(shè)施所定著土地的建設(shè)用地使用權(quán)。但這一建設(shè)用地使用權(quán)可以是在土地一級(jí)市場(chǎng)上依土地出讓合同自國(guó)土資源管理部門取得，也可以是在土地二級(jí)市場(chǎng)上依轉(zhuǎn)讓合同、租賃合同自原建設(shè)用地使用權(quán)人處取得。

四、 售后回租交易標(biāo)的物的限制

根據(jù)我國(guó)《合同法》和《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定，融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對(duì)租賃物、供貨人的選擇或認(rèn)可，將其從供貨人處取得的租賃物提供給承租人占有、使用，承租人支付租金的交易活動(dòng)?！督鹑谧赓U公司管理規(guī)定》并將售后回租作為融資租賃交易的一種形式加以界定，其第4條規(guī)定：“本辦法所稱售后回租業(yè)務(wù)，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時(shí)與出租人簽定融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業(yè)務(wù)是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式?！痹诠啡谫Y租賃中使用售后回租的交易模式，既能優(yōu)化公路企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)，又能在不改變公路的管理權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的情況下，及時(shí)籌集到大額資金，從而實(shí)現(xiàn)公路的滾動(dòng)發(fā)展。*參見盧震玲：“試析售后回租在高速公路融資中的運(yùn)用”，《企業(yè)導(dǎo)報(bào)》2009年第6期；譚向東，見前注〔4〕，頁(yè)73。

《金融租賃公司管理規(guī)定》指出：“售后回租業(yè)務(wù)必須有明確的標(biāo)的物，標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合本辦法的規(guī)定”(第31條)、“售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物必須由承租人真實(shí)擁有并有權(quán)處分。金融租賃公司不得接受已設(shè)置任何抵押、權(quán)屬存在爭(zhēng)議或已被司法機(jī)關(guān)查封、扣押的財(cái)產(chǎn)或其所有權(quán)存在任何其他瑕疵的財(cái)產(chǎn)作為售后回租業(yè)務(wù)的標(biāo)的物”(第32條)、“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)。標(biāo)的物屬于國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進(jìn)行登記的財(cái)產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進(jìn)行相關(guān)登記”(第34條)。由此可見，《金融租賃公司管理規(guī)定》大抵是認(rèn)為：售后回租交易的標(biāo)的物應(yīng)是承租人現(xiàn)實(shí)擁有且有權(quán)處分的物。就此，尚有商榷余地。

第一，在“三方當(dāng)事人、兩份合同”的融資租賃交易結(jié)構(gòu)*本文作者曾對(duì)此提出質(zhì)疑，參見高圣平等，見前注〔8〕。不過，這一交易結(jié)構(gòu)模式仍是目前分析相關(guān)問題時(shí)的起點(diǎn)，本文也由此而展開。之下，一個(gè)典型的融資租賃交易包括了融資租賃合同(當(dāng)事人為出租人和承租人)和供貨合同(當(dāng)事人為供貨人和出租人)。*參見王軼：《租賃合同、融資租賃合同》，法律出版社1999年版，頁(yè)129；高圣平等，見前注〔8〕。售后回租交易的當(dāng)事人只有出租人和承租人兩個(gè)當(dāng)事人，但在解釋上，承租人在供貨合同充任著供貨人的角色、在融資租賃合同中充當(dāng)著承租人的角色；出租人在供貨合同中充任著買受人的角色，在融資租賃合同中充當(dāng)著出租人的角色。準(zhǔn)此，售后回租交易實(shí)際上也是兩份合同——買賣合同和融資租賃合同，也各有兩個(gè)當(dāng)事人，而供貨合同的供貨人是承租人，恰好符合供貨人由承租人指定或認(rèn)可這一要件。正是基于這一原因，《金融租賃公司管理辦法》才將售后回租作為一種融資租賃交易加以規(guī)定，融資租賃交易一般規(guī)則自應(yīng)適用于售后回租交易。

第二，在融資租賃交易中，出租人給付租賃物價(jià)金、供貨人交付標(biāo)的物和承租人給付租金這三個(gè)時(shí)間點(diǎn)之間通常不一致。一般情況下，出租人給付價(jià)金的時(shí)間與承租人給付租金的時(shí)間是一致的，因?yàn)樵诮忉屔?，出租人一旦給付價(jià)金，即發(fā)生成本和財(cái)務(wù)費(fèi)用，承租人即應(yīng)自此開始給付價(jià)金，而并不以其已經(jīng)受領(lǐng)租賃物并開始使用租賃物為前提。在契約自由之下，這三者之間的關(guān)系完全由當(dāng)事人自由約定，沒有必要在法律上進(jìn)行干預(yù)。例如，承租人擬采購(gòu)某生產(chǎn)廠商生產(chǎn)的成套設(shè)備(專用設(shè)備)，但自有資金不足，尋求融資租賃公司的介入，在融資租賃公司根據(jù)承租人的指定與該生產(chǎn)廠商進(jìn)行洽購(gòu)時(shí)，該生產(chǎn)廠商提出應(yīng)先預(yù)付80%的價(jià)款，才能投入生產(chǎn)，半年后才交付該成套設(shè)備。就此交易而言，融資租賃公司須先與生產(chǎn)廠商簽訂供貨合同，并先支付大部分設(shè)備價(jià)款，但生產(chǎn)廠商半年后才交付設(shè)備；同時(shí)，融資租賃公司須與承租人簽訂融資租賃合同，租賃物過半年后才交付，但自合同生效之日起，承租人即應(yīng)按月支付租金。雖然此時(shí)承租人并未開始使用租賃物，但基于融資租賃交易融資和融物并存的屬性，在融資租賃公司已經(jīng)開始給付租賃物價(jià)金的情況下，承租人自應(yīng)依約定開始給付租金，而不管其是否使用租賃物。由此可見，融資租賃交易可以以未來(lái)財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而展開。

第三，售后回租交易與此相同。正如前述，售后回租交易與一般融資租賃交易的區(qū)別僅在于承租人同時(shí)又是供貨人。此際，同樣可能存在供貨人依約定在合同訂立后一段期間內(nèi)交付標(biāo)的物的問題。準(zhǔn)此以解，售后回租業(yè)務(wù)也可以以未來(lái)財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而敘做?！督鹑谧赓U公司管理辦法》第31條所稱的“明確的標(biāo)的物”，第32條所規(guī)定的“標(biāo)的物必須由承租人真實(shí)擁有并有權(quán)處分”均是從融資租賃標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物為前提，至為可議。承租人向出租人出售租賃物，該租賃物自應(yīng)是具體明確的物(特定物)，這是物權(quán)客體的特定性使然，*參見謝在全，見前注〔47〕，頁(yè)11；王澤鑒，見前注〔56〕，頁(yè)41。但特定物僅須為一般社會(huì)或經(jīng)濟(jì)觀念上的特定物即可，非必須為物理上之特定物。*謝在全，見前注〔47〕，頁(yè)12。例如，正在建造中的船舶，有相應(yīng)圖紙?jiān)O(shè)計(jì)為支撐，在觀念上已具有特定化的要求，符合上述標(biāo)的物的“明確”、“權(quán)利人真實(shí)擁有并有權(quán)處分”等條件，自可作為特定物進(jìn)行交易，當(dāng)然也可以敘做融資租賃交易。正在建設(shè)中的公路、軌道交通等基礎(chǔ)設(shè)施亦應(yīng)作相同解釋。準(zhǔn)此，即使是未來(lái)取得的財(cái)產(chǎn)，只要符合特定化的要求，均可作為融資租賃交易的標(biāo)的物。

《金融租賃公司管理辦法》第34條所規(guī)定：“從事售后回租業(yè)務(wù)的金融租賃公司應(yīng)真實(shí)取得相應(yīng)標(biāo)的物的所有權(quán)。標(biāo)的物屬于國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定其產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進(jìn)行登記的財(cái)產(chǎn)類別的，金融租賃公司應(yīng)進(jìn)行相關(guān)登記。”這里依循上述售后回租交易的標(biāo)的物必須是現(xiàn)實(shí)存在的物的路徑，就某些物權(quán)變動(dòng)以登記為公示方法的情形，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)辦理轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。這一規(guī)定欲借物權(quán)登記公示來(lái)保障融資租賃公司對(duì)租賃物的所有權(quán)，并以此管控融資租賃公司的交易風(fēng)險(xiǎn)和資產(chǎn)安全，其情可嘉。但是，我國(guó)《物權(quán)法》區(qū)分物權(quán)變動(dòng)是否基于法律行為而引起，作了不同的規(guī)定，其中第二章第一節(jié)、第二節(jié)分別規(guī)定基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)方法——登記和交付，第三節(jié)規(guī)定非基于法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)。就后者而言，物權(quán)變動(dòng)并不以登記或交付為前提，只需相應(yīng)法律事實(shí)的發(fā)生即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。*王利明，見前注〔35〕，頁(yè)282；梁慧星、陳華彬，見前注〔50〕，頁(yè)85；崔建遠(yuǎn)，見前注〔31〕，頁(yè)62-63。如《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力?！币簿褪钦f(shuō)，基于合法建造行為即可取得物權(quán)，而無(wú)須登記。準(zhǔn)此，如融資租賃公司以售后回租方式敘做某段公路，合同生效后，融資租賃公司即為該公路的所有權(quán)人，基于投資而合法建筑該公路，自公路修建完畢，即取得所有權(quán)，并不以登記為要件。雖然融資租賃公司此后處分該物權(quán)應(yīng)辦理登記，或者說(shuō)登記是融資租賃公司保全其權(quán)利的最適當(dāng)?shù)姆椒?，但登記卻不是融資租賃公司取得所有權(quán)的方法。

綜上，即使是售后回租交易，標(biāo)的物也不應(yīng)僅限于承租人現(xiàn)實(shí)擁有的物，只要是特定物，即使是未來(lái)財(cái)產(chǎn)，也可作為融資租賃的標(biāo)的物。同時(shí)，在售后回租交易中，如果標(biāo)的物是應(yīng)登記才取得物權(quán)的，應(yīng)分別不同的情形不同處理：若承租人對(duì)標(biāo)的物已辦理了所有權(quán)登記的，融資租賃公司應(yīng)辦理轉(zhuǎn)移登記；若標(biāo)的物尚不具備登記條件，承租人并未辦理登記手續(xù)的，融資租賃公司可以不辦理轉(zhuǎn)移登記，但在標(biāo)的物具備登記條件時(shí)，融資租賃公司應(yīng)當(dāng)辦理所有權(quán)登記。在售后回租交易中，如果標(biāo)的物是依交付而取得物權(quán)的，融資租賃公司自無(wú)必要辦理所謂轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

我國(guó)就公路所有權(quán)的登記并無(wú)明文規(guī)定。在我國(guó)目前不動(dòng)產(chǎn)分散登記的情況下，尚不明確公路所有權(quán)的登記機(jī)關(guān)。融資租賃公司在此類項(xiàng)目的盡職調(diào)查時(shí)無(wú)法通過登記簿查詢公路資產(chǎn)的權(quán)屬現(xiàn)狀，存在無(wú)法清晰識(shí)別資產(chǎn)所有權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。但鑒于公路建設(shè)事涉基礎(chǔ)設(shè)施投資，我國(guó)一直采取強(qiáng)勢(shì)管控的模式，融資租賃公司開展此類項(xiàng)目前，可以通過對(duì)項(xiàng)目的投資主體、建造批文、驗(yàn)收情況、有無(wú)合法劃撥手續(xù)等進(jìn)行逐一核查，以降低交易風(fēng)險(xiǎn)。就公路權(quán)屬的判斷，由于我國(guó)公路行政管理權(quán)由交通主管部門負(fù)責(zé)，省一級(jí)交通主管部門對(duì)于公路權(quán)屬的確認(rèn)具有一定的公信力，融資租賃公司應(yīng)取得相關(guān)省一級(jí)交通主管部門對(duì)承租人為公路資產(chǎn)所有權(quán)人的確認(rèn)。此外，融資租賃實(shí)踐中，交易雙方基于公路資產(chǎn)的國(guó)有財(cái)產(chǎn)屬性，將公路資產(chǎn)按照國(guó)有資產(chǎn)管理體制在產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易，成交后在國(guó)有資產(chǎn)管理部門登記備案，從而將公路資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至融資租賃公司名下。*參見譚向東，見前注〔4〕，頁(yè)142。這些做法是在目前沒有相應(yīng)登記制度的無(wú)奈之舉，但也不失為融資租賃公司控制交易風(fēng)險(xiǎn)的權(quán)宜之計(jì)。不過，我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記條例已經(jīng)納入國(guó)務(wù)院立法規(guī)劃，在不久的將來(lái)，公路所有權(quán)的登記問題有望解決。

五、 結(jié) 語(yǔ)

市場(chǎng)對(duì)金融資源配置的決定性作用，有賴于多層次的金融市場(chǎng)和豐富的金融產(chǎn)品。*易綱：“擴(kuò)大金融業(yè)對(duì)內(nèi)對(duì)外開放”，載本書編寫組：《〈中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定〉輔導(dǎo)讀本》，人民出版社2013年版，頁(yè)132。在當(dāng)前基礎(chǔ)設(shè)施投融資體制變革的大背景下，融資租賃在基礎(chǔ)設(shè)施融資交易中自應(yīng)有其一席之地。金融市場(chǎng)的細(xì)分無(wú)疑給融資租賃公司帶來(lái)了一定的盈利空間，其基于自身經(jīng)營(yíng)能力的考量參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，無(wú)疑是我們樂于看到的。在法律的邊界之內(nèi)，市場(chǎng)行為本應(yīng)由市場(chǎng)自行調(diào)控，所謂的監(jiān)管更應(yīng)體現(xiàn)為對(duì)適法交易行為的尊重。金融創(chuàng)新本身就告訴我們，只要風(fēng)險(xiǎn)可控，就不應(yīng)過度管制，否則會(huì)扼殺剛剛勃興的融資租賃業(yè)。對(duì)于制定于改革開放之初的法律，我們更應(yīng)善用法律解釋的方法，盡量減少過時(shí)的法律規(guī)定給金融創(chuàng)新帶來(lái)的桎梏，而對(duì)于相關(guān)的金融監(jiān)管規(guī)定，也要契合上位實(shí)體法，基于目的性擴(kuò)張作出相對(duì)寬松的解釋。唯有如此，才能把握金融創(chuàng)新的原意。